Mediante Providencia de fecha 2 de febrero de 2024 se señaló el día 5 de junio de 2024 para deliberación, votación y fallo.
Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.
PRIMERO. - Antecedentes y objeto de los recursos.
1. Sentencia de 11 de julio de 2022 dictada en procedimiento de medidas paternofiliales.Por el Juzgado de Primera Instancia número 28 de Madrid se dictó sentencia en el procedimiento de Guarda y custodia y alimentos de hija no matrimonial estimando en parte la demanda interpuesta por doña Melanie contra don Manuel.
Los litigantes tuvieron una hija llamada Simoney, nacida el NUM000 de 2020.
En el fallo de la sentencia se establecen las siguientes medidas:
1). Se atribuye la guarda y custodia de la común descendiente a la madreen cuya compañía queda, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.
2).Como régimen de visitas se mantiene en favor del padre el fijado en el Auto de fecha10 de noviembre de 2021 dictado en el procedimiento de Medidas Provisionales, aclarado por resolución de 15 de noviembre, y consistente en que el mismo podrá comunicar con la menor y tenerla en su compañía de lunes a viernes (la semana que no le corresponda comunicar con la misma el fin de semana) desde la salida de la guardería hasta las 18,30 horas y la semana que le corresponda tener a la menor el fin de semana podrá comunicar con la misma y tenerla en su compañía de lunes a jueves desde la salida de la guardería hasta las 18.30 horas, y asimismo el padre podrá tenerla en su compañía los fines de semana alternos sin pernocta, los sábados desde las 15 horas hasta las 18 horas y los domingos con igual horario. Dicho régimen se mantendrá hasta el 15 de octubre del presente año (2022), transcurrido dicho periodo se establece que el padre podrá tener en su compañía a la menor los fines de semana alternos desde los viernes a la salida de la guardería/colegio hasta el domingo a las 20 horas en que será reintegrada al domicilio materno y un día entresemana, la semana que le corresponda tener a la menor los fines de semana, que en defecto de acuerdo será el miércoles, desde la salida del colegio o guardería hasta las 20 horas, y dos días entre semana, que en defecto de acuerdo serán martes y jueves con igual horario las semanas que no le correspondan los fines de semana.
A partir de la normalización del régimen de visitas (octubre 2022) se establece que las vacaciones escolares se distribuyen por mitad, eligiendo en defecto de acuerdo los años pares el padre y los impares la madre, distribuyéndose los periodos vacacionales de la siguiente forma:
-Las vacaciones de Navidad se distribuyen en dos períodos, el primero comprende desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta las 20 horas del día 30 de diciembre y el segundo periodo se extiende desde las 20 horas del día 30 de diciembre hasta el primer día lectivo en que será reintegrada al centro escolar donde acuda.-Las vacaciones de Semana Santa se distribuyen igualmente en dos periodos, el primero comprende desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta las 12 horas del denominado "Miércoles Santo" y el segundo desde las 12 horas del "Miércoles Santo" hasta el primer día lectivo en que será reintegrada la menor al centro escolar.
-Las vacaciones de verano se contraen a los meses de julio y agosto y se distribuyen por quincenas alternas de la siguiente forma:
El periodo vacacional de verano se divide en cuatro periodos alternativos, el primero se inicia el día 1 de julio a las 10 horas y concluye a las 20 horas del día 15 de julio, el segundo periodo se extiende desde las 20 horas del día 15 de julio hasta las 20 horas del día 31 de julio, el tercer periodo desde las 20 horas del día 31 de julio hasta las 20 horas del día 15 de agosto y el cuarto desde las 20 horas del día 15 de agosto hasta las 20 horas del 31 de agosto.
Las recogidas y entregas de la menor, salvo cuando tengan lugar en el centro escolar se efectuaran en el domicilio del progenitor que tenga en cada momento su custodia.
El progenitor al que corresponda la elección lo comunicará al otro por medio fehaciente con 60 días de antelación en las vacaciones de verano y con 15 quince en las de Navidad y Semana Santa.
A partir de octubre de 2022 durante los periodos vacacionales queda en suspenso el régimen de visitas, reanudándose conforme a la alternancia que corresponda. El progenitor que no tenga en su compañía a la menor podrá comunicar con la misma por vía telefónica, telemática, video llamadas etc... respetando los horarios de descanso y estudio de la hija.
3).En concepto de pensión alimenticia en favor de la hija común,se establece que el padre, dentro de los cinco primeros días de cada mes, abone a la madre la cantidad de 240 euros, actualizándose dicho importe anualmente de conformidad con las variaciones que experimente el I. P.C publicado por el I.N.E.
Ambos progenitores contribuirán por mitad en los gastos extraordinarios que en relación con la menor puedan producirse previa acreditación de su necesidad e importe.
4).Se atribuye el uso del domicilio familiar a la menor y a la madre en cuya compañía queda.
Sin costas."
2.Recursos de apelación.Contra la citada sentencia se alzan tanto doña Melanie como el progenitor don Manuel. En síntesis, don Manuel solicita la custodia compartida de la menor Simoney con las medidas que considera inherentes entre las que se encuentra la de contribuir a los gastos de la menor al 50% y la progenitora recurre solicitando que en el régimen de custodia materna se aumente la pensión de alimentos a cargo del padre a la cantidad de 500 euros mensuales.
3. El Ministerio Fiscal presentó escrito oponiéndose ambos recursos de apelación,interesando la confirmación de la sentencia de Instancia.
SEGUNDO. -Recurso de apelación de don Manuel.
Don Manuel se alza frente a la sentencia de instancia solicitando su revocación y que por la Sala se establezca una custodia compartida de la hija menor Simoney nacida el NUM000 de 2020 por entender que en este caso se dan los presupuestos necesarios para fijar en la actualidad una custodia compartida, en vez de la materna exclusiva que se ha fijado en la sentencia y en ese caso, si se fija por la Sala una custodia compartida, consecuencia de ello sería que ambos progenitores contribuyan por igual a los alimentos y gastos extraordinarios de la hija común, al ser similares sus ingresos.
Sobre la custodia solicitada por el progenitor.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre 2021 recoge la doctrina de las medidas a favor del menor ( favor filii )e indica lo siguiente en lo que aquí interesa:
"La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2021 ( rec. 445/2021 ) dispone:
< art. 477.2.3º LEC . En ambos se denuncia infracción del art. 97.2 CC y se invoca el interés casacional por resultar la sentencia de la Audiencia contraria a la doctrina de la Sala Primera de este Tribunal por no resolver en interés de los menores. Se fundan en que el interés de los menores es contrario a la guarda y custodia compartida que se acuerda en la sentencia de apelación porque existe una conflictividad entre los progenitores que la impide, conflictividad que queda manifestada en las sentencias condenatorias del padre.
Los dos motivos plantean la misma cuestión y van a ser estimados de acuerdo con las siguientes consideraciones.
1. El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3 , y 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4, entre las más recientes).
Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. En particular, el art. 2.2.c) LOPJM menciona "la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia".
Es reiterada la doctrina de la sala en el sentido de que, si bien en abstracto la custodia compartida es un sistema beneficioso para los menores,la medida que en cada caso se adopte sobre la guarda y custodia debe estar fundada en el interés del concreto menor. Así lo recalca el art. 92 CC , modificado por la disposición final segunda de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio , de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.
En palabras de la sentencia 215/2019, de 5 abril :
"La interpretación del artículo 92 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven>>.
La existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia no justifica per se que se desautorice el sistema de custodia compartida.Pero la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura efectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero ; y 318/2020, de 17 de junio ).
El interés del menor es la suma de varios factores que tienen que ver con las circunstancias personales de sus progenitores, las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, y con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor ( sentencia 318/2020, de 17 de junio )..."
Aplicando esta doctrina al caso de autos, debemos tener en cuenta lo siguiente:
1.En el informe psicosocial practicado por Juzgado de Familia nº 28 de Madrid en el procedimiento de guarda, custodia o alimentos de hijo no matrimonial seguido a lnº 338/2021 que data de 2 de marzo de 2022, los profesionales llegan, sobre la custodia de la menor más apropiada, a las siguientes Conclusiones:
"A la vista de todo lo expuesto, anteriormente, teniendo en cuenta siempre el interés superior del menor, este Equipo Técnico sugiere: Que dada la corta edad de la menor y el contacto mantenido con el progenitor estos 18 meses, lo más conveniente sería conceder la guarda y custodia exclusiva para la progenitora y el establecimiento para con el progenitor de un régimen de visitas progresivo ... hasta que la menor contara con tres años, momento en el cual se pudiera normalizar el mismo y establecer pernoctas de fin de semana y a falta de acuerdo mantener las establecidas en el Auto de medidas provisionales".
2.El Ministerio Fiscal en su escrito presentado ante esta Sala en fecha 21 de septiembre de 2022 se opuso a ambos recurso de apelación ( tanto al de don Melanie como al de don Manuel) interesando la confirmación de la sentencia de instancia, manifestándose el Ministerio Público en contra de la petición paterna por lo siguiente:
" La valoración de la prueba, especialmente la que consta en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia es correcta porque al final se trata de conceder la custodia a la madre por la <>. La regulación del sistema de visitas responde al deseo de mantener la comunicación entre la menor y el padre y la posibilidad de ejercer la patria potestad..."
3.Con posterioridad a este informe del Ministerio Fiscal, los progenitores han tenido entre sí numerosos procedimientos y ,en relación con las denuncias y actuaciones penales a las que hace referencia la madre, si bien es cierto que han sido sobreseídas, no es menos cierto de que se trata de sobreseimientos provisionales por cuanto se encuentran apeladas.
5.En un segundo informe psicosocial elaborado por el Equipo Técnico del Juzgado de Familia nº 28 de Madrid en fecha 15 de diciembre de 2023 en el procedimiento sobre ejercicio inadecuado de patria potestad que ha sido aportado al rollo de esta Sala en este procedimiento que ahora nos ocupa sobre Guarda, Custodia o alimentos de hija no matrimonial , vemos que en el citado informe se realizó una exploración psicológica a la menor en relación con sus progenitores y en el Apartado IV referido a "Valoraciones y consideraciones" ( vid pag.19 informe) se dice textualmente por los profesionales en sus distintos puntos lo siguiente:
"4.Si bien se han sucedido demandas por la progenitora hacia el progenitor, hasta la fecha no existe sentencia en contra, o prueba que haga presuponer perjudicial para la menor el seguir teniendo un régimen de visitas normalizado con su padre como se establece realizando desde que cesó la convivencia común entre sus padres y que fue suspendido el pasado 24 de julio de 2023...
8. Es evidente que la comunicación entre los progenitores sigue siendo disfuncional; mantienen una dinámica de comunicación con innumerables altibajos y dificultades para alcanzar acuerdos. Existen una conflictividad parental con numerosas denuncias y recursos...
9. Simoney tiene un buen desarrollo evolutivo y psicomotor. En la esfera socio afectiva se muestra cariñosa, extrovertida y expansiva. Durante la exploración se observa vinculación afectiva entre la menor y el progenitor..."
En las Conclusiones del citado informe se concluye como "más adecuado para la menor reestablecer el régimen de visitas fijado en sentencia de 11 de julio de 2022 donde se determinó visitas a favor del progenitor...."
Valorando esa Sala toda la prueba en su conjunto que tienen que ver con las circunstancias personales de los progenitores, las necesidades afectivas de la hija tras la ruptura, y con otras circunstancias personales, familiares y materiales y siempre desde el prisma de la debida relación que debe existir entre padre e hija para determinar la custodia más adecuada para la menor, considera la Sala que en la actualidad, si bien por el desarrollo de las visitas pautadas en la sentencia de instancia debemos entender que, en el presente, la relación del padre con la menor ya no debe ser tan escasa, no obstante es necesario que se mantenga la custodia materna con el régimen estableciendo de visitas de manera progresiva tal como indica la sentencia de instancia porque con él se fomenta de manera prudente el buen vínculo afectivo y seguro que debe existir entre el progenitor y su hija Simoney, nacida el NUM000 de 2020 ( que está próxima a cumplir los 4 años de edad) y, de conformidad con la buena forma en que se vaya desarrollando la relación paterno filial, podrá establecerse, en su caso, un régimen de custodia compartida en un futuro, dada la limitada relación que existió entre la menor y el padre y que parece que ahora progresa; por ello, considerando lo establecido en los informes periciales y lo interesado por el Ministerio Fiscal, entendemos que en el momento actual y en interés superior de la menor procede mantener la custodia materna.
Por los argumentos expuestos, procede que desestimemos el recurso de apelación de don Manuel en el que solicitaba el cambio de custodia materna a custodia compartida.
TERCERO. - Recurso de apelación de doña Melanie. Contra la citada sentencia se alza también doña Melanie, manifestando su disconformidad sobre la cuantificación de la pensión de alimentos establecida en la sentencia a favor de la menor de 240 euros al mes a cargo del padre. Manifiesta la apelante que la Juez de instancia no ha valorado de forma correcta los gastos y necesidades de la menor, así como la disponibilidad económica de ambos progenitores, por lo que pide en su recurso una revocación parcial, a fin de que se dicte nueva sentencia en la que se eleven esos alimentos de los 240 euros mensuales fijados a la suma de 500 euros mensuales a cargo del padre.
Sobre el error en la valoración de la prueba.
En cuanto al error en la valoración de la prueba debemos recordar que la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2015, recurso 1468/2012, manifiesta que:
" En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo"". En el mismo sentido la Sentencia Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 de septiembre de 2000 : "... la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum "quantum" appellatum) ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre , y SSTC 3/1996, de 15 de enero , y 9/1998, de 13 de enero )".
A lo anterior se suma que, dado que los preceptos de la LEC relativos a las pruebas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, para destruir una conclusión del juzgador debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo. Y que como señala la STS 681/2020, 15 de diciembre de 2020, rec. 1589/2019 "no es admisible un motivo que pretenda desarticular la valoración conjunta para que prevalezca un elemento probatorio sobre otros o intente plantear cuestiones que impliquen la total revisión probatoria ( sentencia 635/2018, de 16 de noviembre ), y menos aún mediante la cita de normas de prueba no tasadas [...]".
De la proyección al caso de la precedente doctrina, como veremos a continuación, se sigue la desestimación del motivo del recurso porque la Juez de instancia ha valorado correctamente la prueba practicada para adoptar su decisión a la hora de establecer la cuantificación de la pensión de alimentos a cargo del padre y en favor de la menor, como veremos a continuación.
Sobre la pensión de alimentos a favor de los menores a cargo del progenitor.
La sentencia de la Sección 22 de la Audiencia provincial de Madrid, de fecha 12 de julio de 2016, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2015, analiza la cuestión de la proporcionalidad que ha de existir en el caso de tener que abonar una prestación alimenticia por parte de los progenitores e indica lo siguiente:
"Como ponen de manifiesto la sentencia del TS de 10 de julio de 2015 en referencia a la pensión alimenticia <<... su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla>>.
Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con los hijos menores se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares los ingresos de cada uno de los litigantes, y los gastos de los menores, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 93 , 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los ha de proporcionar por todos los conceptos, del otro progenitor, que como en este caso tiene la custodia de las hijas por sentencia, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1,CC ), teniendo en cuenta que en la contribución de éste se ha de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), y STS , entre otras 30 de junio de 2008 , tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, derivada de la solidaridad familiar."
En lo que respecta a la necesidad de los alimentos así como a la capacidad económica de quien los presta, se trata de cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez a quo,facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y en base de la proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil, siendo que el Juez de instancia, para la fijación de la pensión alimenticia, debe tener en cuenta siempre las necesidades de cada hijo y la capacidad económica de ambos progenitores.
Aplicando la anterior doctrina al presente caso, el criterio de la proporcionalidad se ha respetado por la Juez de instancia; debemos partir que del examen de lo actuado resulta que los progenitores tienen una situación laboral y económica muy similar ( ambos cobran por encima de los dos mil euros al mes, computándose salarios, pagas extras y posibles rentas) y la menor acude a un centro público.
En consecuencia, la pensión de alimentos a favor de Simoney establecida en la sentencia a razón de 240 euros mensuales a cargo del padre es correcta, por lo que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por doña Melanie y confirmar la sentencia de instancia.
CUARTO. - Costas de la alzada.
Aun cuando se han visto desestimados ambos recursos de apelación, no procede imponer las costas causadas en esta alzada por ninguno de los recursos por cuanto se trata de un recurso frente a medidas paternofiliales que han sido adoptadas en sentencia por vez primera.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
