Sentencia Civil 78/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 24, Rec. 612/2024 de 25 de febrero del 2025

Se aceptan en parte los fundamentos de derecho de la resolución recurrida en cuanto no contradigan los que se exponen a continuación.

PRIMERO. -Antecedentes y objeto del recurso.

1. Sentencia de 10 de octubre de 2023 complementada por auto de 25 de enero de 2024.Por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid se dictó sentencia estimando parcialmente la demanda de doña Virtudes y acordó las medidas siguientes:

"1º.- Cesa la presunción de convivencia de los cónyuges, con revocación de poderes y consentimientos.

2º.- Se atribuya la guarda y custodia de los hijos a Dª. Virtudes siendo la patria potestad compartida.

3º- Queda al libre acuerdo del progenitor con su hija la modulación del régimen de visitas. D. Gervasio podrá tener a su hijo menor en su compañía a falta de otro acuerdo dos tardes a la semana, los martes y jueves, desde la salida del colegio a las 20 horas que le pueda reintegran en el domicilio familiar y los viernes y sábados pares de cada mes desde la salida del colegio hasta las 21 horas con pernocta.

Los periodos vacacionales escolares serán por mitad salvo Semana Santa que será por años alternos, correspondiendo al padre en los años pares.

4º.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sito en la DIRECCION000 de Madrid a los hijos menores y a Dª Virtudes por quedar en su compañía. Los gastos derivados de la propiedad del inmueble se abonarán con arreglo al título de propiedad y dos de comunidad ordinarios por Dña. Virtudes.

5º- La vivienda familiar sita en DIRECCION001 de Madrid, se atribuye a D. Gervasio.

6º.- D. Gervasio deberá abonar en concepto de pensión alimenticia a favor de los menores de edad la cantidad de 800 euros mensuales en la cuenta corriente que Dª. Virtudes establezca a tal efecto por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Esta suma se devenga desde la fecha de interposición de la demanda y deberá actualizarse anualmente conforme al incremento que experimente el IPC que publica el INE u organismo oficial que pudiera sustituirle. Los gastos extraordinarios que se produzcan serán abonados por mitad."

Contra la citada sentencia presenta recurso de apelación don Gervasio; también impugna la sentencia doña Virtudes, alegando los motivos que a continuación se resolverán por la Sala.

SEGUNDO. - Recurso de apelación de don Gervasio.

El progenitor se alza frente a la sentencia de instancia, solicitando que la Sala revoque la sentencia de instancia en cuanto a las medidas definitivas siguientes:

Motivo primero.- Que se acuerde en esta alzada la custodia exclusiva del hijo común Samuel favor del progenitor, en lugar de la custodia exclusiva materna establecida por la sentencia de instancia.

Decisión de la Sala.

Para resolver esta cuestión, debemos tener en cuenta que el Tribunal Supremo, en diferentes sentencias sintetiza que la toma de decisiones sobre el sistema de guarda y custodia, está en función y se orienta en interés del menor y así la jurisprudencia de dicho tribunal viene a concretar la necesidad de un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones, de crisis familiar que acaba con un cese de convivencia de los progenitores, se resuelvan en un marco de normalidad familiar, que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del progenitor no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel( SSTS de 19/5/17, 17/2/17, 3/6/16 y 5/12/16 entre otras.)

En el presente caso, estamos de acuerdo con la Juez de instancia en que la custodia más favorable en interés superior del menor es la custodia exclusiva materna. En primer lugar por cuanto no se justifican las razones de por qué sería más conveniente para Samuel una custodia paterna exclusiva; por otro lado, el progenitor es taxista de profesión y libra solamente los sábados pares; si bien manifiesta el padre que al cuidado del menor podría quedarse su hermano o bien sus abuelos paternos, lo adecuado es que se mantenga la custodia exclusiva materna, como hemos indicado.

Debe tenerse en cuenta además la manifestación vertida por Samuel en la exploración practicada en esta alzada en donde clarísimamente manifestó que él desea permanecer como hasta ahora, bajo la custodia materna. Además Samuel tiene una hermana que convive con él y junto con su madre, por lo que no sería conveniente separar a los hermanos.

En consecuencia, la petición principal se desestima, manteniendo la Sala la custodia exclusiva materna del menor Samuel en interés superior del menor.

Motivo segundo.- Si se mantiene la custodia exclusiva de la madre respecto de Samuel, que se mantenga el régimen de visitas dos tardes a la semana, martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas pero que la visita de fines de semana alternos cuyo sábado sea par se establezca el fin de semana entero, esto es: desde el viernes a la salida del colegio al lunes a la entrada del colegioy seguido a dicho fin de semana se le unirán los puentes anteriores y posteriores.

Decisión de la Sala:

La Sentencia de instancia establece que el padre "podrá tener a su hijo menor en su compañía a falta de otro acuerdo dos tardes a la semana, los martes y jueves, desde la salida del colegio a las 20 horas que le pueda reintegran en el domicilio familiar y los viernes y sábados pares de cada mes desde la salida del colegio hasta las 21 horas con pernocta."

Las peticiones del recurso sobre las visitas intersemanales así como las relativas a los viernes y sábados pares de cada mes con pernocta no pueden prosperar.

Ello es así porque, además del horario laboral del progenitor, el menor Samuel nacido el NUM002 de 2013, cuando fue explorado por esta Sala, ya contaba con once años de edad cumplidos y manifestó que cuando ha estado viendo a su padre hace tiempo ha padecido ansiedad y miedo y verbaliza que hace más de un año, desde mayo de 2023, que el padre no le visita.

En consecuencia, tras el relato de los hechos acaecidos manifestados por Samuel se aprecia que el menor no tiene contacto con el padre desde hace más de un año, existiendo por éste último una falta de habilidades para relacionarse con el menor, es decir, que el padre no está proactivo con las visitas con Samuel. Por ello, considera la Sala que las visitas entre Samuel y su progenitor entre semana así como las estancias de fines de semana establecidas en la sentencia que ahora se recurre, debido a la situación existente, en interés superior del menor acordamos que deberán realizarse cuando libremente así lo decidan por acuerdo entre el padre y el hijo, y todo ello teniendo en cuenta lo manifestado por el menor la exploración realizada a Samuel en esta alzada en presencia del Ministerio Fiscal.

Motivo Tercero.-Si se mantiene la custodia exclusiva de la madre respecto del hijo Samuel y en cuanto a pensión de alimentos para los hijos comunes, se solicita rebajar la pensión de alimentos a cargo del padre a la cantidad de 150 euros para cada hijo ( total 300 euros para los dos al mes ) o subsidiariamente a la cantidad de 200 euros para cada uno de ellos ( total 400 euros mensuales).

Argumenta el progenitor que es de oficio taxista y que los ingresos mensuales de 4.881,48 euros por su profesión de taxista que recoge la sentencia es una cantidad a la que habría que quitar los gastos e impuestos del taxi. El padre dice que le quedan para pasar el mes tras los gastos del taxi, impuestos, pago de licencia y vehículo etc., unos 1400 euros para vivir; por ese motivo solicita que se eduzca la pensión de los hijos, añadiendo que los 4.881,48 euros del informe se refieren al año 2017 antes de la pandemia, siendo que ahora las ganancias no son las mismas.

Decisión de la Sala.

La sentencia de la Sección 22 de la Audiencia provincial de Madrid, de fecha 12 de julio de 2016, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2015, analiza la cuestión de la proporcionalidad que ha de existir en el caso de tener que abonar una prestación alimenticia por parte de los progenitores e indica lo siguiente:

"Como ponen de manifiesto la sentencia del TS de 10 de julio de 2015 en referencia a la pensión alimenticia <<... su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla>>.

Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con los hijos menores se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares los ingresos de cada uno de los litigantes, y los gastos de los menores, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 93 , 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los ha de proporcionar por todos los conceptos, del otro progenitor, que como en este caso tiene la custodia de las hijas por sentencia, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1,CC ), teniendo en cuenta que en la contribución de éste se ha de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), y STS , entre otras 30 de junio de 2008 , tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, derivada de la solidaridad familiar."

En lo que respecta a la necesidad de los alimentos así como a la capacidad económica de quien los presta, se trata de cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez "a quo", facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y en base de la proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil, siendo que el Juez de instancia, para la fijación de la pensión alimenticia, debe tener en cuenta siempre las necesidades de cada hijo y la capacidad económica de ambos progenitores.

También debemos tener en cuenta que es doctrina jurisprudencial reiterada la que declara que el juicio de proporcionalidad en la fijación del quantum de pensiones alimenticias por el tribunal de instancia debe ser respetado, a salvo que resulte arbitrario o ajeno a todo canon de razonabilidad (por todas, sentencia 92/2024, de 24 de enero).

Debemos partir de que la sentencia de instancia establece que el padre pague una pensión de alimentos para cada hijo de 400 euros al mes (suponen 800 euros mensuales en total lo que el padre tiene que pagar en concepto de alimentos mensualmente)

De lo actuado resulta que los litigantes se casaron el 13 de septiembre de 2003 en Salamanca.

La Hija Francisca nació el NUM003 de 2008.

El hijo Samuel nació el NUM002 de 2013.

Ambos están matriculados en Colegio DIRECCION002, asisten al comedor y tiene seguro médico privado.

En cuanto a la situación económica de los progenitores, por el domicilio familiar se paga una hipoteca mensual de 583,43 mensual que abonan a medias los progenitores porque son propietarios al 50 % y los gastos relativos a comunidad de propietarios, suministros, seguro de hogar, IBI, seguro médico privado, alimentación y gastos escolares que no solo comprenden determinadas cuotas sino también el comedor del hijo.

Hay además un préstamo suscrito para la adquisición del vehículo familiar Peougeot por importe de 278,91 euros que paga la sociedad conyugal ( doc. 23 de los autos)

Doña Virtudes trabaja en la empresa " DIRECCION003. y aporta nóminas con unos ingresos mensuales netos aproximados de 1.650 euros ( vid. fol 35 a 39 de los autos)

Don Gervasio es de oficio taxista y tiene unos ingresos mensuales de 4.881,48, cantidad a la que habría que descontar los gastos. El padre dice que le quedan para pasar el mes, tras los gastos del taxi, impuestos, pago de licencia y vehículo etc ., unos 1400 euros para vivir por eso pide que se eduzca la pensión de los hijos, añadiendo que los 4.881,48 euros del informe se refieren al año 2017 antes de la pandemia, siendo que ahora las ganancias no son las mismas . Añade que vive en una casa que si bien les pertenece a sus padres ( vive junto con otro señor mayor de su familia) no obstante les paga un alquiler.

Par decidir esta cuestión, sobre lo que gana el progenitor ( 4.881,48 euros al mes), tal manifestación cuenta con el suficiente respaldo probatorio como son los informes emitidos por la Dirección General de Estadística de la Vicepresidencia, Consejería de Deportes, Transparencia y Portavocía del Gobierno de la Comunidad de Madrid en relación a los servicios del Taxi que se acompaña con la demanda ( vid. pag. 89 del informe municipal), documento éste que la Sección 22 de la Audiencia Provincial de Madrid considera como prueba válida para acreditar las ganancias de un taxista en Madrid.

En consecuencia, tras el examen de la prueba practicada y teniendo en cuenta la proporcionalidad entre las ganancias del padre que es superior a las de la madre y los gastos de los hijos, considera la Sala que la pensión establecida en la sentencia a razón de 400 euros al mes para cada hijo debe mantenerse.

El motivo se desestima.

Motivo Cuarto.- Que se atribuya el uso del domicilio sito en la DIRECCION001 a los menores y a la madre si se mantiene la custodia exclusiva de ésta, por ser ese el domicilio familiar y no el sito en la DIRECCION000 de Madrid.

Motivo Quinto.-Que se deje sin efecto la atribución del uso del domicilio sito en la DIRECCION000 porque no es domicilio propiedad de los esposos no habiendo aclarado el Juzgado que ese no era el domicilio familiar.

Decisión de la Sala.

Ambos motivos se resolverán conjuntamente.

En este caso tiene razón el recurrente.

Procede rectificar la Sentencia de instancia dado que en el apartado 4º del fallo se establece erróneamente que ..."4º.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sito en la DIRECCION000 de Madrid a los hijos menores y a Dª Virtudes por quedar en su compañía."

Se solicitó auto de rectificación en primera instancia sobre ese extremo y la rectificación no se realizó correctamente.

En consecuencia, considera la Sala que, sin que esto suponga la estimación del recurso paterno, no obstante procede rectificar la sentencia sobre este punto en el sentido de considerar que el domicilio familiar se encuentra en la ciudad de Madrid, en la DIRECCION001 de Madrid porque allí está empadronada la familia ( vid doc. nº 4 de la demanda donde la madre así lo reconoce, al folio 30 de los autos).

Por ello, procede rectificar el apartado 4º del fallo de la sentencia de instancia en el sentido anteriormente indicado.

También procede que se deja sin efecto el apartado 5º del fallo de la sentencia que dice "5º- La vivienda familiar sita en DIRECCION001 de Madrid, se atribuye a D. Gervasio"

Por los argumentos expuestos, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, si bien se procede por la Sala a la rectificación del apartado 4º de la sentencia de instancia en el sentido de que el domicilio que debe considerarse como familiar es el sito en la DIRECCION001 de Madrid y procede también dejar sin efecto el apartado 5º del fallo de la sentencia de instancia.

4. Impugnación de la sentencia de doña Virtudes.

La progenitora doña Virtudes en cuanto a las visitas que pide que se suspendan.

Por doña Virtudes se presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario y a su vez impugna la sentencia de instancia en lo relativo a las visitas paternas y pide a la Sala que se suspendan las visitas inter semanales y de fines de semana alternos del padre con el menor porque aduce que esto no beneficia al menor sino que le estaría causando un quebranto psicológico a Samuel.

Alega la impugnante que las visitas inter semanales del padre con Samuel en los dos días que establece la sentencia ( martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas) deben suprimirse porque Samuel no quiere que se produzcan y alega que el menor así lo ha verbalizado porque hizo las manifestaciones al respecto ante los Servicios públicos pediátricos de salud mental y que se contienen en los informes que aporta junto con su impugnación como documentos nº 1 al 3.

Sigue relatando la progenitora que, debido a las consecuencias psicológicas que desde el mes de junio del año pasado viene experimentando por la relación no querida con su padre, es atendido por los Servicios de Salud mental públicos siguiente un tratamiento psicológico que tiene su causa directa en las visitas intersemanales con su padre y aporta como documentos 5 y 6, los justificantes de asistencia a las sesiones programadas con el menor.

Si bien la madre dice que asume que el padre debe relacionarse con su hijo menor, no obstante manifiesta que ello deberá producirse cuando se den las condiciones materiales y psicológicas para que las visitas entre padre e hijo puedan producirse con normalidad, debido a que el menor se encuentra mal cuando tiene que estar con su padre.

Decisión de la Sala.

Se estima en parte la petición de la impugnación sobre las visitas y fines de semana de estancias del menor con el padre que si bien no se suspende, deberán realizarse en la forma en que se ha señalado por la Sala al resolver el recurso de apelación paterno, donde ya se ha contestado esta cuestión.

Por ello, si bien no procede suspender las visitas citadas establecidas en la sentencia de instancia entre el padre con el hijo, insistimos, lo aconsejable sería que libremente se produzcan por acuerdo entre padre e hijo, dadas las manifestaciones vertidas en la exploración por el menor que dijo sufrir temor con las visitas así como que el padre llevaría más de un año sin efectuarlas.

En la alzada la progenitora ha realizado un esfuerzo probatorio consistente en la aportación de los siguientes documentos que han sido admitidos y adjuntados al rollo de la Sala y que sirven para acreditar la ansiedad que sufre el menor cuando está con el padre:

-Informe clínico de urgencias de Samuel hospital DIRECCION004 de fecha 2 de diciembre de 2023 ( folios 483 y 484 acude a urgencias el menor porque tiene crisis de ansiedad al volver de pernocta con el padre; se entrevista al menor por facultativos y el menor tiene crisis de ansiedad y dolor torácico verbalizando que el padre conduce muy rápido para asustarle y lke grita y tiene miedo.

-Informe clínico de urgencias de Samuel por pediatría del hospital DIRECCION004 de fecha 22 de diciembre de 2023 ( folio 488y ss de los autos) al que se deriva por crisis de ansiedad. Se entrevista al menor por los facultativos y el niño refiere el mismo comportamiento brusco del padre hacia él

-Justificante de asistencia de Samuel al servicio de salud mentaldel Hospital DIRECCION004 de 14 de febrero de 2024. ( fol 487 de los autos)

- Informe clínico de urgencias de pediatría de Samuel del hospital DIRECCION004 de fecha 23 de febrero de 2024. Los facultativos entrevistan al menor y éste refiere que el padre sigue con los mismos comportamientos y no quiere ir con el padre porque le da miedo, su padre se enfada mucho con él y ahora le graba.

- Justificante de asistencia de Samuel al servicio de salud mental del Hospital DIRECCION004 de 5 de abril de 2024 ( fol. 482 de los autos).

Por los argumentos expuestos, se estima en parte la impugnación en el sentido de que si bien no se suprimen las visitas padre e hijo entre semana y fines de semana, se establece que se realizarán libremente entre padre e hijo por acuerdo entre ellos, todo ello en beneficio del interés superior del menor.

QUINTO. - Costas de la alzada.

Aun cuando no se estima el recurso de apelación del progenitor y se estima en parte la impugnación materna, no obstante no se imponen las costas causadas en la presente alzada a ninguna de las partes litigantes tanto por el recurso de apelación como por la impugnación, al haberse discutido medidas definitivas que se han adoptado por vez primera en sentencia de divorcio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,