PRIMERO.- PLANTEAMIENTO BÁSICO
I.-DOÑA Otilia (en adelante, DOÑA Otilia), nacida el NUM000 de 1973, y DON Braulio (a partir de ahora, DON Braulio), nacido el NUM001 de 1970, contrajeron matrimonio el 18 de julio de 2008, del que nacieron los menores Prudencio (en adelante Prudencio), el NUM002 de 2009, y Adela (a partir de ahora Adela), el NUM003 de 2013.
El matrimonio fue disuelto mediante sentencia de divorcio número 42/2024, de 16 de febrero de 2024,del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Majadahonda , en su procedimiento 2020. 100, que estableció un régimen de guarda y custodia compartido,con visitas intersemanales y alternativo uso de la vivienda familiar (un año cada progenitor), así como una concreta proporción en la atribución a los progenitores de los gastos extraordinarios de los menores(65 % -- 35 %).
II.-La sentencia, apelada por DOÑA Otilia, manifestaba en lo que a este recurso se refiere, a la vista de lo actuado, aquello que seguidamente se extracta.:
A.- EN CUANTO A LA GUARDA Y CUSTODIA ELEGIDA Y
LA ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR
"(...) es procedente acordar como medidas las siguientes:
1. En atención al beneficio e interés de los hijos menores de edad, y partiendo del hecho de que las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos han de ser adoptadas en beneficio de ellos (...) la patria potestad será compartida por ambos progenitores (...).
2. (...) El principio de 'favor filii', el del superior interés del menor, guía todo nuestro ordenamiento (...). Es (...) la custodia compartida el criterio general relativo a la custodia y, por tanto, se habrá de motivar la concurrencia de un supuesto de excepción en los casos en los que no deba concederse por 'no resultar posible' (según la misma sentencia).
En el auto dictado en las medidas previas, de 6 de marzo de 2020, se dan fundamentalmente dos criterios para denegar la custodia compartida: en primer lugar, la falta de atención del padre a los menores, una vez ponderada la dedicación de la madre al cuidado y atención de los menores, la concurrencia de múltiples viajes al extranjero del padre, lo que impide, según se deduce del auto, entender que estuviera implicado en las tareas domésticas y en el cuidado y educación de los menores. Además, se duda de tal implicación atendida la circunstancia de que todos los informes y demás documentos son posteriores a la decisión de separarse. En segundo término se sustenta la falta de conveniencia de la custodia compartida en la existencia de una mala relación entre las partes (...) lo que en modo alguno ha quedado constatado en el caso de autos, y así se desprende de la declaración testifical prestada por la empleada de hogar de los litigantes".
"No se discuten en el auto las capacidades y habilidades del padre sino tan sólo su implicación y la existencia de malas relaciones que impiden la toma adecuada de decisiones.
En relación con la primera cuestión, la relativa a la falta de atención del padre a los menores y los viajes constantes, se ha de valorar como muy relevante el cambio de las circunstancias. El transcurso del tiempo indica que el padre se ha dedicado de modo adecuado al cuidado y atención de los menores. Así lo admite la demandada y resulta de la exploración.La conclusión no puede ser otra que este primer obstáculo ha sido superadopor el largo periodo transcurrido que la propio demandada cifra en 5 años aunque en realidad es algo inferior. Lo anterior es igualmente corroborado por el informe del coordinador de parentalidad.
En relación con la segunda cuestión, la referida a los constantes desencuentros de los progenitoreslo cierto es que, por un lado, los expuestos por la demandada en el interrogatorio no parecen particularmente relevantes,como el surgido en la errónea recogida de los menores por el padre en el colegio, o las relativas a las actividades extraescolares, también poco relevantes y consecuencia, probablemente, de la distinta percepción sobre la relevancia del deporte en la educación, pero en cualquier caso de escasa entidad. (...).
No se explica, quizá porque no hay explicación, en qué medida la existencia de estas discrepancias afecta a los menoresen función del régimen de custodia elegida. En relación a esta cuestión la defensa de la demandada mantiene que los desencuentros son constantes lo que, según su tesis, resultaría de los mensajes de correo electrónico aportados. En contra de la relevancia de la conflictividad el informe del coordinador parental indicala existencia de conflictos que siempre acaban siendo resueltos por la voluntad de ambos progenitores de modo adecuado. Esto se manifestó del mismo modo en la exploración. El coordinador de parentalidad sostiene la "escasa conflictividad" y la facilidad para resolver los conflictos. El coordinador concluye la concurrencia de una mala relación pos ruptura habitual en estas situaciones. (...) En cualquier caso la parte que se opone a esta regla general no explica en qué medida la adopción de la medida que se entiende como más deseable puede perjudicar a los menores".
"Los hechos relatados por la demandada, que son perceptibles con la lectura de los mensajes de correo electrónico aportados, no parecen más que la mera discrepancia, lógica por los argumentos de cada uno de ellos, por un distinto enfoque en cada uno de los temas, que no aportan información sobre si los menores finalmente resultarían perjudicados. Al final, como dice el coordinador, se van resolviendo los problemas sin que la labor del coordinador, según él mismo expone, haya sido relevante en la solución".
"La tesis del coordinador parece indicar la existencia de una pulsión o tendencia a mantener la conflictividad de modo artificial. (...) Los intereses económicos en el resultado del pleito son palpables, habida cuenta las consecuencias de la atribución del domicilio familiar a uno u otro progenitor y lo relativo a las respectivas pensiones. Todo lo anterior permite dudar, con el coordinador, sobre los intereses de las partes en orden a mantener una apariencia de conflictividad o todo lo contrario a ocultar una conflictividad o aparentar su inexistencia para obtener réditos en el proceso.
El coordinador ha mantenido un contacto muy relevante con las partes y parece creer que la conflictividad no es real de donde es deducible que será superada una vez se alcance una solución del litigio. (...).
El entorno social de los menores es el mismo en el que los padres han venido viviendo y pretenden vivir por lo que la proximidad de los domicilios no es obstáculo para acordar la custodia compartida.El menor manifiesta la buena relación con ambos progenitores y sólo expone un conflicto de lealtades que deberá ser tenido en cuenta por los padres para su bienestar.
Sobre los horarios de los progenitores, teniendo en cuenta que el padre ha modificado su situación laboral teniendo, en consecuencia, mayor disponibilidad de tiempo que la que permitió la adopción de la custodia compartida,el criterio es más favorable a la custodia compartida. Ponderando todos los anteriores criterios parece oportuno decidir que la guarda y custodia de los hijos sea compartida"
"Esta Sala--transcribe la sentencia de instancia haciendo suyo un reiterado pronunciamiento jurisprudencial-- al acordar la custodia compartida, está estableciendo que los menores ya no residirán habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitarán en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a los menores y al padre o madre que con ellos convivan, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el artículo 96.2 CC , aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, computable desde la fecha de la presente sentencia (...)' ( sentencias 658/2015, de 17 de noviembre de 2015 ; 51/2016, de 11 de febrero de 2016 ; 215/2016, de 6 de abril de 2016 , y 110/2017, de 17 de febrero de 2017 , entre otras)".
B.- EN CUANTO A LAS PENSIONES ALIMENTICIAS
"Pese a que los ingresos de ambas partes, particularmente de la demandante son intrincados,lo cierto es que tanto de la perspectiva de sus ingresos actuales como de su propio patrimonio, parece relevante la diferencia con el patrimonio de la demandada no obstante lo cual la diferencia de edad entre las partes y el hecho de que el padre esté próximo a la jubilación indica la conveniencia de que cada parte abone los gastos de los menores mientras estén bajo su cuidadopero en todos los gastos no relacionados con la convivenciael padre abone el 65 % y la madre el 35 %, atendido que los recursos de la madre son bastante elevados también, aproximadamente 87 000 euros al año, sumando rentas de alquiler y percepciones salariales".
III.-El recurso de apelación de DOÑA Otilia, solicitando doble guarda monoparental a su cargo, uso indefinido de la vivienda familiar, 3000 euros en calidad de pensiones alimenticias y una distinta proporción de participación de gastos extraordinarios, fue objeto de oposición por DON Braulio.
SEGUNDO.- REVISIÓN DE LAS JURIDICIDADES CUESTIONADAS
I.-EN CUANTO A LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA
A.-Con hontanar en el artículo 39.4 CE ("Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos")y por extensión en la Convención de los Derechos del Niño de 1989, el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (LOPJM), modificado por la LO 8/2015, de 22 de julio, abarca bajo el epígrafe Interés superior del menor,norte y guía del Derecho de familia, lo siguiente:
"1.Todo menor tiene derecho a que su interés superiorsea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten (...) los Tribunales (...) primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.
Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor.
2.A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales,sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto:
a)La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidadesbásicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.
b)La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.
c)(...)
d)(...)
3.Estos criterios se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales:
a)(...)
b)(...)
c)(...)
d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro.
e)La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales.
f)Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores.
Los anteriores elementos deberán ser valorados conjuntamente, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad,de forma que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara.
4.En caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior del menor deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes.
En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menorsobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.
Las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados.
5.(...)"
B.-La clásica rúbrica del Título VII, del Libro II, del Código Civil (CC), De la patria potestad,cedió hace años en favor de otra más acorde con la evolución social los nuevos tiempos, De las relaciones-paterno filiares.En su marco el artículo 154.III.1.º CC, reformado por la Ley 26/2015, de 28 de julio y la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, vino a denominar el núcleo de esas relaciones,sucesivamente, primero responsabilidad parentaly después funciónrespecto a los hijos. La funciónen el CC incluye deberes y facultades, unos y otras pespunteados en los tres ordinales del artículo. El primero de ellos abarca "velar por ellos, tenerlos en su compañía,alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral".
El artículo 92. 5CC aborda directamente la materia declarando que "se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento". "En todo caso--prosigue el arábigo 6-- antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, las partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, y valorar las alegaciones de las partes, la prueba practicada, y la relación que los partes mantengan entre sí y con sus hijos, para determinar su idoneidad con el régimen de guarda".
C.-Del sólido cuerpo de doctrina jurisprudencial consolidada cabe citar ad exemplumla STS 1.ª, de 29 de marzo de 2021 (recurso número 3110/2019), que sintetiza la institución como sigue:
"Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartidacomo mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que:
a.La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y esreputada abstractamente beneficiosa, en tantoen cuanto:
1.-Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia;
2.-Se evita el sentimiento de pérdida;
3.- No se cuestiona la idoneidad de los progenitores;y
4.-Se estimula la cooperación de los padres,en beneficio de los menores.
En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre , entre otras.
b. No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normale incluso deseable,porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 553/2016, de 20 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 442/2017, de 13 de julio ; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio , entre otras).
c. Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonialy garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos,lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre , entre otras).
d. Son criteriosdeterminantes para enjuiciar su procedencia:la práctica anterior de los progenitoresen sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales;los deseos manifestados por los menores competentes;el número de hijos;el cumplimientopor parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijosy el respetomutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente,y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 2 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio ; entre otras muchas).
e. Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo , que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero , 'la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida'".
Las objeciones de DOÑA Otilia al sistema elegido por la sentencia de instancia han sido:
(a) Que ella ha brindado en el pasado más y mejor atención y cobertura a sus hijos;y que "siendo cierto que la actitud del padre ha cambiado, implicándose en el cuidado de sus hijos, dicha implicación ha sido (...) organizada cara al pleito" (arábigos 1 y 2 de la página 4 del escrito de apelación).
La doble objeción carece de eficacia. La elección del sistema compartido o el monoparental no guarda ninguna relación con comparativas de méritos entre los progenitores, de un lado; y de otro, el tiempo acreditado de actitud "cambiada" del padre se extiende a un periodo de cinco años.
(b) La alegada alta conflictividad de los progenitores (arábigo 3, págs. 4 y ss del recurso de apelación).
La sentencia de instancia señalaba que "la tesis del coordinador parece indicar la existencia de una pulsión o tendencia a mantener la conflictividad de modo artificial.(...) Los intereses económicos en el resultado del pleito son palpables, habida cuenta las consecuencias de la atribución del domicilio familiar a uno u otro progenitor y lo relativo a las respectivas pensiones. Todo lo anterior permite dudar, con el coordinador, sobre los intereses de las partes en orden a mantener una apariencia de conflictividad o todo lo contrarioa ocultar una conflictividad o aparentar su inexistencia para obtener réditos en el proceso".
Esta Sala coincide plenamente con la exposición anterior. En el caso de autos, la presunta alta conflictividad beneficiaría exclusivamente a quien pretende su guarda monoparental, como se dirá más adelante.
Por otro lado, y a efectos teóricos, si tal conflictividad existiera, restaría acreditar (no sólo alegar) en qué sentido y con qué alcance perjudicaría a Prudencio y Adela.
Se han de tener en cuenta los resultados de las dos exploraciones judiciales llevadas a cabo de cada menor el año 2024 (la última el 22 de octubre), redundantes en las buenas y estables relaciones con su padre, ajenas a las alegaciones plasmadas por DOÑA Otilia. Expresamente los dos menores informaron en sede judicial su conformidad con la custodia compartida, custodia por ende del deseo de los hijos y el padre, y sólo del rechazo de la madre.
Especial relevancia revisten llegados a este punto unos hechos nuevos referidos por DON Braulio en su oposición, acompañados de documentación acreditativa. Se trata del procedimiento de medidas cautelares del artículo 158 CC, número 2024.966 del mismo Juzgado que ha dictado la sentencia apelada, autos aquellos incoados para la "protección" de Adela y Prudencio, instados por DOÑA Otilia frente a DON Braulio.
Explorados por segunda vez en nueve meseslos menores, el auto de 589/2024, de 24 de octubre de 2024, decía así, en lo que a este recurso afecta:
"El Ministerio Fiscal y la representación de DON Braulio no entienden concurrentes hechos que puedan ser subsumidos en el supuesto de hecho de la norma trascrita. La parte solicitante interesa la adopción de medidas de protección de los menores que en síntesis afectan al régimen de custodia acordado en sentencia de divorcio dictada en este juzgado. Interesa ademásefectos accesorios sobre el régimen de estancias y alimentos. Las alegaciones en la vista de la solicitante no parecen indicar la concurrencia de los presupuestos de gravedad y urgencia exigibles. La propia defensa técnica de la solicitantetras la interrupción para examen de la documental aportada por la contraria no da un sólo argumento que indique la concurrencia de los presupuestos expuestos.
Lo anterior resulta de todo punto inadmisible pues además de suponer un intento de modificar lo resuelto por sentencia, afectando a la seguridad jurídica de las partes, carece de toda argumentación que permita la subsunción de los hechos en el supuesto de hecho de la normatrascrita.
Se comparten, en lo sustancial, los argumentos empleados por el Ministerio Fiscal para entender no concurrente la urgencia de la medida de cambio de custodia. La situación, en valoración conjunta y ponderada de la prueba, sería la siguiente: los padres están de acuerdo en que la menor debe acudir a tratamiento médico. La menor no muestra disconformidad con las estancias con el padre en la exploración mientras que su hermano indica la existencia de afecto por todos los miembros de la familia. No se encuentra tampoco coherencia en la posición de la solicitante toda vez no tiene sentido interesar, de creer cierto el riesgo que invoca, las estancias con el padre con pernoctas o la mitad de las vacaciones, periodos en los que de ser cierta su posición se podría poner en riesgo a la menor.La prueba documental aportada por el padre indica la ausencia de mala relación con el padre, mostrando mensajes de tenor similar ante la ausencia de cualquiera de los dos progenitores, lo que indica que echa en falta la presencia de aquél con el que no se encuentra en cada periodo. (...). Tanto de esta documental como de la médica aportada con la solicitud resulta que la menor estaría tratando de llamar la atención".
"La documental médica indica la ausencia de ideación autolítica según refiere la menor y tras diagnosticar una alteración de conducta, sin mayores consideraciones, no acuerda el ingreso y pauta seguimiento por psiquiatría, que es lo que han acordado los padres, sin que conste consejo alguno sobre la interacción con ninguno de los progenitores".
El principal apoyo que ha esgrimido la madre para contravenir el deseo de guarda compartida de sus dos hijos y su padre en 2024, han sido frases entresacadas de un informe psicosocial de 14 de abril de 2021, por ende totalmente desfasado.
La Sala se manifiesta a la vista de lo anterior conforme con la continuidad de la guarda compartida de Adela y Prudencio
II.-SOBRE EL RÉGIMEN DE VISITAS
Su petición de modificación por DOÑA Otilia quedaría hermanada a la guarda monoparental que ha perseguido en el procedimiento de divorcio y en medidas cautelares urgentes del artículo 158 CC. Manteniéndose la variante de custodia compartida, esta solicitud de modificación debe decaer considerada su accesoriedad.
III.-SOBRE LAS PENSIONES ALIMENTICIAS Y LA PROPORCIÓN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GASTOS EXTRAORDINARIOS
Manteniéndose la custodia compartida, en coherencia cada progenitor pechará con los gastos de los menores cuando se encuentren en su compañía al no haberse podido acreditar con claridad los ingresos de ambos, como la sentencia de instancia ha recordado.
En cuanto a la proporción solicitada por DOÑA Otilia de gastos extraordinarios (80% -- 20%), en vez de la estipulada en la instancia (65% -- 35%), el recurso de apelación no le dedica una sola línea a justificarla, desconociéndose por ende el las razones que mueven a la recurrente a considerar errónea la proporción acordada en la sentencia de instancia.
De todo ello se desprende que la sentencia de instancia debe ser íntegramente confirmada.
TERCERO.- COSTAS
Con carácter general,en primera instancia se regulan en una gavilla de artículos de la LEC, cuyo epicentro se encuentra en el 394. El criterio del vencimiento se da la mano allí con otros dos complementarios, también postulados por nuestra Ley adjetiva: el de la "compensación de costas"(GUASP DELGADO) para cuando las pretensiones no resultaran íntegramente estimadas, y el de la "temeridad".Anudando los tres, concluye la norma, "las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones", "salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho";ambas citas del artículo 394.1.I.
Por su lado el artículo 398.1 reenvía cuando determina que en el "recurso de apelación, en cuanto a las costas del recurso, se aplicará lo dispuesto en el artículo 394".
Con carácter especial,empero, la jurisprudencia y nuestra mejor doctrina han venido entendiendo en el curso de los años que en el ámbito procesal de este ordenamiento jurídico en buena medida semipúblico, en que las dudas de hecho y/o derecho constituyen a veces una constante, procede arrumbar el criterio del vencimiento no imponiéndolas a ninguna de las partes salvo que en alguna haya concurrido temeridad o lo que podría denominarse generación artificialdel debate, ausentes dudas de hecho o de derecho.
De efectos regulados en los artículos 32.5 y 394 LEC, en este caso arábigos 2 y 3.II, enuncia el DRAE que concurre temeridad cuando una cosa se encuentra carente de 'fundamento',de hecho o Derecho, alusión que resulta extensible a conceptos jurídicos indeterminados próximos, como fundamento mínimo o marcadamente insuficiente.
Señala la clásica STS 1.ª 21.IV.1950 que la temeridad es predicable cuando se inicia o "continúa el procedimiento--y por extensión, cualquier incidente del mismo-- pese a conocer lo improcedente de la pretensión",y por extensión, la contrapretensión. En el caso de autos, la referencia indiciaria
En línea con el parecer secundado en esta resolución cabe citar la sentencia 86/2017, de 23 de febrero de 2017, de la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, ilustrativa al señalar:
"Como ya hemos indicado en nuestro Rollo de Apelación n.º 229/2013, es verdad que la LEC no recoge ninguna excepción al principio general objetivo o del vencimiento en materia de costas en razón a que se trate de un procedimiento con base en el Derecho de Familia, y en este sentido, en principio, le es de aplicación el artículo 394 LEC . No obstante ello, cabe apreciar una corriente jurisprudencial que en la práctica no sigue dicho principio en procedimientos de familia, al considerar (...) la singular naturaleza de los bienes en conflicto:
--- dicha naturaleza provoca, dada su vinculación con las normas de orden público, que queden fuera del ámbito de autonomía y libre disposición de las partes,
--- y, de otro lado, por un anclaje en el arcano del ser humano, basado en sentimientos y emociones no necesariamente racionales (...).
En esta línea, también se ha dicho que las acciones en materia de familia se diferencian (...) en que (...) exigen la preceptiva declaración judicial, previa interposición de la demanda y sustanciación del correspondiente procedimiento (...) dado que la constitución, variación o extinción de tales derechos escapa de la esfera de autodeterminación de los sujetos (...). Esto es, el derecho existe porque lo reconoce la Ley cuando concurren los presupuestos y requisitos legalmente previstos, mas no es un derecho que se ejercite "contra" o "frente a" quien no cumplió voluntariamente una obligación preexistente, puesto que no la hay (...) de consentir la incapacitación, la impugnación de filiación, paternidad o maternidad, la separación, el divorcio o nulidad del matrimonio (...) en la medida que tales obligaciones, en su caso, surgirán a raíz de la decisión judicial que lo disponga, pero no antes.
Así pues, en estos supuestos, no hay un derecho previo cuyo desconocimiento por el obligado ponga al titular en la tesitura de instar su defensa a través del pertinente proceso, asumiendo unos gastos que, en caso de ver reconocido su derecho, habrán de repercutirse sobre el contrario (...).
(...)
Por tanto, nos hallamos ante una corriente jurisprudencial en la que, en el ámbito del Derecho de Familia, de hecho, se aplica como principio general el subjetivo o el de la temeridad, o también podría considerarse que para materias como ésta existe (...) la facultad del Juzgador, como permite el artículo 394.1 (...) cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho.
Esta Sala, partiendo de lo hasta aquí expuesto, considera que no deben efectuarse planteamientos generales, sino atendidas las circunstancias del caso concreto, examinando no solo la naturaleza de la cuestión debatida sino también si (...) se aprecian serias dudas de hecho o de derecho(...). También deberá atenderse a si las cuestiones debatidas son exclusivamente económicas o de naturaleza estrictamente personal.
En consecuencia (...) el criterio que debe regir en la imposición de costas procesales en los procesos de familia o matrimoniales, con la excepción de aquellos que únicamente versen sobre cuestiones patrimoniales, no será el del vencimiento establecido en el artículo 394.1 LEC sino el de la temeridad o mala fe, las dudas que plantee (...). En el plano judicial puede ser considerado temerario al litigante, que injusta e inadecuadamente, ha sido el verdadero y exclusivo causante del litigio ( STS 1.ª 26 de junio de 1990 ). Y como dice reiteradamente el Tribunal Supremo, "aunque la consideración de mala y fe y temeridad no se haya hecho del todo explícita en la sentencia recurrida, (...) su apreciación a efectos de la imposición las costas producidas a uno de los litigantes no se halla sometida a preceptos específicos o de doctrina legal, sino enteramente confiada al discrecional y prudente arbitrio del mismo juzgador, por lo que no es susceptible de casación" (...).
La SAP Castellón, Sección 1.ª, 108/2004, de 18 de marzo de 2004 , resume (...) los principios básicos (...): '(...) el criterio que debe regir la imposición de costas (...) con la sola excepción de los que versen en exclusiva sobre cuestiones patrimoniales, no será el criterio del vencimiento establecido en el artículo 394.1, sino el subjetivo de la temeridad o mala fe, en función de la especial naturaleza de las cuestiones sometidas a debate en todo proceso en el que se deciden hechos de indudable trascendencia personal como son el estado de las personas, el régimen de patria potestad, guarda y custodia de los hijos, que pueden ser aplicados incluso de oficio por el Juzgador, que normalmente conllevan la ausencia de imposición de costas a ninguna de las partes en litigio, salvo que por su actuación sea temeraria o contraria a la buena fe, lleven al Juzgado a su imposición a la parte que se conduce de esta manera en el proceso'".
En el caso de autos, el recurso ha sido íntegramente desestimado y la Sala no ha albergado dudas de hecho o de derecho, estimando que el recurso carecía de prosperabilidad. Todo ello determina la condena en costas.
En virtud de lo expuesto procede dictar el siguiente
FALLO
