Mediante providencia de fecha 22 de enero de 2025 se señaló el día 12 de febrero de 2025 para deliberación, votación y fallo.
Se aceptan en parte los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.
PRIMERO. - Antecedentes y objeto del recurso
1.- Sentencia de divorcio de 27 de febrero de 2024.El Juzgado de Primera Instancia nº1 de Colmenar Viejo dictó sentencia en fecha 27 de febrero de 2024 en cuyo fallo acordó que estimando parcialmente la demanda formulada por doña Pilar frente a don Obdulio, se declaraba disuelto el matrimonio celebrado el 16 de julio de 2005 adoptando las medidas siguientes:
1..- Procede atribuir el uso del domicilio familiar sito en la DIRECCION000 de la localidad de Colmenar Viejo a Dª Pilar durante un periodo de siete años.
Pasado este plazo, el uso del referido domicilio familiar corresponderá a su propietario, D. Obdulio.
D. Obdulio deberá abonar los gastos correspondientes a la propiedad (abono del IBI, cuotas o derramas extraordinarias de la comunidad de propietarios, hipoteca, etc), mientras que los derivados de su uso y disfrute (gastos ordinarios, como luz, agua, gas, cuotas ordinarios de la comunidad de propietarios....), corresponderán a Dª Pilar mientras ostente el uso del domicilio familiar.
2.- D. Obdulio debe abonar a Dª Pilar en concepto de pensión compensatoria la cantidad de 700 € mensuales de forma vitalicia.
Esta cantidad se ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por Dª Pilar a tal fin. La referida suma se actualizará, con efectos de uno de enero de cada año, comenzando por el 1 de enero de 2025, mediante la aplicación del porcentaje del incremento del índice de precios al consumo, para el total nacional y para el año anterior a la actualización, por el Instituto Nacional de Estadística.
3.- No procede establecer una compensación por importe de 20.700 € a favor de Dª Pilar
.4.- Se declara disuelto el régimen económico matrimonial, siendo el de separación de bienes.
No procede hacerexpresa condena en costas."
2.Recurso de apelación de don Obdulio. Por don Obdulio se presentó recurso de apelación solicitando la revocación de la sentencia de instancia en lo relativo a la pensión compensatoria y que se suprima; también pide que se suprima el uso de la vivienda familiar a favor de su ex esposa; con carácter subsidiario, solicita que se reduzca la cuantía y/o duración de la pensión compensatoria impuesta y que se reduzca también la atribución del uso del domicilio familiar en la medida que se considere por la Sala que deban realizarse tales deducciones.
3.Recurso de apelación de doña Pilar. Por doña Pilar también se presentó recurso de apelación frente a la sentencia de instancia, solicitando que se acuerde por la Sala el derecho de la recurrente a la compensación económica solicitada del artículo 1438 del Código civil en régimen de separación de bienes, compensación que fue denegada por la Juez de instancia.
SEGUNDO. - Recurso de apelación de don Obdulio.
-Sobre la improcedencia de fijar una pensión compensatoria o su reducción.
Manifiesta el recurrente que aunque la sentencia refleje que doña Pilar tiene 53 años y una minusvalía de 93%, eso no quiere decir que no pueda entrar en mercado laboral; añade que no es cierto que haya desempeñado ella únicamente durante el matrimonio trabajos dos años, seis meses y 20 días como dice la Juez de instancia, porque según aduce el recurrente, ella habría trabajado esporádicamente como maquilladora a domicilio y también ha diseñado ropa.
En cuanto a la reducción de la pensión compensatoria solicitada como cuestión subsidiaria, manifiesta el Sr. Obdulio que la sentencia de instancia yerra en cuanto a la cuantificación de la pensión, debido a que se dice en sentencia que las ganancias del Sr. Obdulio son de 70.246,1 euro al año ( que por 12 pagas suponen 5.853,1 euros) pero que ello no es así porque esas ganancias son brutas y aduce que el gana en realidad, netos al mes, unos 3000 euros.
Pide que se suprima la pensión compensatoria o bien que se rebaje en la cantidad que la Sala considere porque afirma que los 700 euros establecidos son desproporcionados; también aduce que es desproporcionado que la pensión se mantenga en esta alzada con carácter indefinido.
Para resolver estas cuestiones planteadas sobre la naturaleza y función de la pensión compensatoria, la Sentencia del Tribunal Supremo 499/2013, de 16 de julio ,recoge la jurisprudencia consolidada indicando que:
"Como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero , la pensión compensatoria -declara- "pretende evitar que el perjuicio que puede producir el cese de la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si este ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación.
De este modo, las circunstancias contenidas en el art. 97.2 CC tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuento sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias; b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión.
A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: i) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria, ii) Cual es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia; iii) Si la pensión debe ser definitiva o temporal".
Y sobre la concesión de la pensión compensatoria con carácter temporal o indefinido el Alto Tribunal en Sentencia de 30 de mayo de 2017 ( rec. 383/2016 ) dispone en el Fundamento de Derecho Tercero lo siguiente:
"Constituye denominador común de todas las sentencias, cuya doctrina considera ahora vulnerada el recurrente, la mención a la facultad que legalmente se condene a los tribunales, en atención a las circunstancias del caso. De apreciar el desequilibrio económico- imprescindible y determinante para establecer la pensión- y para fijar su cuantía, así como si se ha de tratar de una prestación única, temporal o indefinida, siempre en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso. No se trata por tanto ya de una creación jurisprudencial, aunque lo fue en un principio a partir de la sentencia de esta sala núm. 43/2005 de 10 de febrero . Dicha Sentencia dio lugar a la modificación del art. 97 CC por la Ley 15/2005, de 8 de julio, siendo consagrada legalmente dicha posibilidad de fijación temporal de la pensión por desequilibrio.
Esta Sala, en orden a fijar la pensión compensatoria con carácter temporal o indefinido, ha atendido a las circunstancias en que se encuentra el beneficiario de la medida y las posibilidades que se le presentan - atendida su edad, formación y disponibilidad para el trabajo - para poder reequilibrar su situación económica respecto del impacto que la ruptura conyugal le haya podido suponer. Esta es la línea seguida por las STS núm. 304/2016, de 11 de mayo ,según la cual "el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es circunstancial, siendo esta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las especificas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el articulo 97 CC (que según la doctrina de esta Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2010 De Pleno (RC núm. 52/2006 ), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ) y 23 de octubre de 2012 (RC 622/2012 ),entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión), que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de estar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre". En similar sentido se pronuncia la sentencia núm. 43/2017, de 19 de enero ."
Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2014 ( rec. 369/2014 )alude a la necesidad de la existencia del juicio prospectivo que ponga de manifiesto una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión, es decir, que la esposa tenga posibilidad real de superar en determinado plazo la situación inicial desfavorable.
La doctrina afirma que la finalidad actual de la pensión compensatoria es la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio y a la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por éste. No se concibe ya como una garantía de sostenimiento vital por parte del antiguo cónyuge ni como un derecho automático a una prestación económica permanente.
Debemos presumir que cada uno de los cónyuges debe ser capaz de mantenerse por sí mismo y que tras la disolución del vínculo el menos favorecido debe actuar para procurarse recursos propios que permitan una vida digna sin quedar sujeto a la permanente dependencia del otro.
La pensión compensatoria tiende a compensar la diferencia en las condiciones de vida entre ambos cónyuges propiciados por el divorcio y ello por el tiempo necesario para que el cónyuge que perdió o disminuyó sus oportunidades laborales pueda volver a adquirirlas y así poder restablecer el desequilibrio que se produce en relación con el nivel de vida del otro y el mantenido durante el matrimonio.
En definitiva, la pensión compensatoria no tiene carácter indemnizatorio por el pasado, sino que constituye una colaboración de cara a futuro, si bien se tiene en cuenta que la situación del pasado ha determinado un presente con menos posibilidades que el que tendrían ambos cónyuges si continuaran juntos, pero por ello, es de naturaleza temporal y el plazo debe establecerse tras una prospección de las oportunidades de readaptación de las necesidades a las posibilidades propias.
La pensión compensatoria no es de automática concesión a la separación o el divorcio, ni un mecanismo igualitario de economías dispares, o un derecho absoluto e ilimitado en el tiempo.
En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de uno y de otro con la tenida en periodo de convivencia, por ello, la mayoría de la doctrina afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de los dos, sino hallarse cada uno de ellos de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus capacidades para generar recursos económicos.
Aplicando esta jurisprudencia y doctrina al caso de autos, consideramos que no tiene razón el recurrente cuando manifiesta aunque la sentencia refleje que doña Pilar tiene 53 años y una minusvalía de 93%, eso no quiere decir que no pueda entrar en mercado laboral porque se acredita su minusvalía; tampoco tiene razón cuando aduce que no es cierto que haya desempeñado ella únicamente durante el matrimonio trabajos durante dos años, seis meses y 20 días como dice la Juez de instancia, porque no se acredita por el recurrente que doña Pilar haya trabajado esporádicamente como maquilladora a domicilio y haya diseñado ropa.
De la prueba practicada se infiere que los litigantes se casaron el 16 de julio de 2005 ( hace 17 años en total ) en régimen de sociedad de gananciales y hacen capitulaciones matrimoniales en 2009 por la que disuelven la sociedad de gananciales y en consecuencia, continúa rigiéndose el matrimonio por un régimen de separación de bienes y se separan de hecho en mayo de 2022.
En definitiva, de los más de quince años de convivencia conyugal , solo consta acreditado que ha trabajado doña Pilar fuera del hogar familiar durante un periodo algo superior a dos años. Por tanto, durante la práctica totalidad del matrimonio, la única fuente de ingresos ha sido la actividad laboral que don Obdulio ha venido realizando de forma ininterrumpida desde que contrajeron matrimonio, cuyo salario se ingresaba en la cuentas comunes del matrimonio, situación ésta que cesó a raíz de que se iniciaran los trámites de divorcio.
De este modo, es evidente que el divorcio le ocasiona a doña Pilar en su capacidad económica un desequilibrio.
Además difícilmente se puede incorporar al mercado laboral doña Pilar tanto por su actual edad ( 53 años) para acceder al mercado laboral como por su estado de salud dado que tiene una minusvalía de 93%. ; el Informe clínico de la Comunidad de Madrid acredita que está en lista de espera para trasplante cardiopulmonar;
Por tanto, procede que la Sala mantenga la pensión compensatoria indefinida a favor de la Sra. Pilar a cargo de don Obdulio.
Sobre la cuestión subsidiaria consistente en la petición de reducción de la cuantificación de la pensión establecida en 700 euros por la sentencia de instancia así como su límite temporal, la sentencia no yerra cuando establece la pensión compensatoria indefinida y en la cantidad de 700 euros a cargo del apelante porque de lo actuado resulta que el Sr. Obdulio es ingeniero informático, trabaja en la empresa Telefónica, percibiendo según la declaración de la renta (al folio 56 de los autos) del año 2022 como rendimiento neto reducido, la cantidad de 67.745,62 que dividido entre 12 meses da una cantidad de 5.645,46 euros mensuales.
Doña Pilar está percibiendo una pensión por importe de 484,61 euros mensuales, en catorce mensualidades, constando en su vida laboral ( obrante al folio 74 de los autos) que únicamente ha trabajado 2 años, 6 meses y 28 días; también consta un Informe clínico de la comunidad de Madrid que refleja el estado de salud de doña Pilar en el que se refleja que ella está en lista de espera para trasplante cardiopulmonar.
En consecuencia, no procede reducir la cuantificación de la pensión compensatoria establecida en la sentencia de instancia ni limitar su duración, manteniéndose en 700 euros al mes a cargo de don Obdulio que deberá abonar a doña Pilar con carácter indefinido, razonamientos que llevan a desestimar tanto el motivo principal como el subsidiario referente a la pensión compensatoria.
Sobre la supresión de la atribución por 7 años del uso de la vivienda familiar a favor de doña Pilar establecido en sentencia o sobre la reducción del tiempo de uso de la vivienda por la Sala.
Respecto a la atribución del uso del domicilio familiar durante siete años a favor de doña Pilar, se alega por el apelante que doña Pilar a veces pasa con sus padres temporadas en casa de éstos y es donde esta empadronada. Que si la finalidad es que ella tenga un plazo de 7 años para obtener una ayuda de vivienda familiar de servicios sociales, es un plazo muy extenso; él es el propietario exclusivo de la vivienda de la DIRECCION000, antiguo domicilio familiar.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2017 ( rec. 3114-2015) sobre el uso de la vivienda a favor del cónyuge más necesitado de protección dispone lo siguiente:
"La adquisición de la mayoría de edad por los hijos da lugar a una nueva situación en la que debe estarse como interés superior de protección, cuando las circunstancias lo aconsejen, al del cónyuge más necesitado de protección, pero por el tiempo que prudencialmente se fije, de conformidad con lo dispuesto en el tercer párrafo del art. 96 CC ( sentencias 624/2011, de 5 de septiembre , 707/2013, de 11 de noviembre y 390/2017, de 20 de junio )."
En el presente caso, vemos que los litigantes no tienen hijos menores de edad y que el cónyuge más necesitado de protección es doña Pilar, por lo que al no estar acreditados los argumentos vertidos en el recurso por don Obdulio, consideramos prudente mantener que doña Pilar permanezca en el uso de la vivienda de la DIRECCION000 durante el tiempo establecida por la sentencia, por lo que este motivo también se desestima.
TERCERO. - Recurso de apelación de doña Pilar.
Se recurre en apelación por doña Pilar la sentencia de divorcio por no haber concedido la Juez de instancia los 20.700 euros que reclama la recurrente en su escrito rector a modo de compensación por el tiempo dedicado en exclusiva al trabajo en el hogar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1438 del CC (régimen de separación de bienes).
Argumenta que tiene derecho a percibir tal cantidad a modo de compensación por el trabajo en el hogar por ella realizado, añadiendo que la pensión compensatoria y la compensación económica por trabajo en el hogar establecida en el 1438 CC son compatibles.
El artículo 1.438 del Código civil establece que "Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación".
La pensión del artículo 1438 CC no tiene por objeto salvaguardar futuras desigualdades patrimoniales entre los cónyuges, ya que es una medida que valora el pasado, e indemniza o compensa la pasada dedicación exclusiva a la casa y cuidado de la familia y la incidencia que ello ha tenido en la falta de progresión económica y/o laboral de quien la solicita.
Esta compensación es compatible con el establecimiento de la pensión compensatoria que también se pidió en la demanda, conforme a reiterada jurisprudencia que resumíamos con la sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara, de fecha 3 de febrero de 2022 , querecoge la doctrina del Tribunal Supremo sobre este tema diciendo:
"La sentencia del Tribunal Supremo de once de diciembre de 2019 , recoge la doctrina en la materia, y establece la compatibilidad y diferencias con la pensión compensatoria en los siguientes términos:
"La compensación económica del art. 1438 del CC En el régimen de separación de bienes los cónyuges han de contribuir al sostenimiento de las cargas del matrimonio, de la manera que hubieran pactado, y, en defecto de convenio, proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos, como resulta del art. 1438 del CC .
El trabajo para la casa, sigue normando dicho precepto, será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener
3una compensación, que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación de bienes. Es habitual que la obligación de participar en la satisfacción de las precitadas cargas se lleve a efecto por ambos cónyuges con los ingresos procedentes de sus respectivos trabajos, pero ello no cercena la posibilidad de la prestación exclusiva en especie por parte de uno de ellos, mediante la realización de las tareas domésticas y de cuidado de los hijos comunes.
Esta contribución mediante el trabajo para casa se hace de forma gratuita, sin percepción de ningún salario a cargo del patrimonio del otro consorte, pero ello no significa que no sea susceptible de generar una compensación, al tiempo de la extinción del régimen económico matrimonial, que no supone una adjudicación de bienes, sin perjuicio de que, por acuerdo entre las partes, se pueda indemnizar de tal forma.
Este artículo 1348 CC tiene su fuente inspiradora en la Resolución (78) 37, del Consejo de Ministros de la Unión Europea, adoptada el 27 de septiembre de 1978, durante la reunión 298, en la cual, en su apartado III, concerniente a las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, nº 8 i) establece que:
"Las cargas familiares sean soportadas por ambos cónyuges en común, con arreglo a las posibilidades de cada uno de ellos, entendiéndose que los trabajos efectuados en el hogar por uno de los cónyugesse deberán considerar como contribución a las cargas familiares".
En este sentido, la jurisprudencia ha proclamado que el trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen ( SSTS 534/2011 de 14 de julio ; 16/2014 de 31 de enero ; 135/2015 de 26 de marzo ; 136/2015 de 14 de abril entre otras).
Por su parte, la Ley 15/2005 de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de separación y divorcio, introdujo en el art 68 CC el deber de compartir las responsabilidades domésticas, así como el cuidado y atención de ascendientes y descendientes; por lo que si son satisfechas exclusivamente por uno de ellos, no sorprende se establezca el derecho a la compensación.
Esta dedicación personal en la ejecución de las labores domésticas, atención a los miembros de la familia, cuidados del hogar, dirección de la casa, podrán ser valoradas a los efectos de fijar la compensación del art. 1438 CC . Se ha empleado de forma gráfica, para conceptuar tal derecho, la expresión de salario diferido, si bien en estricta técnica jurídica no es tal, pues no estamos ante la retribución de una relación de trabajo dependiente y subordinada. En definitiva, cada cónyuge ha de contribuir, como pueda y hasta donde pueda hacerlo, en el proyecto común de convivencia marital, y, por lo tanto, el trabajo para el hogar se configura como una forma de contribución a las cargas del matrimonio, así como un título para obtener en su caso una compensación pecuniaria por normativa aplicación del mentado art. 1438 CC , al liquidar el régimen económico matrimonial de separación de bienes, que rige las relaciones patrimoniales entre los cónyuges.
En interpretación del art. 1438 CC esta sala, a partir de la sentencia 534/2011, de 14 de julio , fijó la siguiente doctrina, ratificada en otras ulteriores como, por ejemplo, en laSTS 185/2017, de 14 de marzo, según la cual:
"El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge".
Las posibles dudas interpretativas que dichas resoluciones podían haber suscitado en la decisión de algunas Audiencias Provinciales, determinó se dictasen las SSTS 135/2015, de 26 de marzo , 136/2015, de 14 de abril y 614/2015, de 15 de noviembre , en las que se fijó la doctrina jurisprudencial de que la aplicación del art 1438 delCC :
"[...] exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ("solo con el trabajo realizado para la casa"), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento".
No obstante, con posterioridad, la importante STS 252/2017, de 26 de abril , del Pleno, complementó la jurisprudencia de este Tribunal, dando una interpretación a la expresión normativa "trabajo para la casa", que no cercena la aplicación del art 1438 del CC , cuando se trata de actividades profesionales o negocios familiares, precisando que:
"Por tanto esta sala debe declarar que la colaboración en actividades profesionales o negocios familiares, en condiciones laborales precarias, como es el caso, puede considerarse como trabajo para la casa que da derecho a una compensación, mediante una interpretación de la expresión "trabajo para la casa" contenida en el art. 1438 CC , dado que con dicho trabajo se atiende principalmente al sostenimientode las cargas del matrimonio de forma similar al trabajo en el hogar.
Con este pronunciamiento, se adapta la jurisprudencia de esta sala, recogida entre otras en sentencias 534/2011, 135/2015, al presente supuesto en el que la esposa no solo trabajaba en el hogar sino que además trabajaba en el negocio familiar (del que era titular su suegra) con un salario moderado y contratada como autónoma en el negocio de su suegra, lo que le privaba de indemnización por despido, criterio que ya se anticipaba en sentencia 136/2017, de 28 de febrero que atiende para denegar el derecho a la compensación económica citada a que la realización de un trabajo fuera del hogar se haya realizado "por cuenta ajena".
Y con relación a la cuantía señalaba:
"La STS 614/2015, de 25 de noviembre , cuya doctrina se ratificó en laSTS 300/2016, de 5 de mayo , ha señalado al respecto que:
"La forma de determinar cuantía de la compensación ofrece algunos problemas. En la sentencia de esta Sala de 14 de julio de 2011 se dijo que el artículo 1438 CC se remite al convenio, o sea a lo que los cónyuges, al pactar este régimen, puedan establecer respecto a los parámetros a utilizar para fijar la concreta cantidad debida y la forma de pagarla. Ahora bien, esta opción no se utiliza, como sería deseable, ni se ha utilizado en este caso por lo que entonces será el juez quien deba fijarla, para lo cual el Código no contiene ningún tipo de orientación que no sea la que resulta de una norma especial en el marco del régimen económico matrimonial de separación de bienes y no del de participación de los artículos 1411 y siguientes del Código Civil . Una de las opciones posibles es el equivalente al salario mínimo interprofesional o la equiparación del trabajo con el sueldo que cobraría por llevarlo a cabo una tercera persona, de modo que se contribuye con lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar este servicio ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar. Sin duda es un criterio que ofrece unas razonables y objetivas pautas de valoración, aunque en la práctica pueda resultar insuficiente en cuanto se niega al acreedor alguno de los beneficios propios de los asalariados que revierten en el beneficio económico para el cónyuge deudor y se ignora la cualificación profesional de quien resulta beneficiado. Pero nada obsta a que el juez utilice otras opciones para fijar finalmente la cuantía de la compensación, teniendo en cuenta que uno de los cónyuges sacrifica su capacidad laboral o profesional a favor del otro, sin generar ingresos propios ni participar en los del otro".
Deben destacarse también de la sentencia los siguientes párrafos:
"Las SSTS 534/2011, de 14 de julio ; 16/2014, de 31 de enero ; 135/2015, de 26 de marzo ; 614/2015, de 25 de noviembre ; 678/2015, de 11 de diciembre y 136/2017, de 28 de febrero , han excluido la exigencia del enriquecimiento del deudor, que debe pagar la compensación por trabajo doméstico. En este esfuerzo de delimitación del importe de la compensación económica, es necesario tener en cuenta también que las partes se casaron bajo el régimen económico matrimonial de separación de bienes, libremente pactado entre ellos, al amparo de la autonomía de su voluntad, y no bajo un régimen de participación, al que le fuera aplicable lo normado en los arts. 1417 y siguientes del CC , del que naciera a favor de la esposa un derecho de participación en las ganancias obtenidas por su marido hasta la extinción de dicho régimen económico matrimonial, como se pretende por la esposa en su recurso de casación.
Por otra parte, igualmente ponderamos que en la sentencia de divorcio se ha fijado una importante pensión compensatoria.La STS 678/2015, de 11 de diciembre, enseña que el art. 1438 CC "[...] se trata de una norma de liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes que no es incompatible con la pensión compensatoria, aunque pueda tenerse en cuenta a la hora de fijar la compensación, y que puede hacerse efectiva bien en el proceso conyugal o en un procedimiento independiente". Esta doctrina se reproduce en la STS 94/2018, de 20 de febrero .
Por su parte, la STS 252/2017, de 26 de abril , establece las diferencias entre la compensación del art 1438 CC, con la pensión compensatoria de la forma siguiente:
"Mediante la pensión compensatoria se cuantifica el desequilibrio que tras la separación o divorcio se produce en uno de los cónyuges, valorando la pérdida de oportunidades profesionales y teniendo en cuenta como uno más de los criterios la "dedicación pasada y futura a la familia".
"Por otro lado, la compensación del art. 1438 del CC tiene su base en el trabajo para la casa realizado por uno de los cónyuges, bajo un régimen de separación de bienes, al valorarlo como una contribución al sostenimiento de las cargas familiares.
"La pensión compensatoria se puede acordar cualquiera que sea el régimen económico matrimonial, analizándose el desequilibrio presente y futuro.
"Por su parte, en base al art. 1438 CC , solo puede acordarse en régimen de separación de bienes y se analiza la situación existente durante el matrimonio y hasta el momento de la extinción del régimen de separación de bienes, para determinar el valor del trabajo en el hogar.
"La pensión compensatoria del art 97 del CC se otorga en consideración a la contribución pasada a la familia, pero también valorando la dedicación futura a los hijos, en su caso, para apreciar la posible existencia de desequilibrio económico.
"Sin embargo, la compensación del art. 1438 CC no se establece en consideración a la dedicación futura a la familia, ni a la situación de desequilibrio, sino solo en función de la pasada dedicación a la familia, vigente el régimen económico de separación y hasta la extinción del mismo".
De la doctrina expuesta resulta que la pensión compensatoria del art 97 del CC no es incompatible con la compensación liquidatoria del régimen de separación de bienes del art. 1438 CC , de manera tal que cabe fijar la cuantía de ambas y ser conjuntamente percibidas por el cónyuge acreedor. Mientras que la compensación del 1438 del CC, lo que valora es la dedicación pasada a la familia por el trabajo para la casa, la pensión compensatoria del art 97 CC , tiene en cuenta tanto la pasada como la futura, tras la disolución del vínculo matrimonial. Ésta se basa en el desequilibrio económico en relación a la posición del otro cónyuge, que implica un empeoramiento en su posición anterior en el matrimonio, mientras que el art. 1438 CC pretende compensar la aportación al levantamiento de las cargas familiares, que no deja de constituir una obligación de ambos consortes proporcionalmente a sus ingresos y/o posibilidades ( arts. 1318 y 1438 CC ). La pérdida de oportunidades laborales es contemplada en la apreciación del desequilibrio económico y en la cuantificación de la pensión compensatoria."
De conformidad con la jurisprudencia expuesta, consideramos que la compensación solicitada debe ser estimada y en la cantidad que se solicita porque se reclaman por ese concepto 20.700,00 euros que ha sido cuantificada tomando como base 150 euros mensuales (multiplicado por el número de meses en que la Sra. Pilar no trabajó durante el matrimonio ya en régimen de separación y se dedicó a las labores del hogar), y no se ha multiplicado por una cantidad equivalente al salario mínimo interprofesional o al coste de un asalariado por el trabajo realizado en la casa, tal y como viene siendo admitido por la jurisprudencia.
En consecuencia, estimamos que doña Pilar es merecedora de la compensación reclamada por el tiempo que dedico exclusivamente al cuidado de la familia, en la cantidad que ella calcula de 20.700 euros, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1438 del Código civil.
El motivo se estima lo que lleva a que el recurso de apelación planteado por doña Pilar prospere.
CUARTO. - Costas de la alzada.
Aun cuando se desestima el recurso de apelación de don Obdulio y se estima el recurso de apelación de doña Pilar, debido a que la sentencia de divorcio establece medidas por vez primera, no procede la imposición de las costas causadas por ambos recursos de apelación a ninguna de las partes litigantes.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
