Sentencia Civil 432/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 24, Rec. 282/2023 de 26 de julio del 2024

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

1.Demanda de 15 de julio del 2020 presentada por don Ángel Jesús , hermano del discapaz don Aquilino. Por don Ángel Jesús se presentó demanda de juicio verbal de modificación de la capacidad de obrar de su hermano don Aquilino, alegando en la demanda que su hermano don Aquilino nació en 1959 en Madrid. Sufrió desde su nacimiento sufrimiento fetal que provocó en el menor una parálisis cerebral, gran retraso en la maduración. Dicha condición fue reconocida el 21 de septiembre de 1.979.

En 1.996, la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid reconoció a D. Aquilino un grado total de minusvalía del 78 %, basándose en su "tetraparesia y disartria por parálisis cerebral de etiología sufrimiento fetal perinatal".

Desde febrero de 2.013, don Aquilino reside solo en el piso de sus padres.

Durante el verano de 2.016 el demandante detectó que su hermano comenzó a extraer importantes cantidades de dinero con relativa frecuencia, lo que a la familia hizo sospechar sobre el consumo de prostitución.

En mayo de 2.017, falleció la madre del demandante y del demandado y los mismos decidieron que la vivienda siguiese siendo usada por don Aquilino, con la condición de que testara a favor de las hijas de don Ángel Jesús, sobrinas del demandado, lo cual en ese momento hizo.

Al continuar don Aquilino con el mismo comportamiento, la asociación AMTA recomendó a la familia que sometieran al demandado a tratamiento psicológico, psiquiátrico o incluso que procediesen a su incapacitación, opción que la familia descartó por encontrarse en ese momento don Aquilino en situación laboral activa.

Durante la celebración de la Navidad el mismo día 25 de diciembre del 2019, la familia se enteró de manera fortuita de que don Aquilino había contraído matrimonio en febrero de 2.018 con una mujer a la que ni conocían ni de la que habían escuchado hablar que era Dña. Zulima, de nacionalidad dominicana.

Sigue diciendo don Ángel Jesús que ha tenido noticias de que el pasado 20 de enero de 2.020, don Aquilino tenía previsto acudir a una cita a firmar los papeles de la adopción de los hijos de Dña. Zulima.

Ante la rotunda negativa del demandado a divorciarse o hacer capitulaciones o, en definitiva, a entrar en razón, dentro de sus posibilidades, no le ha quedado más remedio al demandante que acudir a la vía judicial para incapacitar a su hermano, como vía previa a la impugnación de los contratos civiles celebrados en evidente fraude, así como para el control de los futuros negocios jurídicos que se puedan celebrar.

Respecto al empadronamiento de estas personas en la vivienda del demandado, varias vecinas testifican que, desde el mes de febrero de 2.013, no se ha observado convivencia alguna con otras personas, residiendo solo a día de hoy.

En cuanto a la situación laboral del demandado, d. Aquilino, se encontraba desde hace más de 30 años trabajando en la empresa "Servitelco" prestando servicios de ordenanza, siendo que se extinguió la relación laboral siendo "decisión motivada por el resultado obtenido en el examen periódico de vigilancia de la salud realizado por el Servicio de Prevención de Servitelco, CUALTIS".

Desde entonces, don Aquilino ha estado en situación de paro y, a partir de octubre de 2.019, en situación de jubilación.

En el suplico de la demanda solicita don Ángel Jesús, hermano del demandado, que se dicte sentencia por la que se incapacite a don Aquilino para regir su persona y bienes y se nombre tutor de don Aquilino a su hermano don Ángel Jesús.

2.Contestacion a la demanda de don Aquilino. Don Aquilino presentó escrito oponiéndose a la demanda, solicitando su desestimación, alegando que desde el mes de febrero de 2.013 vive solo en la vivienda familiar, no siendo supervisado por su hermano D. Ángel Jesús. Por ello, a pesar de la enfermedad que padece, don Aquilino dice que nada le impide gobernar su esfera personal y patrimonial como ha estado realizando.

Relata que las dolencias que sufrió el demandado durante su nacimiento le provocó una parálisis cerebral y que por ello tiene una discapacidad física e intelectual, pero ello no le impiden poder hacer su vida dentro de sus limitaciones físicas.

El 21 de septiembre de 1.979 se le reconoce la condición de Minusválido por parálisis cerebral, documento 5 de la demanda.

El 29 de julio de 1.996 se le reconoce por la Comunidad de Madrid grado total de minusvalía de 78% por el que se le reconoce la condición de Minusválido, documento 6 de la demanda.

D. Ángel Jesús solicita reconocimiento de situación de dependencia para D. Aquilino, pero por Resolución de 13 de agosto de 2.012 se le deniega, documento número 2.

El 4 de noviembre de 2.019 D. Ángel Jesús solicita revisión del grado de dependencia para D. Aquilino, documento 7 de la demanda, con fecha 24 de septiembre de 2.020 han resuelto desestimar la situación de dependencia, se aporta como documento número 3.

Como consta en el informe para solicitar la dependencia:

-No presenta alteración de conducta

- Tiene capacidad para tomar decisiones

-Se responsabiliza de su tratamiento farmacológico.

Total conformidad en que don Aquilino vive solo desde febrero de 2.013 en el domicilio familiar y que su hermano D. Ángel Jesús controla su economía, estando autorizado en sus cuentas bancarias y posteriormente abrió únicamente a su nombre el cobro de dos indemnizaciones percibidas por el demandado por el despido y por el abono del plan de jubilación.

Se aporta como documento número 4 el extracto de cuenta bancaria de D. Aquilino donde las grandes salidas de dinero las realiza su hermano, alegando que es para proteger su patrimonio, observando que el manejo de sus ingresos económicos los realiza para actividades comunes; siendo los movimientos relativos a sitios de prostitución pequeñas cantidades en algunas mensualidades.

El 13 de diciembre de 2.019 fue ingresado el plan de jubilación en la cuenta del demandado, la cantidad de 48.260,03 euros, se aporta como documento número 5.

Dice el demandado don Aquilino que el 13 de diciembre de 2.019 sale la cantidad de 47.400 euros a una cuenta abierta en la misma sucursal a nombre de don Ángel Jesús. Del resto de los movimientos aportados consta acreditado que tiene unos gastos de acuerdo con una persona con vida cotidiana y dentro de sus limitaciones de los ingresos que percibe.

Sigue relatando que él contrajo matrimonio civil el 1 de febrero de 2.018 con doña Zulima. El matrimonio fue celebrado ante el Juez y autorizándole del registro Civil de Madrid; que doña Zulima le presentó a toda su familia, tratan a don Aquilino como uno más de la familia.

Manifiesta don Aquilino que desde noviembre de 2.016 tiene todo su apoyo con la familia de doña Zulima; por ello cuando se encuentra solo o este enfermo acude a casa de doña Zulima, donde también residen las hermanas de ésta doña Gabriela y doña María Inmaculada que le acompañan a los médicos etc.

No es cierto que estén planteándose la adopción de los hijos de doña Zulima.

Sin embargo, doña Zulima como consecuencia de su relación sentimental con D. Aquilino se ha visto investigada en un procedimiento penal iniciado por don Ángel Jesús, que ha dado lugar a Diligencia Previas 946/2020 ante el Juzgado de Instrucción número 36 de Madrid.

Es cierto que durante 30 años el demandado ha estado trabajando siendo despedido y recurriendo el despido consiguió que se reconociera que su despido fue improcedente.

Como documento nº 17 de la demanda aporta la carta de despido con la indemnización de 16.997,12 euros y posteriormente su hermano le presentó la reclamación judicial obteniendo más cantidad en concepto despido.

Pero como consta en toda la documentación el motivo del despido es por un problema físico de los oídos, que no le impide poder gestionar su vida como viene haciendo hoy en día .

2. Sentencia de 19 de julio de 2022.Por el Juzgado de Primera Instancia nº 95 de Madrid se dictó sentencia en fecha 19 de julio de 2022 en la que aplicando la nueva Ley de discapacidad acordó en el fallo lo siguiente:

"Que estimando la demanda formulada por don Ángel Jesús.

--Debo acordar y acuerdo fijar medida de apoyo a Don Aquilino para el ejercicio de su capacidad jurídica consistente en Medida de curatela asistencial.

- Debe fijarse una curatela asistencial, en el ámbito de la salud consistente en supervisar sus citas y asistencia al médico, acompañándole en asuntos de salud grave, firmando con el los consentimientos informados.

-Y en el ámbito jurídico, económico, patrimonial, administrativos en especial para actos complejos.

-Conservando la capacidad para administrar el importe de su pensión.

-Para actos de administración extraordinarios o disposición de cuantía superiores debe contar con la asistencia y concurso de una tercera persona, como en los asuntos jurídico, económico, administrativos, firmando con él en las operaciones de que se trate.

-El curador deberá aceptar el cargo y hacer inventario de bienes en plazo legal.

-Nombrando curador a la Agencia Madrileña de Tutela de Adultos (AMTA)

-Efectuará rendiciones de cuentas anuales sin perjuicio de lo establecido en el art 270 del cc . Al cesar en sus funciones por alguna de las causas legales deberá rendir cuenta general justificada.

-La medida de apoyo judicial será revisada en el plazo de los tres años siguientes a la fecha de la presente resolución."

3.Recurso de apelación del demandante don Ángel Jesús. Por el demandante don Ángel Jesús, hermano del discapaz don Aquilino, se recurre la sentencia de instancia únicamente solicitando que en vez de nombrarse a la AMTA como curadora de su hermano, que se le nombre a él, don Ángel Jesús, como curador de su hermano don Aquilino.

En el desarrollo del recurso de apelación se cuestiona por don Ángel Jesús, hermano del discapacitado don Aquilino, el nombramiento de curador efectuado por la Juez de instancia en favor de la AMTA . Manifiesta el apelante que debe ser él quien ostente tal condición de curador de su hermano. Tras realizar la valoración del estado de salud de don Aquilino, alega que por la Juez de instancia se habría cometido un error en la valoración de la prueba y solicita tras los argumentos que expone, que se revoque la sentencia de instancia por la Sala y que se proceda a modificar el fallo de la sentencia en el sentido siguiente:

-Debe mantenerse la estimación de la demanda formulada por D. Ángel Jesús, acordando fijar medida de apoyo a D. Aquilino:

-Medida de curatela asistencial, en el ámbito de la salud consistente en supervisar sus citas y asistencia al médico, acompañándole en asuntos de salud grave, firmando con él los consentimientos informados.

-Medida de curatela asistencial, en el ámbito jurídico, económico, patrimonial, administrativos en especial para actos complejos. Conservando la capacidad para administrar el importe de su pensión. Para actos de administración extraordinarios o disposición de cuantía superiores debe contar con la asistencia y concurso de una tercera persona, como en los asuntos jurídico, económico, administrativos, firmando con él en las operaciones de que se trate

-Debe modificarse el nombramiento de curador, en el sentido de nombrar curador asistencial a D. Ángel Jesús".

4.Oposicion al recurso de apelación de don Aquilino. Por don Aquilino se presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia y que sea la AMTA quien ostente la función de curadora.

5. Oposición del Ministerio Fiscal.El Ministerio Fiscal se opuso al recurso formulado de contrario, interesando la confirmación de la sentencia de instancia por considerar que la voluntad del propio discapacitado don Aquilino es que sea su curador la AMTA y como en la actual regulación de la discapacidad tiene especial importancia la propia voluntad del discapaz en relación al nombramiento del curador, dado que éste manifiesta que quiere que sea la AMTA, la sentencia debe confirmarse.

6. Reconocimiento en esta alzada del discapaz por la médico forense.Por la médico forense fue reconocido en febrero de 2024 al discapacitado apelado, aportándose informe médico en fecha 26 de abril de 2024 que obra en el rollo de las actuaciones.

7. Comparecencia ante la Sala.La Sala celebró en fecha 19 de junio de 2023 la comparecencia de don Aquilino, de la esposa de éste doña Zulima, de doña Elisenda ( sobrina del discapaz don Aquilino e hija del demandante don Ángel Jesús), y del propio don Ángel Jesús.

SEGUNDO.- Legislación Aplicable.

La Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad hecho en Nueva York el 13 de diciembre del 2006, ratificada por España el 23 de noviembre del 2007 y que entró en vigor el 3 de mayo del 2008, establece en su aculo 12 que las " personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica. En su apartado 2 que los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad titen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida. 3. Los Estados Partes adoptaran las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica. 4. Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida , que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo mas corto posible y que estén sujetos a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas.5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, los Estados Partes tomarán todas las medidas que sean pertinente y efectivas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con los demás, a ser propietaria y heredar bienes, controlar sus propios asuntos económicos, y tener acceso en igualdad de condiciones a préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito financiero y velaran por que las personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes de manera arbitraría. "

En adecuación del ordenamiento jurídico a la citada Convención Internacional sobre los derechos de las personas con Discapacidad, ha entrado en vigor la Ley 8 / 21 de 2 de junio por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica .

La Nueva regulación, según su exposición de motivos, "... está inspirada en el respeto a la dignidad de la persona, en la tutela de sus derechos fundamentales y en el respeto a la libre voluntad de la persona con discapacidad, así como en los principios de necesidad y proporcionalidad de las medidas de apoyos que, en su caso, pueda necesitar esa persona para el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás.

La idea central es la de apoyo a la persona que lo precise. Apoyo que es un término amplio que engloba todo tipo de actuaciones, desde el acompañamiento amistoso, la ayuda técnica en la comunicación de declaraciones de voluntad, la ruptura de barreras arquitectónicas y de todo tipo, el consejo, o incluso la toma de decisiones delegadas por la persona con discapacidad. En situaciones donde el apoyo pueda darse de otro modo y solo ante esa situación de imposibilidad, este pueda concretarse en la representación en la toma de decisiones. Y puede beneficiarse de las medidas de apoyo cualquier persona que las precise, con independencia de si su situación de discapacidad ha obtenido algún reconocimiento administrativo.

Todas la medidas de apoyos adoptadas judicialmente será revisada periódicamente en el plazo máximo de tres años, o en casos excepcionales, de hasta seis años. En todo caso pueden ser revisadas ante cualquier cambio en la situación de la persona que pueda requerir su modificación."

El art 249 del Código civil establece que:

" Las medidas de apoyo a las personas mayores de edad o menores emancipados que las precisen para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica tendrán por finalidad permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad. Estas medidas de apoyo deberán estar inspiradas en el respeto a la dignidad de la persona y en la tutela de sus derechos fundamentales. Las de origen legal o judicial solo procederán en defecto o insuficiencia de la voluntad de la persona que se trate. Todas ellas deberán ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad." La Autoridad judicial podrá dictar las salvaguardias que considere oportunas a fin de asegurar que el ejercicio de las medidas de apoyo se ajuste a los criterios resultantes de este precepto y, en particular, atienda a la voluntad, deseos y preferencias de la persona que las requiera".

El art 250 del Código civil indican cuales son medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas que lo precisen. La función de las medidas de apoyo consistirá en asistir a la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica en los ámbitos en los que sea preciso, respetando su voluntad, deseos y preferencias:

" La curatela es una medida formal de apoyo que se aplicará a quienes precisen el apoyo de modo continuado. Su extensión vendrá determinada en la correspondiente resolución judicial en armonía con la situación y circunstancias de la persona con discapacidad y con sus necesidades de apoyo".

El art 268 del Código civil dispone:

"Las medidas tomadas por la autoridad judicial en el procedimiento de provisión de apoyos serán proporcionadas a las necesidades de la persona que las precise, respetarán siempre la máxima autonomía de esta en el ejercicio de su capacidad jurídica y atenderán en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias.

Las medidas de apoyo adoptadas judicialmente serán revisadas periódicamente en un plazo máximo de tres años. No obstante, la autoridad judicial podrá, de manera excepcional y motivada, en el procedimiento de provisión o, en su caso, de modificación de apoyos, establecer un plazo de revisión superior que no podrá exceder de seis años.

Sin perjuicio de lo anterior, las medidas de apoyo adoptadas judicialmente se revisarán, en todo caso, ante cualquier cambio en la situación de la persona que pueda requerir una modificación de dichas medidas."

El art 269 señala que:

"La autoridad judicial constituirá la curatela mediante resolución motivada cuando no exista otra medida de apoyo suficiente para la persona con discapacidad.

La autoridad judicial determinará los actos para los que la persona requiere asistencia del curador en el ejercicio de su capacidad jurídica atendiendo a sus concretas necesidades de apoyo.

Sólo en los casos excepcionales en los que resulte imprescindible por las circunstancias de la persona con discapacidad, la autoridad judicial determinará en resolución motivada los actos concretos en los que el curador habrá de asumir la representación de la persona con discapacidad.

Los actos en los que el curador deba prestar el apoyo deberán fijarse de manera precisa, indicando, en su caso, cuáles son aquellos donde debe ejercer la representación. El curador actuará bajo los criterios fijados en el artículo 249.

En ningún caso podrá incluir la resolución judicial la mera privación de derechos."

TERCERO.- Sobre si debe modificarse el nombramiento de curador, en el sentido de nombrar curador asistencial a D. Ángel Jesús (en lugar de la AMTA que es lo que se decide en la sentencia)

El artículo 276 del Código civil establece a la autoridad Judicial que nombrará curador a quien hay sido propuesto para su nombramiento por la persona que precise de apoyo o por la persona en quien esta hubiera delegado, salvo que concurra alguna de las circunstancias previstas en el párrafo segundo del artículo 272. La autoridad judicial estará a lo dispuesto en el art 275.

Del mismo modo, el artículo 759.3 de la LEC dispone que :

"Cuando el nombramiento de curador no estuviera propuesto, sobre esta cuestión se oirá a la persona con discapacidad, al cónyuge no separado de hecho o legalmente o a quien se encuentra en situación de hecho asimilable, a sus parientes más próximos y las demás personas que el Tribunal considere oportuno, siendo también de aplicación lo dispuesto en el apartado anterior."

En el presente caso, el recurso de apelación no puede prosperar.

Don Aquilino ha sido oído por esta Sala en la comparecencia celebrada en fecha 19 de junio de 2024, el cual manifestó con total claridad que él no quiere que sea su hermano don Ángel Jesús su curador porque existen grandes diferencias, incluso habiendo sido maltratado por éste cuando se enteró que se había casado en el año 2018 con doña Zulima; añade que su hermano Ángel Jesús lo único que quiere es su dinero, que está conforme con que sea la AMTA quien ostente el cargo de curador; que está muy contento con su matrimonio y feliz con su mujer, siendo que ésta le cuida los fines de semana; que él quiere vivir como hasta ahora, es decir, con su mujer cuando ésta no trabaja y en su propia casa.

Doña Zulima, esposa de Aquilino, declaró que llevan 5 años casados; que trabaja como interna y que es por ello que acude al domicilio de don Aquilino únicamente los fines de semana; que don Aquilino entre semana se apaña bien y se desenvuelve con soltura y además él tiene una persona de servicio que le asiste los lunes y los viernes en su casa; que Aquilino tiene miedo a su hermano Ángel Jesús dado que éste le pegó cuando se enteró que se había casado con ella pero ella decidió no denunciar; que le sigue don Ángel Jesús controlando el dinero a don Aquilino.

Doña Elisenda ( sobria de don Aquilino) manifestó en la comparecencia que ella es hija de don Ángel Jesús; que su tío hace actividades básicas pero no controla su alimentación debidamente y necesita que alguien le ayude; que el matrimonio puede estar perjudicando a su tío; que ella no sabe si su tío está ahora atendido ya que es don Ángel Jesús, su padre, quien a ella le va informando sobre su tío; que "ahora no se llevan"; indica que su padre don Ángel Jesús siempre ha velado por su tío desde que falleció su abuelo.

Don Ángel Jesús, ahora parte apelante, manifestó en el acto de la comparecencia que lleva 4 años intentando solucionar los problemas de su hermano, que el informe médico practicado en esta alzada no refleja cual es la realidad física de su hermano porque éste es minusválido; que se casó hace 5 años con una mujer que le engaña; que pactó con su hermano Aquilino - que siempre ha vivido y vive en el piso de sus padres - que ese piso sería para las hijas de don Ángel Jesús y que quiere ser curador de su hermano porque éste no controla el dinero que se gasta.

Considera la Sala que, de conformidad con toda la extensa prueba practicada a lo largo de este procedimiento, tanto en primera instancia como en esta alzada, el informe médico forense practicado en fecha 2 de febrero de 2024 obrante al rollo de la Sala corrobora en sus conclusiones que la discapacidad que tiene don Aquilino afecta de manera leve a su autonomía para la toma de decisiones en los ámbitos económico, jurídico, administrativo, contractual y sanitario.

Por tanto, la decisión de la Juez de instancia sobre la necesidad de que se nombre un curador para medidas de apoyo a don Aquilino y que tal función debe ser desarrollada por la AMTA en la forma señalada en la sentencia de instancia es correcta ; ello debe ser así teniendo en cuenta las declaraciones manifestadas en la comparecencia celebrada el día 19 de junio ante esta Sala: entre ellas es determinante la declaración de don Aquilino quien manifiesta clarísimamente que su voluntad es que sea la AMTA quien realice la función de curador para con él, manifestando a su vez su total oposición a que sea su hermano don Ángel Jesús su curador.

Teniendo en cuenta la nueva legislación de discapacidad de 2021 que da especial importancia a la voluntad del discapaz, siendo que éste desea que la AMTA continúe con la labor de curador y que don Aquilino quiere seguir viviendo como hasta ahora lo ha venido haciendo porque manifiesta que es feliz de esa manera, sin que se aprecie que ello le perjudique, más allá de las meras manifestaciones de su hermano y sobrina, considera esta Sala que lo que procede es desestimar el recurso de apelación interpuesto por don Ángel Jesús.

En consecuencia no procede modificar el nombramiento de curador, debiendo continuar siendo la AMTA quien ostente dicho cargo tal como señala la sentencia de instancia que se confirma; por lo que se desestima el recurso de apelación en el que se solicita que se nombre curador asistencial a D. Ángel Jesús por cuanto ello va en contra de la voluntad del discapaz don Aquilino.

CUARTO.- Costas de la alzada.

Al desestimarse el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia, se imponen las costas causadas en la presente alzada a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,