Mediante providencia de fecha 10 de julio de 2024 se señaló el día 23 julio de julio de 2024 para deliberación, votación y fallo.
Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.
PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.
1.Demanda sobre Guarda, custodia o alimentos de hijo no matrimonial.Por doña Guadalupe se interpuso demanda sobre guarda, custodia o alimentos de hijo no matrimonial frente a don Herminio, solicitando al Juzgado que adopte medidas paternofiliales respecto del hijo de los litigantes nacido el NUM000 de 2015 llamado Julio ( hoy tiene 8 años).
2. Sentencia de 18 de octubre de 2023 .El Juez de instancia dictó sentencia en fecha 18 de octubre de 2023 por la que estimando en parte la demanda, acordó en lo que ahora interesa, las medidas siguientes:
1ª.-La guardia y custodia del referido menor se atribuye a su madre, doña Guadalupe, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.
2ª.- No apareciendo como contrario al interés del menor se determina como régimen de visitasque D. Herminio esté con su hijo reseñado durante los próximos tres meses, a contar desde la fecha de esta resolución, los fines de semana alternos, sábados y domingos desde las 12 a las 20 horas, habiendo de producirse las entregas y recogidas del mismo en el domicilio materno a través de persona de confianza de la familia
Una vez transcurrido dicho período se establece que D. Herminio esté con su hijo reseñado los fines de semana alternos, desde el viernes por la tarde a la salida del colegio, donde la recogerá, hasta el lunes siguiente en que habrá de reintegrarlo al centro escolar :
Vacaciones de Semana Santa: se dividirán en dos períodos, el primero comprenderá desde el primer día no lectivo a las 11 horas, hasta el Miércoles Santo a las 19 horas y el segundo desde ese día y hora hasta el día anterior al inicio de las clases a las 19 horas. Caso de desacuerdo, la actora pasará con aquél el primer período en años impares y el segundo en los pares y el padre el primer período en los años pares y el segundo en los años impares. Las entregas y recogidas del menor tendrán lugar en el domicilio materno a través de persona de confianza de la familia.
Vacaciones de verano: abarcarán los meses de julio y agosto dividiéndose en cuatro periodos del siguiente modo: Primer período: desde el 1 de julio a las 12 horas, al 15 de julio a las 21 horas. Segundo período: desde el día 15 de julio a las 21 horas, al día 31 de julio a las 21 horas.
Tercer período: desde el día 31 de julio a las 21 horas al día 15 de agosto a las 21 horas.
Cuarto período desde el día 15 de agosto a las 21 horas al 31 de agosto a las 21 horas.
En caso de desacuerdo, la actora estará con su hijo el primer y el tercer período en los años impares y el demandado el segundo y cuarto y en años pares y a la inversa. Las entregas y recogidas del menor se realizarán en el domicilio materno a través de persona de confianza de la familia.
Vacaciones de Navidad: se dividirán en dos períodos, el primero abarca desde el día siguiente al comienzo de dichas vacaciones a las 11 horas, hasta el 30 de diciembre a las 19 horas y el segundo desde tal día y hora hasta la víspera del comienzo del curso escolar a las 19 horas. Caso de desacuerdo, la actora pasará con el menor el primer período de las vacaciones de Navidad en años impares y el segundo en los pares y el demandado el primer período en los años pares y el segundo en los años impares.
Las entregas y recogidas de aquél tendrá lugar en el domicilio materno a través de persona de confianza de la familia..
3ª.- D. Herminio, abonará a su hijo Julio, por concepto de pensión de alimentos, la cantidad de 250 € mensuales...
Los gastos extraordinarios se abonarán al 50% por ambos progenitores.
3.Recurso de apelación de doña Guadalupe. Por doña Guadalupe, se formula recurso de apelación frente a la sentencia de 18 de octubre de 2023 manifestando los motivos siguientes.
1) Disconformidad con que la sentencia de fecha 18 de octubre de 2023 fije un régimen de visitas entre su hijo Julio de 8 años y su padre don Herminio y pide que por la Sala se revoque la sentencia en el sentido de que no se fije comunicación alguna del padre con su hijo, añade que no hay persona de confianza para las entregas del menor.
Relata la apelante que en el acto del juicio declaró ella que "cada vez que el padre estaba en compañía del menor tenían un problema puesto que el padre se iba de la casa y lo dejaba al cuidado de otras personas, llegando a decir el menor que una de ellas le había pegado; añade que otro día se personó la policía en el domicilio del padre, iniciando el procedimiento penal que se encuentra en curso, y ello se debió porque el padre salió de fiesta esa noche y se emborracho y dejo al niño con otra vecina";dice doña Guadalupe que cuando ella se enteró - porque el padre no le cogía el teléfono- acudió a casa del padre, y fue cuando se produjo la discusión y agresión a doña Guadalupe.
Sigue relatando la recurrente que no considera procedente que el padre se quede al cuidado del niño ni es posible que las entregas y recogidas del menor se hagan en el domicilio de la madre, puesto que hay una orden de protección a favor de ella. Añade que tampoco existe un familiar de confianza que se pueda encargar de las entregas y recogidas del menor puesto que la abuela y el tío del menor trabajan.
2) También manifiesta su disconformidad la madre con la pensión de alimentos fijada en la sentencia a cargo del padre y a favor del hijo a razón de 250 euros mensuales, por considerar que es insuficiente y pide a la Sala que la eleve a 400 eurosmensuales
Alega la madre que actualmente no está trabajando, está cobrando el paro, unos 480 euros aproximadamente, durante 1 año máximo, que colabora en los gastos en la vivienda de su madre, que el menor no tiene beca de comedor porque no teníal a residencia en vigor y no le concedieron la beca, por tanto este año tiene que pagar 120 euros de comedor.
En su recurso, vuelve a insistir en sus alegaciones, y por ello pide la revocación parcial de la sentencia de Instancia y en su lugar solicite:
-Que no se fije comunicación alguna del padre con su hijo,
- Que la pensión de alimentos se eleve por la Sala hasta los 400 euros mensuales.
4.Oposicion de don Herminio. Don Herminio se opuso al recuso formulado de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.
5.Oposición del Ministerio Fiscal.Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.
SEGUNDO. - Decisión de la Sala
Sobre la suspensión de las visitas a favor del padre del menor Julio.
El Tribunal Supremo dice en su sentencia de 26 de septiembre de 2022 ( Rec. 5819/2021) sobre suspensión de régimen de visitas en interés del menor, lo siguiente:
"TERCERO.- El interés y beneficio de los menores y el régimen de comunicación con sus progenitores
3.1 La trascendencia jurídica del régimen de comunicación entre padres e hijos
Los padres constituyen el centro del núcleo afectivo y de dependencia de su prole. El rol de aquellos es trascendente en el desenvolvimiento futuro de sus hijos, transmitiéndoles señales de aceptación o de rechazo, inculcándoles valores éticos, propiciando su socialización y, en definitiva, el desarrollo de su personalidad. La existencia de positivas interacciones entre padres e hijos es decisiva en el desarrollo ulterior de los menores. O, dicho de otra forma, la dinámica familiar no discurre ajena a los hijos, sino que mueve los cimientos de su desarrollo.
A un niño o a una niña, que disfruta de lazos afectivos y de apego seguro con sus progenitores, no se le puede privar del contacto y comunicación con ellos, lo que se configura como un derecho del menor, una de cuyas plurales manifestaciones normativas se encuentra en el art. 24.3 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea , cuando proclama que: "Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses".
En el sentido expuesto, la STS 373/2013, de 31 de enero , proclama que: "debe asegurarse que tanto la función paterna como la materna estén garantizadas, porque ambas funciones precisa el niño para el desarrollo emocional".
Ahora bien, comunicarse con sus hijos constituye también un derecho de los progenitores expresamente reconocido en el art. 94 del CC . Así lo ha establecido el Tribunal Constitucional, en su sentencia 176/2008, de 22 diciembre , cuando señala que:
"[...] debe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo "graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial". Se trata, en realidad, de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos".
En el sentido expuesto, se pronuncia la STEDH, sección 3.ª, de 18 de febrero de 2014, caso Fernández Cabanillas contra España , al proclamar que: "El TEDH reitera, a modo de premisa, que el disfrute de la compañía mutua por padres e hijos constituye un elemento fundamental de la "vida familiar" en el sentido del artículo 8 del Convenio (véase, entre otras, Saleck Bardi c. España, nº 66167/09, § 50, 24 de mayo de 2011, y R.M.S. c. España, nº 28775/12, § 68, 18 de junio de 2013)".
3.2 El interés superior de los menores y su carácter primordial
La falta de madurez y competencia de los niños y de las niñas inherentes a las limitaciones propias de la edad, la ausencia de recursos con los que cuentan para solventar situaciones desfavorables en las que pueden verse inmersos, los sitúan, en no pocas ocasiones, en una posición de especial vulnerabilidad, que constituye campo abonado para sufrir abusos, maltratos y lesiones en sus derechos fundamentales, o, incluso, para ser instrumentalizados, en su perjuicio, en los conflictos intersubjetivos entre adultos, dentro de los cuales alcanzan especial significación aquellos en los que se encuentran inmersos sus progenitores.
Es necesario, por consiguiente, preservar a los menores a la exposición de situaciones de riesgo cara a una deseada inserción futura en el mundo de los adultos, sin repercusiones peyorativas provenientes de las situaciones vividas. Todo ello sin perder además la perspectiva de que los niños y las niñas son titulares de derechos, no simples personas objeto de protección jurídica, y, como tales, indiscutibles beneficiarios de todos los derechos humanos ( STC 99/2019, de 18 de julio , FJ 5).
El menor, como individuo en formación, precisa pues de una protección especial, en tanto en cuanto tiene una personalidad en desarrollo que es necesario preservar. En este sentido, el art. 2.2, apartados d ) y e) de la LO 1/1996 , de protección jurídica del menor, establece, como manifestaciones de dicho interés, "promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad"; "minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro"; así como la "preparación del tránsito a la edad adulta e independiente".
En definitiva, quien no puede, por su edad, defenderse por sí mismo, ni velar por sus intereses, transfiere tal función a las instituciones públicas y privadas, para garantizar que aquellos sean debidamente respetados, y siempre, además, previa audiencia de los menores con suficiente juicio, para no ser postergados de las decisiones que más directamente les afectan.
Manifestación de lo expuesto la constituye la intervención preceptiva del Ministerio Fiscal en los procedimientos judiciales y administrativos para cuidar de dichos intereses ( art. 749 LEC ); o la posibilidad de la fijación de medidas de oficio por parte de los tribunales de justicia, como excepción a los principios dispositivo y de aportación de parte, conformadores de los pilares esenciales sobre los que se sustenta el edificio del proceso civil ( arts. 158 CC y 752 LEC ).
En el contexto expuesto, no puede extrañar que rija, como verdadero principio de orden público ( SSTS 258/2011, de 25 de abril ; 823/2012, de 31 de enero de 2013 ; 569/2016, de 28 de septiembre y 251/2018, de 25 de abril , así como SSTC 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 o 81/2021, de 19 de abril , FJ 2), la regla primordial del interés y beneficio de los menores en la adopción de las medidas personales y patrimoniales que les afecten.
En este sentido, las SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4 ; 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 ; 81/2021, de 19 de abril, FJ 2 y 113/2021, de 31 de mayo , FJ 2, subrayan que "[e]l interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos". Y las SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4 , y 113/2021, de 31 de mayo , FJ 2, estiman, por su parte, que "es uno de sus valores fundamentales, y responde al objetivo de garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la convención", con referencia a la Convención sobre los Derechos del Niño de Nueva York.
La utilización de la expresión "consideración primordial" significa que dicho principio no está al mismo nivel que el de los otros intereses concurrentes, sino superior y preferente para resolver los supuestos de colisión o conflictos de derechos en el que el menor pueda hallarse inmerso y que no sean susceptibles de recíproca satisfacción.
No es de extrañar, por lo tanto, la constante proclamación de la vigencia de tal interés superior que se refleja en la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional ( SSTC 77/2018, de 5 de julio ; 64/2019, de 9 de mayo ; 99/2019, de 18 de julio ; 178/2020, de 14 de diciembre ; 81/2021, de 19 de abril ; 113/2021, de 31 de mayo ), como la desarrollada por la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, por citar algunas de las más recientes, sentencias 175/2021, de 29 de marzo ; 438/2021, de 22 de junio ; 705/2021, de 19 de octubre y 729/2021, de 27 de octubre entre otras muchas; así como, también, la propia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 5 de noviembre de 2002, caso Yousef contra Países Bajos ; 10 de enero de 2008, caso Kearns contra Francia ; 7 de marzo de 2013, caso Raw y otros también contra Francia ; 12 de noviembre de 2013, caso Söderman contra Suecia ; 18 de febrero de 2014, caso Fernández Cabanillas contra España entre otras muchas).
3.3 El interés preferente del menor puede justificar la limitación y suspensión del régimen de comunicación entre padres e hijos
En efecto, pueden concurrir circunstancias que justifiquen la limitación de tal régimen de comunicación o su suspensión, en tanto en cuanto un régimen de visitas impuesto resulte perjudicial para el interés superior de los menores, pues las medidas que deben adoptarse al respecto "son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor" ( STS 170/2016, de 17 de marzo ).
Esta Sala, en sentencia 680/2015, de 26 de noviembre , ha declarado que: "[...] se establece como doctrina jurisprudencial que el juez o tribunal podrá suspender el régimen de visitas del menor con el progenitor condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo existentes". En el mismo sentido, ya se había pronunciado anteriormente esta Sala en la sentencia 54/2011, de 11 de febrero .
Por su parte, el art. 94 III del CC norma que la autoridad judicial podrá limitar o suspender el régimen de visitas "si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial", sin perjuicio de las prevenciones específicas que establece su párrafo IV, en los supuestos de proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos, o cuando se adviertan la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género, sin perjuicio de establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada, en el interés superior del menor, previa evaluación de la situación de la relación paternofilial, cuestión que abordaremos a continuación."
Aplicando esta doctrina al caso de autos, la Sala practicó como diligencia final la exploración del hijo menor Julio en fecha 10 de julio del presente año. Durante el desarrollo del la práctica de la exploración, el menor que tiene una disno hablo ni nada dijo. Considera la Sala que el hijo menor presenta una patente vulnerabilidad.
Tras examinar el resto de circunstancias concurrentes en este caso, vemos que se aporta a las actuaciones el incidente de violencia de género que ha conllevado unas diligencias penales en trámite con orden de alejamiento entre los adultos, que no del padre con el menor; sin embargo, al folio 8 de los autos consta la pieza de orden de protección 142/2023 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n º1 de Getafe en el que se dictó el auto nº 140/2023 el 14 de febrero de 2023 donde se acordó una medida cautelar solicitada por el Ministerio Fiscal consistente en orden de alejamiento entre los litigantes donde se reconoce por el Juez que los hechos investigados que relata la madre fueron constitutivos indiciariamente de un delito de lesiones haciaella dado que el padre la golpeó en el domicilio de él , la empujo al suelo y siguió agrediéndola en presencia del hijo. El auto de 14 de febrero de 2023 considera verosímil el testimonio de la madre cuando lo relató.
Teniendo en cuenta lo anterior y en beneficio del menor y de los conflictos que ha tenido que presenciar, aun cuando el Juez de Violencia considera que deben existir visitas porque no existe riesgo para el menor, sin embargo esta Sala no considera prudente que continúen las visitas del menor con su padre don Herminio , por lo que se suspenden de momento las visitas acordadas en la sentencia dictada en primera instancia en fecha 8 de octubre de 2023.
Este motivo de apelación debe ser estimado.
Sobre la Pensión de alimentos
La sentencia de 18 de octubre de 2023 dictada en primera instancia establece una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor del hijo menor Julio de 250 euros.
Doña Guadalupe, parte recurrente, solicita a la Sala elevar la pensión de alimentos a cargo del padre en la cantidad de 400 euros mensuales.
La sentencia de la Sección 22 de la Audiencia provincial de Madrid, de fecha 12 de julio de 2016, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2015, analiza la cuestión de la proporcionalidad que ha de existir en el caso de tener que abonar una prestación alimenticia por parte de los progenitores a favor del hijo menor indicando lo siguiente:
"Como ponen de manifiesto la sentencia del TS de 10 de julio de 2015 en referencia a la pensión alimenticia <<... su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla>>.
Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con los hijos menores se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares los ingresos de cada uno de los litigantes, y los gastos de los menores, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 93 , 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los ha de proporcionar por todos los conceptos, del otro progenitor, que como en este caso tiene la custodia de las hijas por sentencia, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1,CC ), teniendo en cuenta que en la contribución de éste se ha de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), y STS , entre otras 30 de junio de 2008 , tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, derivada de la solidaridad familiar."
En lo que respecta a la necesidad de los alimentos así como a la capacidad económica de quien los presta, se trata de cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez "a quo", facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y en base de la proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil, siendo que el Juez de instancia, para la fijación de la pensión alimenticia, debe tener en cuenta siempre las necesidades de cada hijo y la capacidad económica de ambos progenitores
Aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa, por lo que respecta a la pensión de alimentos, entendemos que:
- Por parte de la madre no se ha actuado con la debida claridad para poderse conocer cuál es su verdadera situación laboral y económica, pues admite que estuvo trabajando de forma ininterrumpida durante muchos años y precisamente el mes en que se celebra la vista dice que quedó en el paro, si bien no acredita la suma percibida del subsidio de desempleo ni tampoco sabemos si en la actualidad ya estaría o no trabajando.
-Por lo que respecta al padre, obtiene uno ingresos de unos 1300 euros al mes aproximadamente; tiene unos gastos fijos de alquiler, suministros y sustento propio que dejan su verdadera disponibilidad económica en unos 600 euros mensuales.
Por tanto, entendemos que el abono en concepto de alimentos a favor del menor en la cantidad establecida en la sentencia a razón de 250 euros mensuales es ajustada a derecho y proporcional, pues el menor acude a colegio público y no se ha acreditado que sus gastos mensuales sean superiores a los 300/350 € al mes, al no haberse acreditado que el menor, con una minusvalía del 33 % no tenga derecho a beca de comedor y otras ayudas. Por ello, debemos confirmar la sentencia de Instancia en este extremo.
CUARTO. - Costas de la alzada.
Al estimarse en parte el recurso de apelación y revocarse en parte la sentencia de instancia, procede que no impongamos las costas causadas en la presente alzada a ninguna delas partes litigantes, de conformidad con el artículo 398 en relación con el 394 de la LEC. .
