Sentencia Civil 584/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 24, Rec. 378/2024 de 27 de noviembre del 2024

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de Madrid estima en parte la demanda interpuesta por Dª Juliana contra D. Jenaro y declara disuelto por divorcio el matrimonio formado por ambas partes, estableciendo como medidas inherentes a dicho pronunciamiento: 1) atribuir la patria potestad a ambos progenitores, reconociendo a Dª Juliana el ejercicio exclusivo durante el tiempo de vigencia de la prohibición de comunicación entre los progenitores respecto a la residencia, ámbito escolar y sanitario siempre que no comporte gasto para el otro progenitor, siendo ejercida de forma compartida una vez cese dicha prohibición de comunicación; 2) atribuir la guarda y custodia de los tres hijos menores a la madre; 3) atribuir el uso de la que fue vivienda familiar a los hijos menores la demandante y a la progenitora custodia; 4) como régimen de visitas determina que: a) el padre po00drá estar con los menores en el PEF dos horas los domingos, en horario que fijen los progenitores y el centro, así como dos horas en sábados alternos en horario establecido por los progenitores y el PEF, manteniéndose la suspensión del régimen de visitas durante las vacaciones de verano en el caso de que siguieran en el PEF; b) tras tres meses, se acuerda las visitas fuera del PEF fines de semana alternos en sábado y en domingo respectivamente de 12 a 19 horas sin pernocta, con recogida y entrega en el PEF, reconociendo asimismo 15 días de vacaciones de verano al padre y un mes a la madre, suspendiéndose el régimen de visitas durante el mes de vacaciones que corresponda a la madre; 5) establecer una pensión de alimentos a cargo de D. Jenaro y a favor de cada uno de sus tres hijos de 300 € mensuales, actualizables, a abonar en la forma que determina y el abono de los gastos extraordinarios al 50% por cada uno de los progenitores.

La demandante se alza frente dicha sentencia y solicita en su recurso que se establezca una pensión de alimentos de 425 € mensuales a cargo del padre; y que hasta que no exista un nuevo informe o valoración de los menores, se establezca como régimen de visitas los domingos dentro del PEF.

El demandado formuló oposición al recurso de apelación, impugnando al propio tiempo la sentencia, solicitando que: 1) el ejercicio de la patria potestad sea conjunto, toda vez que el Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid ha dictado sentencia absolviendo al impugnante de los delitos por los que venía siendo acusado, dejando sin efecto la orden de protección, procede el ejercicio conjunto de la patria potestad; 2) el establecimiento de un régimen de custodia compartida de los menores, con uso de la vivienda a los hijos y a los progenitores de forma alternativa semanal; 3) para el caso de no acordarse la custodia compartida, se establezca un régimen de visitas a favor del padre en fines de semana alternos de viernes a la salida del colegio, a donde los lunes los llevará, así como los jueves desde la salida del colegio de los menores hasta las 20 horas en que los reintegrará al domicilio y vacaciones por mitad, y la estancia de los menores en los cumpleaños de los padres respectivamente con el progenitor que lo celebre durante dos horas cuando no coincida con la estancia del mismo con los menores, y de igual modo en los cumpleaños de los menores; 4) asimismo, para el caso de no acordarse la custodia compartida, el establecimiento de una pensión de alimentos a cargo del padre de 250 € mensuales para cada hijo.

El Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Vistos los términos del recurso y de la impugnación, procede abordar con carácter previo las cuestiones planteada en ésta.

En este sentido sostiene el demandado impugnante que no existe ya obstáculo que justifique la atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre en los aspectos educativos, sanitarios y administrativos por haber sido dictada sentencia por la que se le absuelve de los delitos por los que venía siendo acusado, dejando asimismo sin efecto la orden de protección, por lo que entiende debe establecerse el ejercicio conjunto.

Ciertamente la sentencia apelada establece la exclusividad en el ejercicio de la patria potestad en los aspectos indicados habida cuenta las dificultades de comunicación entre los progenitores existentes como consecuencia de la orden de protección vigente en aquél momento. Sin embargo, consta que dicha medida cautelar ha sido dejada sin efecto en virtud de sentencia de fecha 27 de febrero de 2024 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid por la que se absuelve al aquí impugnante de los delitos por los que venía siendo acusado, por lo que procede declarar sin efecto la limitación acordada, tal como por otra parte preveía la propia sentencia aquí apelada al establecer que "una vez que no haya prohibición de comunicación la patria potestad será ejercida de forma compartida por ambos progenitores". En consecuencia, desde el momento en que dejó de estar en vigor la orden de protección, subsiste el deber, derivado de la titularidad y ejercicio conjunto de la patria potestad, que incumbe a ambos progenitores, de comunicar las decisiones que afecten a los menores.

TERCERO.-Solicita ahora el impugnante el establecimiento de un régimen de custodia compartida, que no fue instado en el primera instancia, pero que debemos dilucidar en atención a lo previsto en el art. 752 de la LEC que flexibiliza el principio de preclusión que rige en el proceso civil en atención a los intereses de orden público en liza en esta clase de procedimientos no dispositivos, ordena al tribunal decidir con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento.

En este sentido, sostiene el impugnante que si bien entendió que estando vigente la medida cautelar de protección acordada en el proceso penal, no iba a ser viable la custodia compartida, una vez dictada la sentencia absolutoria ya mencionada y dejada sin efecto la orden de protección, no existe obstáculo que impida su adopción, tal como previeron inicialmente las partes al firmar el convenio regulador finalmente no ratificado ante el Juzgado, habida cuenta también la acreditada capacidad parental de D. Jenaro.

Dispone el art. 95.8 del CC que "[e] xcepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor".Y en el apartado 9 que [e] l Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, del Fiscal o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de las personas menores de edad para asegurar su interés superior".

Es indudable que la doctrina jurisprudencial es plenamente favorable al establecimiento de régimen de custodia compartida, pues, como indica la reciente STS de 26 de septiembre de 2023 ( ROJ: STS 3830/2023), constituye mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos, y como en todas aquellas cuestiones que afectan a los menores, se halla condicionada al interés y beneficio de los menores. Como indica la citada Sentencia del Alto Tribunal, son "criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio ; entre otras muchas).

Pues bien, partiendo de tales parámetros, atendido el resultado de la prueba, consideramos que los pronunciamientos de la sentencia apelada deben ser mantenidos.

En este sentido, es cierto que tal como consta en autos ambas partes aquí litigantes firmaron un convenio regulador de 22 de febrero de 2022 en el que se preveía la atribución a ambos progenitores de la custodia compartida de los menores, si bien no llegó a ser homologado por cuanto el padre se hallaba inmerso en el proceso penal antes referido y que dio lugar a la tramitación ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de Madrid del presente proceso, habiendo solicitado la madre la custodia exclusiva de los menores, como acuerda la sentencia apelada. Y también es cierto que dicho convenio constituye un negocio de familia que vincula a quienes los suscriben con independencia que posteriormente sea o no ratificado ante el tribunal. Pero en cualquier caso dicha vinculación sin matización atiende única y exclusivamente en cuanto a las materias dispositivas, porque los pactos de los progenitores que afectan a sus hijos menores en cualquier caso se hallan sometidos al interés superior de los mismos que puede condicionar su validez.

Así se desprende de la STS de 21 de febrero de 2022 ( ROJ: STS 696/2022) que partiendo de la vigencia del principio de la autonomía privada, que reconoce el derecho a establecer los pactos que se consideren convenientes para configurar las relaciones jurídicas privadas, y teniendo en cuenta las facultades de autorregulación para determinar el contenido de una relación convencional, fijando sus cláusulas y condiciones, también en Derecho de Familia, declara que "los pactos, que celebran los cónyuges, regulando sus relaciones personales y patrimoniales, son perfectamente válidos y exigibles, siempre que concurran los requisitos de toda clase de contratos; es decir, consentimiento, objeto y causa ( art. 1261 del CC ), se respeten las exigencias de forma ad solemnitatem, requeridas para determinados actos jurídicos, y siempre que los acuerdos adoptados no sobrepasen los límites que a la libre autonomía de la voluntad de las partes impone el art. 1255 del CC , que exige no sean contrarios a la ley imperativa, a la moral y al orden público. (...) No ha de ofrecer duda, por lo tanto, que encajan en el marco de los negocios jurídicos de familia, los pactos que los cónyuges celebren para autorregular sus relaciones horizontales, tanto personales como patrimoniales, con carácter vinculante para ellos; siendo igualmente válido pactar con respecto a las relaciones verticales con sus hijos, si bien dichos acuerdos están condicionados, en su eficacia, a la vigencia del principio del interés y beneficio de los menores, concebido como auténtico principio de orden público o bien constitucional".

En el caso, pese al pacto de custodia compartida contenido en el referido convenio, consideramos que las circunstancias concurrentes aconsejan el mantenimiento de la custodia materna acordada. En este sentido, los menores en su exploración manifestaron gustarles estar con su padre y ser su deseo de verle en fin de semana y no más tiempo entre semana porque les entorpece las tareas y en el PEF, no fuera, por encontrarse así mejor. Éste ha sido el deseo expresado por los menores, que si bien no es vinculante, en cuanto no siempre son coincidentes con su interés, que es el criterio superior al que hay que atender para la adopción de toda clase de medidas que les afecten y conciernan, pero sí es relevante cuando sus motivos sean atendibles por no venir guiados por mera comodidad o bienestar a corto plazo (así resulta entre otras de la STS de 19 de octubre de 2021 ( STS 3863/2021)), como ocurre el presente caso. Y ello por cuanto el hijo menor Jenaro presenció el episodio del 18 de abril de 2022 de aparente intento del padre de tirarse por la ventana, que constituyó uno de los hechos por los que se siguió el proceso penal en el que ha sido absuelto, pues si bien dicho acto no fue en realidad ideación suicida, según resulta del informe psicológico, sino un respuesta inadecuada a un conflicto, más que a un verdadero deseo de morir, habiendo seguido tratamiento ya superado, careciendo en la actualidad, según el informe psicosocial, de sintomatología clínica ni psicopatológica que pueda interferir en sus funciones tuitivas, lo cierto es que dicha vivencia ha provocado en dicho menor cierta preocupación en el mismo, por lo que al menos por el momento no resulta aconsejable la custodia compartida. Además, aunque los otros dos hijos no estuvieron presentes en ese momento y no hayan manifestado esa preocupación, es lo cierto que no resulta aconsejable establecer un régimen de custodio distinto para cada uno de los hijos, sino por el contrario aconsejable y deseable atendido el interés de los menores y su adecuado desarrollo, la no separación de los hermanos, tal como prevé por otra parte el art. 92.10 del CC.

Al propio tiempo, dichas circunstancias aconsejan el mantenimiento del régimen de visitas acordado en la sentencia apelada valorando el informe del equipo psicosocial, en cuanto se revela más adecuado al interés de los menores, teniendo en cuenta además que, dado el régimen progresivo de visitas establecido, en la actualidad se aproxima a las visitas normalizadas y es suficiente para mantener y potenciar la relación entre padre e hijos

Por lo demás y al hilo del recurso planteado por la actora, consideramos que las visitas establecidas en la sentencia apelada garantiza la protección de los menores, quienes no obstante el episodio puntual referido, muestran un vínculo afectivo con su padre, quien sigue siendo figura de apego y autoridad para ellos, motivo por el que manifiestan su deseo de mantener y compartir tiempo con su padre, revelándose injustificado derivar las visitas al Punto de Encuentro en los términos propuestos por la apelante, restringiendo un régimen de visitas ya de por sí estricto en los términos solicitados por la apelante.

Por todo ello, tanto el recurso como la impugnación de la sentencia deben ser desestimados en relación con las visitas.

Por lo demás, dado que en la impugnación se muestra disconformidad en lo que respecta a la atribución de la vivienda familiar en coherencia con el régimen de custodia compartida solicitado también, dado el mantenimiento de la custodia materna, procede mantener también el uso de la vivienda acordado a favor de los menores y la progenitora en cuya compañía quedan, conforme a lo establecido en el art. 96 del CC, al que la sentencia apelada da cumplimiento estricto.

CUARTO.-Tanto la apelante como el impugnante discrepan también de la cuantía establecida en la sentencia de 300 € para cada hijo, pretendiendo la madre que se eleve a 1200 € para los tres hijos a cargo del padre, por haber sido previsto por ambas las partes en el convenio regulador suscrito aunque no ratificado ni homologado establecimiento de un fondo común de 2400 € para el sostenimiento de los hijos, mediante la aportación de 1200 € cada progenitor. Por el contrario, el impugnante solicita su reducción a 250 € por hijo manteniendo que los gastos de los mismos ascienden a 1181,16 € de modo que con la pensión establecida la madre únicamente soportaría un gasto de 281,16 €.

Pues bien, en el convenio regulador inicial de 22 de febrero de 2022 ambas partes establecieron que dado el régimen de custodia compartida acordado y la autonomía económica de los mismos, cada progenitor asumiría los gastos de alimentación y custodia durante el tiempo que los tuviera en su compañía y que los gastos ordinarios referentes a educación, libros, uniformes escolares y material escolar sería sufragado por mitad por cada uno de ellos, como también los gastos extraordinarios. Y a tal fin de atención a dichos gastos ordinarios y extraordinarios, pero también de los gastos de suministros de la vivienda familiar y los derivados de la propiedad, con exclusión de la amortización del préstamo hipotecario, y los gastos de suministros de la vivienda que proyectaban alquilar a fin de residencia de cada progenitor en los periodos en que no estuvieran a cargo de los menores, convinieron la aportación por cada uno de los progenitores de la cantidad de 1200 €. Por tanto, no cabe afirmar, como así hace la apelante, que dicha cantidad tuviera por objeto atender a los alimentos de los menores, sino que junto a los mismos las partes preveían sufragar los derivados del uso y propiedad familiar de la vivienda familiar y de la otra vivienda a alquilar, de modo que la petición y fijación de una pensión de alimentos en cuantía inferior a la prevista a tales fines, no implica conducta alguna contra los propios actos, en cuanto el régimen de custodia no es el previsto en el convenio, ni en consecuencia ambas partes gozan del uso de la vivienda familiar, sino que corresponde a los menores con la madre custodia, que deberá hacer frente a los suministros de la vivienda cuyo uso tiene asignado, debiendo ser la distribución del gasto derivado de la propiedad acorde con la proporción en la titularidad que ostenta cada uno y al margen de los alimentos de los menores.

Por tanto partiendo de tales premisas hay que tener en cuenta que según consta acreditado, el progenitor no custodio tiene un salario de unos 2.862,95 € netos mensuales de media y debe abonar el gasto de alquiler de vivienda que asciende a 500 € mensuales, mientras que la madre ingresa unos 2.877,79 € netos mensuales y no tiene gastos de alquiler. Asimismo, los gastos a tener en cuenta de los menores son los de colegio, que asciende a 309,50 € respecto de los dos mayores y de 238 € la menor (857 € mensuales total) y tienen los gastos normales de cualquier niño de sus edades. Por el contrario, no son gastos ordinarios a atender con la pensión de alimentos los derivados del seguro privado que como extraordinario debe ser abonado en la forma establecida en la sentencia, ni tampoco los gastos derivados de la propiedad de la vivienda, que ambos progenitores deben asumir en proporción a sus respectivas titularidades, como tampoco lo es el de la asistenta, que en todo caso deberá sufragar la progenitora que la contrata. En consecuencia, se considera adecuada y proporcional a los parámetros establecidos en el art. 146 del CC la pensión fijada en la cuantía establecida en la sentencia apelada, por lo que debe ser mantenida.

QUINTO.-De todo ello se desprende la desestimación del recurso, si bien consideramos procedente no hacer expresa imposición de las costas de la alzada. Y asimismo considerada procedente la exclusión de las restricciones del ejercicio de la patria potestad, procede la estimación parcial de la impugnación, por lo que no procede imponer las costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.