Sentencia Civil 152/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 24, Rec. 868/2024 de 27 de marzo del 2025

PRIMERO.- PLANTEAMIENTO BÁSICO

A.- DOÑA Sagrario (en adelante, DOÑA Sagrario), domiciliada en Galapagar y nacida el NUM000 de 1966;contrajo matrimoniosiendo peluquera el 14 de octubre de 1989matrimonio con DON Victoriano (a partir de ahora DON Victoriano), a la sazón industrial, nacido el NUM000 de 1965.De la unión nacieron dos hijos, DON Pedro Jesús (en adelante, DON Pedro Jesús), el NUM001 de 1991y no emancipado económicamente; y DOÑA Vicenta (a partir de ahora DOÑA Vicenta), el NUM002 de 2001,que se encuentra emancipada económicamente.

DON Pedro Jesús está aquejado de un retraso mental al que ha correspondido un grado de discapacidad del 72%,según dictamen emitido por la Comunidad de Madrid, y acompañado como documento número 12 a la demanda de divorcio presentada el 9 de febrero de 2023 por DOÑA Sagrario. En virtud de la discapacidad es perceptor en 2023 de una pensión de 626,60 euros.

En Galapagar,el domicilio familiar, inmueble ganancial, estaba ubicado de la DIRECCION000. La vivienda contaba con dos plazas de aparcamiento al principio, para disponer ahora de sólo una de ellas. .

El matrimonio se separó de hecho en septiembre de 2016,yéndose DON Victoriano a vivir a Hoyo de Pinares,trabajando en una cafetería/ pubdenominada Montecarlo. En dicha localidad contaba con una vivienda privativa que había adquirido el 17 de abril de 2009 (en su contestación a la demanda DON Victoriano no negó esta propiedad, sin bien concretó que la vivienda que habitaba era el domicilio de su madre).

DOÑA Sagrario carece de ingresos, subviniendo a las necesidades propias y de su hijo DON Pedro Jesús con la pensión de éste y los aportes económicos de DON Victoriano y de su hija DOÑA Vicenta.

DOÑA Sagrario presentó demanda de divorciosolicitando (i) la atribución del uso de la vivienda familiar a su hijo DON Pedro Jesús y a ella, a DON Victoriano (ii) 300 euros mensuales de pensión de su hijo aquejado de discapacidad, (iii) el pago del 50% de los gastos extraordinarios que pudiese tener el hijo, (iv) y finalmente el pago, en exclusiva, del IBI de la vivienda y la plaza de aparcamiento, de las cuotas de préstamo hipotecario y del gasto de teléfono.

B.- Opuso DON Victoriano en su escrito rector de contestación(datado 21 de julio de 2023) que sólo trabajaba a tiempo parcial (4 horas al día) en la cafetería/pub, propiedad de su hermano DON Romulo, percibiendo unos emolumentos de 619,48 euros al mes. Por otro lado alegó que venía abonando, con apoyo de su familia, de la vivienda habitada por DOÑA Sagrario y DON Pedro Jesús: 630 euros de cuota hipotecaria(es decir: la cuota en su integridad), y aproximadamente 240 euros de teléfono, 100 de gas, 70 de suministro eléctricoy 50 de agua(total, aproximadamente 980 euros mensuales).

Cuantificando en 385 euros los gastos de DON Pedro Jesús en el pueblo (escrito de contestación, pág. 3), el padre reputó innecesaria pensión alimenticia toda vez que la que recibía por mor de la discapacidad era en 2023 de 626,60 euros.

En lo que afecta a este recurso, y a la impugnación que más adelante se citará, la sentencia que puso fin a la primera instancia decía:

"Resulta acreditado que el hijo mayor de las partes, llamado Pedro Jesús, percibe una pensión por discapacidad por importe de 620 euros, así como que la demandante, Dª. Sagrario, carece de ingresos, percibiendo los mismos ayuda por parte de la hija menor de las partes, la cual contribuye al sostenimiento de la familia, cuya situación económica no es precisamente boyante, percibiendo ayuda de instituciones de caridad (Caritas).

La prueba practicada determina la necesidad y procedencia de fijar una obligación alimenticia a abonar por el demandado, D. Victoriano.

Pese a las manifestaciones del demandado en su contestación a la demanda, y de los ingresos formalmente declarados por el mismo, lo cierto es que la prueba practicada en el plenario, permite alcanzar la convicción de que el demandado no es un empleado por cuenta ajena en un negocio de hostelería sito en la provincia de Ávila, sino que se trata de un negocio familiar en el que el demandado ostenta una considerable participación, no correspondiendo su situación económico-financiera con la oficialmente declarado por el mismo ante la autoridad tributaria.

En primer lugar, se confiere relevancia probatoria a la testifical prestada por la hija pequeñade las partes, mayor de edad, quien declaró confirmando que su padre regenta un negocio de hostelería y que su capacidad económica es superior a la declarada por el mismo. En este mismo sentido, declaró una amiga de la familia, de cuyo testimonio cabe extraer que conoce a las partes desde hace años, siendo conocedora de los detalles de la unidad familiar.

El demandado, sin alegar causa alguna, no ha comparecido al acto del juicio oral,por lo que ha de aplicarse el efecto legal propio previsto en el artículo 304 de la L.E.C .,pues propuesto en tiempo y forma su interrogatorio, el mismo no ha podido practicarse como consecuencia de su injustificada incomparecencia, por lo que se tienen por reconocidos por hechos en que el demandado haya intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial".

"Por ello, se considera adecuado a las circunstancias fijar en concepto de alimentos una suma de 200 eurosen provecho del hijo mayor de las partes, el cual padece una discapacidad. Tal cantidad deberá abonarla D. Victoriano a Dª. Sagrario por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, con efectos del día de la fecha. Y se actualizará a partir del día 1 de enero del año siguiente a la fecha de la presente resolución en la cuantía que experimente el I.P.C. publicado por el I.N.E., u organismo que lo sustituya.

D. Victoriano continuará abonando la cuota hipotecaria que grava la vivienda familiar, así como el Impuesto de Bienes Inmuebles ligado al mismo inmueble. No procede pronunciamiento respecto de los gastos de teléfono, pues tratándose de un gasto ordinario, se integra en la obligación alimenticia antes determinada.

No procede fijar un importe superior respecto de la obligación alimenticia,toda vez que, si bien ha resultado acreditado que el demandado percibe ingresos superiores a los formalmente declarados, se desconocen los ingresos reales del mismo, debiendo valorar que el mismo está asumiendo y va a seguir haciéndolo, el abono de la cuota hipotecaria que grava la vivienda familiar, por lo que ello supone una esencial contribución del mismo al sostenimiento de la familia".

En FALLO, por su lado, se pronunciaba del siguiente tenor:

"DECLARO EL DIVORCIO de Dª. Sagrario y D. Victoriano, con todos los efectos inherentes a dicha declaración, y en especial los siguientes:

a) (...).

b) Se disuelve la sociedad legal de gananciales.

c) Se establece una pensión de alimentos para el hijo mayor de las partes, Pedro Jesús, mayor de edad y aquejado de una discapacidad, de 200 euros mensuales. (...). D. Victoriano continuará abonando, íntegramente, la cuota hipotecaria que grava la vivienda familiar y la plaza de garaje aneja a la misma, así como el Impuesto de Bienes Inmuebles ligado al mismo inmueble (y la plaza de garaje).

d) El uso de la vivienda conyugal, sita en la DIRECCION000, Galapagar (Madrid) se atribuye a Dª. Sagrario y a su hijo Pedro Jesús".

C.- De la sentencia número 186/2023, de 11 de diciembre de 2023 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Collado Villalba, dictada en méritos de su procedimiento 2023.199, DON Victoriano ha recurrido en apelación concretamente la condena a continuar "abonando, íntegramente, la cuota hipotecaria que grava la vivienda familiar y la plaza de garaje aneja a la misma, así como el Impuesto de Bienes Inmuebles ligado al mismo inmueble (y la plaza de garaje)".

En el suplico del recurso pareciera también solicitar que se omita el pronunciamiento relativo a la atribución del uso de la vivienda familiar a DOÑA Sagrario y DON Pedro Jesús, pero tal extremo no se compadece (i) con el cuerpo del recurso, que ninguna referencia hace al respecto, y menos aún (ii) con el escrito de contestación a la demanda, en que pedía que se atribuyera el uso precisamente a los dos.

D.- Por su lado DOÑA Sagrario además de oponerse al recurso de apelación, ha impugnado la sentencia,solicitando que, como hiciera en su demanda, la pensión de su hijo fuese elevada a 300 euros.

SEGUNDO.- LAS INFRACCIONES EN QUE HABRÍA INCURRIDO LA SENTENCIA

I.-EN CUANTO AL RECURSO DE DON Victoriano

SOBRE LA CUOTA HIPOTECARIA

El mismo ha fundado la petición de que no se le condene al pago del 100% de la misma de la vivienda y la ahora sólo una plaza de aparcamiento, en la naturaleza del préstamo hipotecario, deuda de la sociedad de gananciales primero, y la sociedad postganancial después, debiendo satisfacerse ex legepor mitades.

La alegación se funda en uniforme interpretación jurisprudencial. Ad exemplumla STS 1.ª 399/2018, de 27 de junio de 2018, compendia el cuerpo de doctrina jurisprudencial en su fundamento jurídico segundo del siguiente modo:

"Hemos de partir de la distinción entre gastos que se derivan del uso del inmueble y gastos correspondientes a la propiedad del inmueble. Respecto de los primeros (como son los referidos a servicios de luz, agua, gas, teléfono...), lógicamente han de ser asumidos por el cónyuge usuario, si bien una parte proporcional habría de ser computada como gasto de los hijos a los efectos de la fijación de la pensión de alimentos".

"En relación con los gastos derivados de la propiedad, como son los de comunidad y el impuesto sobre bienes inmuebles, que tienen carácter 'propter rem', corresponden al propietario. A falta de acuerdo o determinación en las medidas definitivas ha de considerarse que la deuda va unida a la propiedad del inmueble. La cuestión aparece clara en relación con los impuestos que gravan el inmueble, como es el IBI ( STS 563/2006, de 1 de junio )".

"En cuanto a los gastos de comunidad, esta sala ha considerado en sentencia 373/2005, de 25 de mayo , que 'la contribución al pago de los gastos generales constituye una obligación impuesta no a los usuarios de un inmueble, sino a sus propietarios, y, además, su cumplimiento incumbe a éstos no sólo por la utilización de sus servicios, sino también para la atención de su adecuado sostenimiento, se estima porque la participación en tiempo y forma en los gastos comunes, en bien del funcionamiento de los servicios generales, es una de las obligaciones del comunero, y los desembolsos derivados de la conservación de los bienes y servicios comunes no susceptibles de individualización repercuten a todos los condóminos'. Dicha doctrina ha sido seguida, entre otras, por la sentencia de esta Sala 588/2008, de 18 junio , y de la misma cabe extraer que, salvo previsión expresa en contrario en la sentencia que fija las medidas definitivas (...) los gastos de comunidad correspondientes a la vivienda familiar han de ser a cargo de la sociedad de gananciales cuando sea titular de la misma con independencia de a quién se haya atribuido el uso tras la ruptura matrimonial".

A.-Además, serían razones favorables a la estimación del recurso de apelación en este punto:

(a) Que el hecho de que DON Victoriano haya venido pagando la cuota hipotecaria en exclusiva, ha sido una liberalidad de su parte, como lo ha sido que viniera abonando una media de 980 euros mensuales para el mantenimiento de los gastos vinculados al domicilio familiar, excepción hecha de los gastos relativos a la propiedad.

(b) DOÑA Sagrario la única pensión que ha solicitado en el proceso del juzgado villalbino ha sido para su hijo DON Pedro Jesús, siendo los gastos de la propiedad de la vivienda (no los del uso), como bien indica el recurrente, ajenos en términos de principio a una pensión alimenticia.

Ésta tiene entre otros objetivos el de cubrir los gastos de residencia del alimentista, pero no abonar el préstamo hipotecario vinculado a una propiedad.

Carece pues de encaje jurídico que una pensión sea satisfecha mediante abono de la mitad de la cuota hipotecaria (al parecer, de 315 euros).

B.-Se han argumentado como elementos a valorar en orden a confirmar en este extremo la sentencia:

(a)Que si bien con técnica jurídica no excesivamente feliz, la misma ha dedicado un mismo apartado del fallo (el recogido bajo la letra c) a la pensión alimenticia de DON Pedro Jesús y a los gastos de propiedad del inmueble (hipotecarios e IBI), pareciendo anudarlos, aunque sus naturalezas parezcan compatibles.

(b)La ficta confessioque se dice haber aplicado ante la incomparecencia injustificada del padre a la vista, encontrándose adecuadamente citado.

Esta confesión presunta entra no obstante en colisión con dos obstáculos, el segundo de ellos de la mayor importancia:

(i)Antigua carga procesal sin obligación legal (aunque pesaba sobre el confesante "la carga de comparecer a absolver posiciones, no tiene obligación de hacerlo--se decía--, aunque pueda ser declarado confeso en la sentencia"[ STS 1.ª 5.X.1993, RAJ 7305, en aplicación del art. 592 de la LEC 1881]), aquella carga procesal ha venido a complementarse con la obligación legal de comparecer a declarar, cuya inobservancia es sancionable con multa.

A diferencia del citado cambio, ahora como entonces subsiste la posibilidadde "considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente--primer requisito-- y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial--segundo requisito--"(art. 304.I [para el juicio ordinario], en sintonía con el 440.1.II [correspondiente al juicio verbal]).

No obstante, como bien advierte nuestra mejor doctrina (por toda ella FERNÁNDEZ URZAINQUI) la jurisprudencia clásica ya venía incidiendo ( SS. TS 1.ª 1.IV.1996, 25.XI.1996 y 1.II.1999, entre muchas) en que "la confesión deducida de la negativa del litigante a comparecer no pasaba de ser una presunción que podría inclinar al Juez a tener por ciertos los hechos de su referencia, pero que por sí sola no constituía demostración perfecta".

(ii)Como se ha adelantado, obstáculo mayor, todos los medios de prueba (la declaración de parte, antes confesión entre ellos), tienen por finalidad fijar hechos debatidos,no declaraciones de voluntado compromisos.

Por ello no se comparte que despliegue los efectos pretendidos por DOÑA Sagrario la pregunta no respondida por incomparecencia: "diga ser cierto que usted está conforme con abonar el préstamo hipotecario así como el IBI de la vivienda y la plaza de garaje".

(c)El caso de autos se haría acreedor, se afirma, a la aplicación de la doctrina de los actos propios.

Repárese en que la contestación a la demanda de DON Victoriano partía de la base (suplico, pág. 5) siguiente: "toda vez que esta parte viene sufragando el grueso de las cargas familiares", de 960 euros mensuales, como se ha hecho mención en la letra B del fundamento jurídico primero.

La buena fe (con sus vertientes subjetiva y objetiva) constituye un concepto jurídico indeterminado cuya visexpansiva impregna la totalidad del ordenamiento jurídico, ex artículo 13.1 CC (en el orden civil, a tenor principalmente de los arts. 7.1 del Código y 247.1, 3 y 4 LEC) y se integra con los concretos y particulares "valores de lealtad (...) y atenimiento a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar"( STS 1.ª 21.IX.1987).

Uno de aquellos "valores"es la confianza generada por los actos propios. "El principio general que veda ir contra los propios actos --nemo potest contra proprium actum venire-- precisa para su observancia de un comportamiento con conciencia de crear, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica"( STS 1.ª 21.IV.2004).

Pues bien: no cabe entender que la liberalidad de una persona (en este caso DON Victoriano) pueda subsumirse en la doctrina de los actos propios. Si así fuese las donaciones de tracto sucesivo habrían de ser eternas, conculcándose el principio de autonomía de la voluntad.

SOBRE EL ABONO DEL 100% DEL

IMPUESTO DE BIENES INMUEBLES

Por exactamente las mismas razones expuestas, DON Victoriano sólo tendrá obligación de abonar el 50%.

II.-EN CUANTO A LA IMPUGNACIÓN DE DOÑA Sagrario

Atendido lo relatado hasta ahora, debe acogerse. La propia sentencia ha señalado:

"No procede fijar un importe superior respecto de la obligación alimenticia,toda vez que, si bien ha resultado acreditado que el demandado percibe ingresos superiores a los formalmente declarados, se desconocen los ingresos reales del mismo, debiendo valorar que el mismo está asumiendo y va a seguir haciéndolo, el abono de la cuota hipotecaria que grava la vivienda familiar, por lo que ello supone una esencial contribución del mismo al sostenimiento de la familia".

Ergo al dejar de abonar la cuota hipotecaria en exclusiva (y el IBI), la pensión que del hijo ha de ascender a los 300 euros.

TERCERO.- COSTAS

Con carácter general,en primera instancia se regulan en una gavilla de artículos de la LEC, cuyo epicentro se encuentra en el 394. El criterio del vencimiento se da la mano allí con otros dos complementarios, también postulados por nuestra Ley adjetiva: el de la "compensación de costas"(GUASP DELGADO) para cuando las pretensiones no resultaran íntegramente estimadas, y el de la "temeridad".Anudando los tres, concluye la norma, "las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones", "salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho";ambas citas del artículo 394.1.I.

Por su lado el artículo 398.1 reenvía cuando determina que en el "recurso de apelación, en cuanto a las costas del recurso, se aplicará lo dispuesto en el artículo 394".

Con carácter especial,empero, la jurisprudencia y nuestra mejor doctrina han venido entendiendo en el curso de los años que en el ámbito procesal de este ordenamiento jurídico en buena medida semipúblico, en que las dudas de hecho y/o derecho constituyen a veces una constante, procede arrumbar el criterio del vencimiento no imponiéndolas a ninguna de las partes salvo que en alguna haya concurrido temeridad, temeridad que en estos autos no ha sido apreciada.

En virtud de lo expuesto procede dictar el siguiente