Mediante providencia de fecha 4 de diciembre de 2025 se señaló el día 19 de febrero de 2025 para deliberación, votación y fallo.
Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.
PRIMERO. -Antecedentes y objeto del recurso.
1.Demanda de modificación de medidas presentada por doña Milagrosa. Por doña Milagrosa se presentó demanda de modificación de medidas y solicitud de medidas provisionales frente a don Carlos Jesús, siendo la sentencia cuya modifición se solicita la dictada por la Sección 24 de la Audiencia Provincial de Madrid que revocó la sentencia de divorcio dictada en fecha 13 de septiembre de 2018 y establece la custodia compartida de los hijos comunes.
Los litigantes tienen dos hijos: Claudio, nacido el NUM000 de 2011 y Luis María, nacido el NUM001 de 2011.
Se alega en la demanda, en síntesis, que en principio los progenitores han tenido la custodia compartida de los menores, siendo que ambos litigantes residían en Madrid donde cada uno de ellos tenía su domicilio.
Sin embargo, la madre presenta la demanda de modificación de medidas manifestando que ha sido despedida del empleo que tiene en Madrid, acredita que tiene perspectivas de encontrar trabajo en la localidad de Santander. Por ello, solicita en su demanda que se le otorgue custodia exclusiva de los menores para poder irse a vivir a Santander y matricular allí a los menores en un centro escolar.
2.Contestación de don Carlos Jesús y reconvención. Don Carlos Jesús contestó a la demanda y a su vez formuló reconvención, solicitando la custodia exclusiva paterna. Manifiesta que los menores en Santander no tienen arraigo ,que en Madrid el padre convive con su pareja y el hijo de ésta que se llama Carlos Jesús y tiene 12 años y que los tres niños se llevan bien.
3. Exploración de los menores en primera instancia. El Juez de instancia, en la comparecencia de medidas provisionales que tuvo lugar en fecha 22 de septiembre de 2023,exploró a los menores que manifestaron su deseo de custodia exclusiva materna e irse con su madre a la ciudad de Santander. Luis María manifestó que va al colegio junto con su hermano, que no se lleva bien con la pareja de su padre; que le gustaría más estar con mamá y no quiere la custodia compartida. Se lleva muy mal con el hijo de la pareja de su padre que se llama Carlos Jesús e insiste en que prefiere vivir con su madre.
4.Informe psicosocial de fecha 9 de abril de 2024.Por el Juzgado se acordó realizar un informe psicosicial en el procedimiento de MM y en el informe, si bien se reconoce que los hijos al juez le verbalizan querer custodia exclusiva materna, no obstante el equipo recomienda custodia compartida.
4. Sentencia Apelada de 30 de abril de 2024 .El Juez de instancia dictó sentencia en fecha 30 de abril de 2024 aclarada por auto de 11 de junio de 2024 en cuyo fallo acordó estimar en parte la demanda de doña Milagrosa y modificar la sentencia de fecha 10 de febrero de 2021 de la Sección 24 de la Audiencia Provincial de Madrid que revocó la del Juzgado de 13 de septiembre de 2018 del procedimiento de divorcio contencioso nº 49/201,8 estableciéndose en este procedimiento de modificación de medidas seguido al nº 346/2023 las medidas modificadas en el fallo con los siguientes términos:
- Atribuir a la madre la custodia de los hijos menores, autorizando el traslado de residencia de la progenitora y los hijos a Santander (Cantabria) y debiendo comunicar al padre la dirección del domicilio y demás datos de localización así como los cambios que pudieran producirse.
2.- Mantener el ejercicio conjunto por los progenitores de las funciones inherentes a la patria potestad.
3.- Autorizar a la madre para matricular a los menores en el centro escolar de su residencia en los que ha solicitado plaza ( IES DIRECCION002) sin necesidad de consentimiento del padre.
4.- A falta de acuerdo, el padre estará con los menores los fines de semana alternos, desde la tarde del viernes a la salida del colegio, donde los recogerá, hasta las 20 horas del domingo que los reintegrará en el domicilio en que residan con la madre.
A falta de acuerdo, los días festivos anteriores o posteriores que constituyan un puente no lectivo en el centro escolar donde los menores cursen sus estudios, se unirán al fin de semana, correspondiendo al padre estar en su compañía no solo si coincidiese con el de su estadía sino también si se tratase de un fin de semana no asignado a su favor pero que constituya puente escolar, debiendo recoger a los menores a la salida del colegio del día anterior al puente y reintegrarlos al domicilio en que residan con la madre a las 20 horas del día anterior al del reinicio de las clases
.A falta de acuerdo, las vacaciones de Semana Santa las pasarán por completo los menores en compañía del padre, comenzando la tarde del día anterior a tales vacaciones y siendo recogidos por el padre a la salida del colegio y finalizado a las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases.
Los fines de semana que los menores permanezcan con la madre podrán relacionarse libremente con los abuelos paternos en Cantabria, en la forma que convengan los progenitores.
Mantener el sistema de estancias de vacaciones escolares de verano y Navidad señalado en la sentencia modificada.
5.- En concepto de pensión de alimentos a favor de los hijos y con cargo al padre, se mantiene la cantidad de 500 euros mensuales, a razón de 250 euros por cada hijo, en doce mensualidades anuales que se harán efectivas con carácter anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la entidad y cuenta bancaria que designe la madre, siendo tal cantidad actualizable anualmente, con efecto de uno de enero de cada año, en proporción a la variación que experimente el índice Nacional General de Precios al Consumo en el período de Diciembre a Diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pueda sustituirle y manteniendo el pago por ambos progenitores, previa consulta y conformidad, del 50% de los gastos extraordinarios, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, tales como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el Sistema Público de la Salud de la Seguridad Social y las actividades extraescolares no previstas.
Desestimar la reconvención formulada por D. Carlos Jesús.
No se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales"
5.Recurso de apelación de don Carlos Jesús. Contra la citada sentencia se alza don Carlos Jesús, solicitando la revocación de la sentencia de instancia en el sentido de que se otorgue la custodia exclusiva materna y, subsidiariamente, que se establezca custodia compartida.
6.Oposición del Ministerio Fiscal de 18 de septiembre de 2024El Ministerio Fiscal presentó escrito ante la Sala oponiéndose al recurso formulado por don Carlos Jesús, solicitando la confirmación de la sentencia: El Ministerio Público en su escrito expone: "Valorando la totalidad de las actuaciones, la exploración judicial de los menores, el informe psicosocial, si bien dicha prueba carece de carácter vinculante para el juzgador y para el Ministerio Fiscal, SE OPONE al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal paterna contra la Sentencia de fecha 30-04-24 por la que se acuerda entre otras medidas la guarda y custodia materna y el desplazamiento de los menores a Cantabria con la madre, interesando la desestimación de dicho recurso y la confirmación íntegra de la resolución recurrida, cuya Fundamentación Jurídica se da por reproducida, por considerar que la misma es ajustada a derecho, conforme con el principio de libre valoración de la prueba e interés de los menores"
7.Oposición de doña Milagrosa. Por doña Milagrosa se presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia.
SEGUNDO. -Don Carlos Jesús recurre la sentencia de instancia de instancia dictada en fecha 30 de abril de 2024 aclarada por auto de 11 de junio de 2024 solicitando en el suplico de su escrito de apelación los motivos siguientes que a continuación se resuelven:
Motivo Primero.-Se dicte la excepción procesal de inadecuación de procedimiento ex artículo 416.1. 4ª LEC , lo que conllevaría a la nulidad de las actuaciones en todo este proceso y que se retrotrajera todo a las medidas instauradas con anterioridad a la dictadas en la sentencia aquí recurrida.
Afirma el recurrente que el procedimiento adecuado es el de Jurisdicción voluntaria por ejercicio de patria potestad dado que al madre pretende cambiar de colegio a los menores así como de lugar de residencia.
Decisión de la Sala.
No tiene razón el recurrente.
El artículo 775.1 de la LEC establece que la petición de modificación de medidas se tramitará de conformidad con lo dispuesto 5 en el artículo 770 de la LEC, es decir, por los trámites del juicio verbal y con las especialidades allí previstas.
El objeto de la demanda es modificar, con carácter principal, la medida relativa a la custodia de los menores para que sea exclusiva materna y unida a dicha petición principal se solicitan otras modificaciones, incluida la necesaria autorización a favor de la madre para poder fijar su nueva residencia en otra localidad ( Santander) y la autorización para poder matricular a los hijos comunes en un nuevo centro escolar.
En consecuencia, el cauce procesal previsto en el artículo 775 de la LEC es el adecuado para tramitar el procedimiento de Modificación de Medidas, y no el previsto en el art. 86 de la Ley De Jurisdicción Voluntaria como pretende el recurrente.
Por los argumentos expuestos, no procede acordar nulidad actuaciones y por tanto, el motivo se desestima.
Motivo Segundo.-En caso de entender que el procedimiento sea el adecuado, se declare la existencia de una falta de procedibilidad, al no concurrir el requisito de cambio de circunstancias.
Decisión de la Sala.
El artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los arts. 90 y 91 del Código Civil, permite a cualquiera de los cónyuges solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por ellos siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas.
No obstante, en los últimos años, el Tribunal Supremo ha venido manteniendo que para promover la modificación de las medidas es suficiente con probar un cambio significativo, sin que se precise un cambio sustancial de las mismas. Las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que basarse en "un cambio sustancial, pero sí cierto",tal y como reitera el Alto Tribunal, entre otras muchas, en sus sentencias nº 705/2021, de 19 de octubre; nº 211/2019, de 5 de abril, 567/2017, de 19 de octubre y nº 242/2016, de 12 de abril.
En concreto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2021 añade además del cambio significativo antes referido que la voluntad del menor no es vinculante para el juzgador, pero es relevante una opinión libremente emitida, no mediatizada por la conducta o la influencia de alguno de los padres, cuando sus razones sean atendibles porque no están inspiradas en criterios de comodidad o bienestar a corto plazo, debiéndose considerar primordialmente el interés superior del menor. Así lo dice el Tribunal Supremo en el Fundamento de Derecho Decimoprimero:
< SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3 , y 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4, entre las más recientes). Como dice la STC 178/2020 , para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos.
Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. Se trata de criterios que habían venido siendo tenidos en cuenta en las decisiones de los tribunales.
En particular, el art. 2.2.b) LOPJM menciona "la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior". El art. 9 LOPJM reconoce el derecho del menor a ser oído y escuchado en el ámbito familiar y en cualquier procedimiento en que esté afectado y conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez. Además, el art. 92 CC reitera este derecho del menor que tenga suficiente juicio a ser oído cuando el juez vaya a adoptar cualquier medida de guarda y custodia.
En la línea de los desarrollos del Tribunal Constitucional, el art. 2.3 LOPJM, además, añade que los criterios deben ponderarse teniendo en cuenta de manera conjunta, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, una serie de elementos generales, entre los que se encuentran: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores. Es decir, una lista abierta que permite considerar cualquier elemento que sea relevante en cada ocasión y respecto del menor que se vaya a ver afectado por la medida.
Lo dice el art. 2 LOPJM, y no podía ser de otra manera, estos criterios generales lo son sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto. Porque en definitiva, el "interés del menor" es en cada caso y en cada situación el interés del concreto menor al que va a afectar la medida o decisión que se va a adoptar.
El interés del menor, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre , entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.>>
En el presente caso, si que aprecia la Sala que hay un cambio sustancial de las circunstancias que justifican las decisiones del Juez a quo: La progenitora, que fue despedida de su trabajo en Madrid, acredita que en la actualidad ha encontrado trabajo como auxiliar contable en una empresa sita en Santander, y aporta el contrato de trabajo en esta alzada.
Pero es que además, los menores en la exploración que les fue practicada, manifestaron clarísimamente su deseo de vivir junto con su madre en régimen de custodia exclusiva materna, debido a que han estado en régimen de custodia compartida durante dos años y manifiestan su deseo de irse con su madre a vivir a Santander.
Sobre la exploración de los menores,añade el padre que la forma en que se practicó en primera instancia hace que ésta sea nula: se queja de que se hizo apuntando las manifestaciones de los menores con bolígrafo y en papel.
Decisión de la Sala.
La exploración de los menores no pude declararse nula.
En primer lugar, el hecho de que no se grabara no quiere decir que el Juez de instancia y el Ministerio Fiscal no hayan plasmado las manifestaciones de los menores correctamente de manera manuscrita. Cosa distinta es que el progenitor no acepte la realidad de tales manifestaciones efectuadas por sus hijos menores.
Y en segundo lugar, en las actuaciones consta la diligencia de ordenación de fecha 17 de mayo de 2024 en la que por el Juzgado se hizo saber al ahora recurrente que las exploraciones de niños no se graban, constando textualmente en la citada diligencia lo siguiente:
"Por recibido el anterior escrito presentado por el procurador VICENTE RUIGOMEZ MURIEDAS en nombre y representación de Carlos Jesús, únase a los autos de su razón. Se hace saber a la parte que las exploraciones no se graban, motivo por cual se procede a devolverle el DVD aportado junto a su escrito mediante el correspondiente envío a través de nota al salón de procuradores, el cual se realiza por este juzgado con esta misma fecha, haciéndole entrega, en su defecto, de las actas levantadas por el Letrado de la Admón. de Justicia.
Contra la resolución que se notifica cabe recurso de reposición ante el Letrado de la Admón. de Justicia mediante escrito presentado en el plazo de cinco días, contados desde el día siguiente de la notificación, expresando la infracción cometida a juicio del recurrente, sin cuyos requisitos no se admitirá la impugnación ( artículos 451 y 452 de la LEC )."
La citada resolución no fue recurrida en reposición, por lo que ha devenido firme.
Por tanto, no procede que se declare nula la exploración de los menores.
En definitiva, estando el cambio de circunstancias más que acreditado, el motivo no puede prosperar.
TERCERO. - Motivo Tercero.- En caso de entender que el procedimiento es adecuado y que existe cambio de circunstancias, se dicte una sentencia en la que se estima nuestra demanda reconvencional y más concretamente:
"I. Patria Potestad de los dos menores conjunta.
II. Guarda y custodia paterna de los dos menores.
III. Régimen de visitas a favor de la madre, progenitora no custodia.
La madre tendrá en su compañía a sus hijos menores los fines de semana alternos, desde las 18 horas del viernes hasta las 21 horas del domingo. Deberán armonizarse las estancias con la madre con las actividades deportivas de los menores de fin de semana, especialmente los partidos de fútbol a los que los menores sean convocados dentro del equipo de fútbol del que forman parte, de manera que se garantice su asistencia y participación en los mismos.
4A fin de compensar la falta de estancia intersemanal, por la distancia de domicilios paterno y de los niños, la madre tendrá prioridad para disfrutar de los puentes escolares, preavisando al padre con un mes de antelación, si es su deseo tener a sus hijos consigo si el fin de semana al que se una el día festivo(formando puente) no le correspondiese estar con ellos. Respecto al sistema de recogidas y reintegros y los gastos de desplazamiento (tanto para las estancias de fines de semana como para los periodos vacacionales), se interesa que, dado que la madre esla que ha decidido cambiar de residencia y contando además con alojamiento en la ciudad de Madrid, dado que en la misma se encuentra toda su familia, será ella la que recoja y reintegre a los menores en el domicilio del padre. Respecto de las vacaciones escolares de los menores, las mismas sean por mitad entre ambos progenitores.
IV. Pensión de alimentos. La madre, progenitora no custodia, deberá abonar a cada uno de los menores la suma de CIENTO VEINTE EUROS (120 €) mensuales, en total, DOSCIENTOS CUARENTA EUROS (240 €) o la que la Sala prudencialmente estime que cubre el mínimo vital, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto señale el padre. Dicha pensión se irá actualizando anualmente de acuerdo con el IPC de los doce meses anteriores que publica el INE, siendo la primera revisión al año de su fijación. Los gastos extraordinarios, los mismos han de ser abonados al 50% por los progenitores.
V. Domicilio familiar. El padre, residirá con los menores en el domicilio de su propiedad, sito en Madrid, DIRECCION003. Evidentemente, si se estimara el recurso en este sentido, el cambio de custodia y de residencia de los menores, se debería hacer efectivo, en el momento del siguiente curso escolar posterior al dictado de la sentencia en Segunda Instancia, para no perjudicar a los menores en sus estudios en mitad del curso.
4) SUBSIDIARIAMENTE, en caso de entender que el procedimiento es adecuado y que existe cambio de circunstancias, así como no se estime la guarda y custodia paterna de los menores en la ciudad de Madrid, se acuerde:
I. Patria Potestad de los dos menores conjunta.
II. Guarda y custodia compartida de los dos menores en la ciudad de Santander.
Con intercambio semanal los miércoles en la entrada y salida del centro de estudios. Respecto de las vacaciones escolares de los menores, las mismas sean por mitad entre ambos progenitores.
III. En cuanto a la contribución a los gastos de los menores, cada progenitor abonará los gastos que sus hijos generen en su semana, y los ordinarios comunes a mitad. Si bien, quedando siempre a la decisión de lo que esta Sala entienda más ajustado a Derecho en este punto.
Los gastos extraordinarios, los mismos han de ser abonados al 50% por los progenitores."
Decisión de la Sala.
Sobre la petición principal referente al cambio de custodia exclusiva materna a la custodia exclusiva paterna.
El cambio de custodia solicitado no puede prosperar porque, como hemos indicado anteriormente; la suma de los factores que se dan en este caso como con las circunstancias personales de los padres, las necesidades afectivas de los hijos y las circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales de los hijos se han valorado correctamente en la sentencia, sin que el progenitor haya acreditado en esta alzada con su exposición que sea más beneficioso para la estabilidad de los menores el establecimiento de custodia exclusiva paterna.
Los hijos han manifestado en la exploración, insistimos, que quieren vivir en Santander con su madre en custodia monoparental, localidad ésta en la que viven sus familiares paternos y con los que se van a relacionar. Por otro lado, la situación familiares que los menores tienen en Madrid en casa del progenitor parece que no les convencen, debido a que manifiestan el rechazo a la custodia compartida en la que han estado inmersos durante dos años.
En consecuencia, el bienestar de los menores es la valoración que debe tener esta Sala para fomentar su estabilidad.
Por tanto, la custodia exclusiva materna es la más beneficiosa, tal como interesa el Ministerio Fiscal en esta alzada y por tanto debe mantenerse.
Sobre la petición subsidiaria de custodia compartida
Manifiesta el progenitor que sería posible una custodia compartida por cuanto él estaría dispuesto a irse a vivir a Santander, afirmando el recurrente que allí viven sus familiares: padres y tíos paternos y que podría teletrabajar.
No se ha producido todavía la circunstancia del progenitor que él refiere para que sea viable una custodia compartida en Santander; se trata de una circunstancia de futuro que todavía no se da y por tanto, no puede acordarse la custodia compartida de los menores con unos padres que habitan en distintas ciudades, además de los argumentos expuestos en el anterior Fundamento de Derecho que justifican determinar en interés superior de los menores, una custodia materna exclusiva.
Por los argumentos expuestos, las peticiones principal y subsidiaria referidas a cambio de custodia se desestiman, lo que hace innecesario que la Sala entre a valorar el resto de las peticiones que se suplican en el recurso derivadas de custodia exclusiva paterna y compartida porque no prosperan, lo que lleva a mantener la custodia exclusiva materna con las medidas acordadas en la sentencia de instancia que se confirma en todos sus extremos.
CUARTO. -Costas de la alzada.
Al desestimarse el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia, procede imponer las costas causadas en la presente alzada a la parte apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 de la LEC.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
