PRIMERO.- PLANTEAMIENTO BÁSICO
I.-DOÑA Belinda (en adelante DOÑA Belinda), nacida el NUM000 de 1975, y DON Celso (a partir de ahora DON Obdulio), nacido el NUM001 de 1976, mantuvieron una relación de pareja no matrimonial de la que nació el NUM002 de 2012 la menor DOÑA Carmela (en adelante, Carmela).
Extinguida la relación de pareja, una sentencia de 17 de junio de 2013, del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Móstoles, dictada en su procedimiento 2013.200, reguló las relaciones materno y paterno filiales secundando un convenio regulador acordado por los progenitores el 16 de abril de 2013, que disponía en lo que a este recurso afecta la guarda y custodia de Carmela, que aún no había cumplido un año, monoparental, a cargo de DOÑA Belinda.
Cumplidos los seis años de Carmela, DON Obdulio solicitó modificación de medidas el 5 de diciembre de 2018, que fue contestada con oposición el 17 de abril de 2019.
La sentencia número 18/2020, de 16 de enero de 2020, del mismo Juzgado de Primera Instancia número 7 de Móstoles, ahora en su procedimiento número 2018.1440, acordó el cambio al modelo compartido. Apelada la decisión por DOÑA Belinda, esta Sección de la Audiencia Provincial confirmó la sentencia de instancia en la suya número 989/2020, de 5 de noviembre de 2020.
II.-Fechada el 10 de abril de 2024, DON Obdulio presentó nueva demanda de modificación de medidas, interesando ahora la guarda monoparental de Carmela, y la fijación de una pensión para la menor, a cargo de la progenitora, de 250 euros.
DOÑA Belinda se opuso el 17 de octubre de 2024 y e Ministerio Fiscal se mostró favorable al cambio a la variable monoparental atendida la prueba practicada, con titularidad a cargo del progenitor. También solicitó que la pensión de Carmela se redujera a 150 euros, dadas las difíciles circunstancias económicas de la madre.
La sentencia número 56/2025, de 5 de febrero de 2025, como las dos anteriores del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Móstoles, en su procedimiento de modificación de medidas 2024.481, aceptó la guarda exclusiva a cargo de DON Obdulio, un régimen de visitas contenido y una pensión alimenticia para Carmela de 150 euros, razonando dos de las decisiones del modo que se transcribe.
EN CUANTO A LA GUARDA Y CUSTODIA
"(...) no solo en el presente caso concurren circunstancias posteriores a la sentencia que suponen una modificación de circunstancias, sino que es evidente que sí existe una situación de riesgo para la menorcomo en el presente caso, su interés justifica cualquier modificación que requiera la situación de la misma con el fin de evitar dicha situación.
En este sentido, consta en las actuaciones un informe emitido por parte de Servicios Sociales, de fecha 3 de octubre de 2024, en el que se informa (...) cómo existe un expediente abierto en dicho servicio en septiembre de 2018, derivado por el centro de salud mediante protocolo de malos tratos a la menor Carmela (...) , y se refleja en dicho informe las claras diferencias de la menor cuando se encuentra en el turno de custodia con su padre, que tiene una relación normal; y cuando permanece con su madre tienen una situación de aislamiento tanto a nivel social como dentro de la propia vivienda,por la mala convivencia entre su madre y su abuelo materno.
Y por lo que se refiere a la situación escolar de la menor,en el curso 2022/2023 se ponía de manifiesto que mostraba una actitud solitaria,si bien su nivel curricular era acorde con la clase, si bien tenía ausencias del colegio de forma esporádica cuando residía con la madre, y en el curso 2023/2024 Carmela tiene un absentismo importante que coincide con los períodos de estancia con su madre.
Y en dicha situación con anterioridad a la vista señalada para el mes de octubre, se procede por esta Juzgadora a la exploración de la menor Carmela con intervención del Ministerio Fiscal. Y en dicha exploración la menor mostró su voluntad de mantener el sistema de custodia como estaba establecidoy querer mantener relación con su madre, si bien describía la mala convivencia en el domicilio materno, como consecuencia de la mala relación entre su madre y su abuelo, y se ponía de manifiesto cómo ella lo que hacía era pasar la mayor parte del tiempo en su habitación.
Y como consecuencia del resultado de dicha exploración, y a petición del Ministerio Fiscal se acuerda la elaboración de un informe por parte del EQUIPO PSICOSOCIAL(...).
Y una vez emitido dicho informe se corroboran en el mismo las aseveraciones que se contenían en el informe emitido por Servicios Sociales. Así, en las conclusiones del mencionado informe 'se recomienda establecer la guarda y custodia paterna con visitas una tarde semanalmente entre la menor y su progenitora sin pernocta. La ampliación de este régimen de visitas quedará supeditado a la recuperación de la sintomatología psicológica y psiquiátrica de la progenitora y la mejora de la convivencia entre ésta y el abuelo materno'.
Y a lo largo del mencionado informe, se hace constar cómo la menor Carmela expresa el malestar que le produce la convivencia con su madre por los continuos conflictos y peleas que existen entre su progenitora y su abuelo, refiere además tener apenas contacto con su madre ('yo me encierro en mi habitación con mi Chromebook'). La menor explica que come y cena solay no hace ninguna actividad con su madre.Tiene mejor relación con su abuelo que es quien se encarga de realizar todas las tareas de la casa. Reconoce que no acude al colegio cuando le apetece, unas dos o tres días por semana cuando se encuentra en custodia de su madre ('no voy al colegio porque me da sueño, yo digo que no quiero ir y mi madre me deja quedarme en la cama').
Y dichas ausencias escolares aparecen reflejadas en el informe de evaluación emitido por el centroa que acude la menor de fecha 29 de enero de 2025, que ha sido aportado en el acto de la vista previa a la presente resolución, en el que se hacen constar como faltas de asistencia de la menor Carmela desde el 13 de septiembre de 2024 hasta el 13 de diciembre de 2024 en tramos horarios de 27 ausencias justificadas y 72 injustificadas y un retraso, lo que ya de por sí refleja un problema grave que desde luego no puede continuar, si se tiene en cuenta que nos encontramos ante una menor que tiene 12 años, y que desde luego su falta de asistencia no puede continuar, dada la importancia que la asistencia escolar tiene para un menor, no solo a nivel curricular, que en este caso ha tenido como no podía ser de otra forma, el resultado nefasto que se refleja en las notas obtenidas, sino también por la importancia de las relaciones de la menor con sus compañeros, que resulta fundamental para su desarrollo como persona.
Y es evidente que todo lo anterior tiene un origen claro en la falta de habilidades de la madreen atender las necesidades de la menor, probablemente no de forma intencionada, sino por problemas de tipo psicológico o psiquiátrico que se reflejan en el informe emitido por el EQUIPO PSICOSOCIAL de los que la madre debe tomar conciencia y si no lo hace desde luego no es la menor la que debe sufrir sus consecuencias.
De manera que resulta clara la necesidad de modificar el sistema de custodia establecido, y otorgar la custodia de la menor Carmela de forma exclusiva a su padre, habiendo quedado acreditado que, en el presente caso la custodia compartida en las circunstancias en las que se está aplicando no tiene ningún beneficio para la menor, antes al contrario, lo que consta acreditado es la estabilidad de la menor cuando se encuentra en la semana de custodia de su padre.
De manera que procede atribuir la custodia de la hija menor Carmela a su padre de forma exclusiva, siendo compartida la patria potestad por ambos progenitores".
EN CUANTO A LA PENSIÓN ALIMENTICIA
A ABONAR POR DOÑA Belinda
"Y es evidente que dicho cambio de custodia conlleva la necesidad de proceder a la modificación del sistema de relación entre madre e hija y en la forma de atender las necesidades económicas de la menor".
"En el presente caso, tanto la parte demandante como el Ministerio Fiscal han solicitado el establecimiento a cargo de la madre de una pensión de alimentos por importe de 150 euros, una pretensión a la que procede acceder, si se tiene en cuenta que se trata de una cantidad mínima de subsistencia. De manera que la madre abonará en concepto de pensión de alimentos para la menor una cantidad de 150 euros mensuales.
Dicha cantidad (...) será actualizable anualmente el primer día de cada año conforme a la variación del Índice de Precios al Consumo que fije el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya. Se incluirán en dicha cantidad como gastos ordinarios usuales, entre otros, los de vestido, educación los gastos de matrícula en colegio público o concertado, libros y material escolar de inicio de curso, AMPA, (...).
En cuanto a los gastos extraordinarios necesarios de la hija se entienden por los mismos los de tratamiento médico, psicológico, farmacia, gafas, lentillas, ortodoncia, ortopedia, audífonos, o cualquier otro gasto médico, sanitario o sociosanitario no cubiertos por el sistema público de salud o una entidad médica privada así como las clases de refuerzo o apoyo escolar recomendados o prescritos por el centro educativo o de otro tipo de tratamientos prescritos por facultativos u otros profesionales. Todos estos gastos deberán ser satisfechos en un 50% por ambos progenitores".
III.-La representación procesal de DOÑA Belinda ha recurrido en apelación la sentencia, oponiéndose tanto DON Obdulio como el Ministerio Fiscal.
Antes de la deliberación, votación y fallo, la menor ha vuelto a ser explorada, ahora en la Audiencia Provincial, el 17 de junio del año en curso, con el resultado al que se hará mención.
SEGUNDO.- REVISIÓN DE LAS JURIDICIDADES CUESTIONADAS
I.-PRESUNTA VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DEL FAVOR FILIIAL NO HABERSE SECUNDADO EL DESEO DE Carmela EN PRIMERA INSTANCIA RESPECTO AL RÉGIMEN DE GUARDA
El recurso de DOÑA Belinda pretende que ese deseo, verbalizado por la menor antes del cambio de guarda compartida a la monoparental a cargo de DON Obdulio, debía haber sido secundado jurisdiccionalmente, y que no haberlo hecho constituiría un error en la valoración de la prueba y un ataque a la indemnidad de Carmela.
No se comparte.
El derecho de Carmela a ser oída ha sido respetado y cumplido escrupulosamente dos veces, pero los deseos de un niño o una niña (por ende con capacidad de obrar limitada) pueden contravenir su superior interés, bien jurídico que la jurisdicción debe tutelar en todo caso.
Repárese en que la misma niña que deseaba seguir "como hasta entonces"hace algunos meses --es decir, en la guarda compartida--, reconocía que en los periodos en que estaba teóricamente con DOÑA Belinda, comía y cenaba sola, encerrándose en su habitación. Con su madre no llevaba a cabo actividad alguna.Por otro lado cuando no quería ir al clase --dos o tres días a la semana--, le decía que tenía sueño DOÑA Belinda le permitía seguir en la cama, hasta contabilizar el centro educativo de 72 ausencias injustificadas en tres meses.
En estos términos no se alcanza a entender qué favor filiicomportaría que, indefinidamente, la menor continuara viviendo periodos alternos encerrada en una habitación, faltando más de la mitad de los días a clase, bordeando si no incurriendo en desamparo.
Por otro lado, en la exploración llevada a cabo en esta Sección 24.ª, Carmela ha cambiado el criterio, manifestando que "prefiere estar como está ahora, viviendo con su padre, porque cuando estaba con su madre faltaba mucho a clase"."Cuando estaba con su madre tenía muchas ausencias en el instituto y comía mal". "Su madre no se ocupaba de si iba a clase y si comía o no".
Se desprende de lo expuesto que la sentencia apelada no ha conculcado el principio del favor filii.Bien al contrario, lo ha tutelado muy acertadamente.
En cuanto a la indemnidad de la menor, tampoco se alcanza a entender en qué forma podría haberse conculcado.
Por último, la sentencia apelada se ha ajustado prístinamente a la interpretación del Alto Tribunal.
Del sólido cuerpo de doctrina consolidada cabe citar ad exemplumla recopilatoria STS 1.ª, de 29 de marzo de 2021 (recurso número 3110/2019), que sintetiza la cuestión del siguiente modo:
"Esta Sala se muestratotalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que:
A.La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y esreputada abstractamente beneficiosa,en tanto en cuanto:
1.-Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia;
2.-Se evita el sentimiento de pérdida;
3.-No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; y
4.-Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.
(...)
B. No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 553/2016, de 20 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 442/2017, de 13 de julio ; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio , entre otras).
C.(...)
D. Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales;los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 2 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio ; entre otras muchas).
E.(...)
F. También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; y 23/2017, de 17 de enero , entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifican per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio )".
II.-PRESUNTA FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA
De sus párrafos nucleares, transcritos, se desprende que la censura no guarda la más mínima relación con el principio de realidad.
III.-PETICIÓN SUBSIDIARIA DE RÉGIMEN DE VISITAS DE DOÑA Belinda CON Carmela CONSISTENTE EN FINES DE SEMANA ALTERNOS, DE VIERNES A DOMINGO, Y UNA TARDE INTERSEMANAL. ASÍ COMO LA MITAD DE LAS VACACIONES
Esta petición carece de cualquier motivación en el cuerpo del escrito de recurso.
Ergo la Sala hace suyo el planteamiento de la sentencia de instancia, concordante con el del Ministerio Fiscal, que secunda íntegramente y con acierto el parecer del EQUIPO PSICOSOCIAL.
"En el presente caso, procede atender la recomendación efectuada por el equipo psicosocial, en el sentido de establecer un régimen de visitas consistentes en una tarde a la semana, teniendo en cuenta todo lo que se ha relatado anteriormente, y que resulta esencial, al menos hasta que se modifique la situación de la madre, el que la menor vaya retomando la normalidad en su vida escolar y en su vida diaria, y procede establecer que ese día sea los sábados como se solicita por el Ministerio Fiscal, con la finalidad de mantener la normalidad de la menor sobre todo en el período escolar.
De manera que la madre podrá permanecer con la menor todos los sábados de 16:00 a 20:00 horas, produciéndose las entregas y recogidas de la menor por la madre en el domicilio en el que resida la menor.
Este sistema se suspenderá durante los períodos vacacionales, durante los que la menor permanecerá con su padre, si bien el período vacacional de verano se entenderá que comprende un mes, que será julio y agosto, a elección del padre, durante el que se suspenderá las visitas con la madre".
En el mayor respeto a DOÑA Belinda, y dicho exclusivamente a efectos de motivar la resolución que se adopta en este punto, es menester recordar que --informe del EQUIPO PSICOSOCIAL, pág. 6-- la misma "reconoce sus dificultades para imponer límites a su hija, 'estoy anulada como madre, como mujer y como persona', (...) no cocina porque se siente insegura'tengo miedo a fallar'". "El relato de la peritada muestra incoherencias, no responde a lo que se le pregunta, dando repuestas relacionadas con otros temas". "Desde 2012 se encuentra en seguimiento psiquiátrico y con tratamiento farmacológicopara tratar la depresión de la que está diagnosticada".
En estas condiciones parece ajustado al favor filiiel sistema de visitas que ha sido apelado.
No ha discutido el recurso de apelación la cuantía de la pensión alimenticia acordada en la sentencia, razón de que no sea menester su revisión por la Sala.
En atención a lo expuesto, el recurso debe ser desestimado.
TERCERO.- COSTAS
Con carácter general,en primera instancia se regulan en una gavilla de artículos de la LEC, cuyo epicentro se encuentra en el 394. El criterio del vencimiento se da la mano allí con otros dos complementarios, también postulados por nuestra Ley adjetiva: el de la "compensación de costas"(GUASP DELGADO) para cuando las pretensiones no resultaran íntegramente estimadas, y el de la "temeridad".Anudando los tres, concluye la norma, "las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones", "salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho";ambas citas del artículo 394.1.I.
Por su lado el artículo 398.1 reenvía cuando determina que en el "recurso de apelación, en cuanto a las costas del recurso, se aplicará lo dispuesto en el artículo 394".
Con carácter especial,empero, la jurisprudencia y nuestra mejor doctrina han venido entendiendo en el curso de los años que en el ámbito procesal de este ordenamiento jurídico en buena medida semipúblico, en que las dudas de hecho y/o derecho constituyen a veces una constante, procede arrumbar el criterio del vencimiento no imponiéndolas a ninguna de las partes salvo que en alguna haya concurrido temeridad, temeridad que en estos autos no ha sido apreciada.
En virtud de lo expuesto procede dictar el siguiente
FALLO
