Sentencia Civil 101/2025 ...o del 2025

Última revisión
12/06/2025

Sentencia Civil 101/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 24, Rec. 832/2023 de 28 de febrero del 2025

nuevo

GPT Iberley IA

Copiloto jurídico


Relacionados:

Tiempo de lectura: 46 min

Orden: Civil

Fecha: 28 de Febrero de 2025

Tribunal: Audiencia Provincial Civil nº 24

Ponente: MARIA JOSE ALFARO HOYS

Nº de sentencia: 101/2025

Núm. Cendoj: 28079370242025100093

Núm. Ecli: ES:APM:2025:3569

Núm. Roj: SAP M 3569:2025


Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimocuarta

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020

Tfno.: 914936211

37007740

N.I.G.:28.079.00.1-2021/0234349

Recurso de Apelación 832/2023 Negociado 1. Tfnos. 914936847 - 914936843

O. Judicial Origen:Juzg. de Violencia sobre la Mujer nº 09 de Madrid

Autos de Familia. Divorcio contencioso 81/2021

APELANTE:D./Dña. Higinio

PROCURADOR D./Dña. EMMA BELEN ROMANILLOS ALONSO

APELADO:D./Dña. Silvia

PROCURADOR D./Dña. MARIA EUGENIA PATO SANZ

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nª 101/2025

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D./Dña. MARÍA JOSÉ DE LA VEGA LLANES

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. MARIA VICTORIA SAINZ DE CUETO TORRES

D./Dña. MARÍA JOSÉ ALFARO HOYS

En Madrid, a veintiocho de febrero de dos mil veinticinco.

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio contencioso 81/2021 procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 09 de Madrid.

Como parte Apelante D Higinio representado por la procuradora Dª EMMA BELEN ROMANILLOS ALONSO

Como parte Apelado Dª Silvia representada por la procuradora D ª MARIA EUGENIA PATO SANZ

Siendo parte el Ministerio Fiscal

VISTO, siendo la Magistrada Ponente Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSÉ ALFARO HOYS

Antecedentes

PRIMERO. -La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO. -Por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 09 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 7 de febrero de 2023 cuyo fallo es del tener literal siguiente:

"FALLO

Estimo parcialmente la demanda de divorcio presentada por la Procuradora Sra. Pato Sanz, en nombre y representación de Silvia, frente a Higinio, sin especial condena en costas.A.-) Se declara la disolución por divorcio del matrimonio contraído entre Silvia y Higinio el día el día 20 de octubre de 2006, con todos los efectos inherentes a dicho pronunciamiento entre ellos la disolución del régimen económico matrimonial.B.-) Se fijan las siguientes medidas y efectos derivados de la anterior declaración:

1.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores de edad del matrimonio a favor de su madre, ejerciéndose y ostentándose por ambos progenitores la patria potestad, de forma que deberán decidir de común acuerdo aquellas cuestiones esenciales que afecten al desarrollo y desenvolvimiento de los mismos, impetrando en su defecto el auxilio judicial ex artículo 156 del CC .

2.- Régimen de visitas a favor del padre, que a falta de acuerdo será el siguiente: fines de semana alternos, los sábados durante dos horas, de forma supervisada en el Punto de Encuentro correspondiente.

3.- El padre deberá abonar en concepto de pensión alimenticia a favor de sus dos hijos menores de edad la cantidad mensual de 1050 euros (350 euros para cada uno); cantidad que se abonará por meses anticipados, en los cinco primeros días de cada mes, a la cuenta que a tales efectos designe la esposa y se actualizará anualmente, conforme a la variación que experimente el I.P.C. de acuerdo con la publicación que de este índice realice el I.N.E. u organismo que los sustituya.

4.- Los gastos extraordinarios, serán abonados al 50% por ambos progenitores, de acuerdo con el concepto de gasto extraordinario que se defiende por la jurisprudencia mayoritaria, en cuanto a gastos imprevisibles y de devengo no periódico y gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social como lentillas, gafas, ortodoncias, gastos de dentista; así mismo tendrá la consideración de gastos extraordinarios, si bien requerirán acuerdo de las partes, las actividades extraescolares, campamentos, cursos de verano en España o en el extranjero y cualesquiera otros gastos imprevistos y de devengo no periódico.

5.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar a los menores y a la madre en cuya compañía quedan."

TERCERO. -Notificada la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de D Higinio al que la parte contraria se opuso, como constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 28 de noviembre de 2024 se señaló el día 29 de enero de 2025 para deliberación, votación y fallo.

CUARTO. -Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida con las matizaciones respecto de las visitas de los menores con el progenitor que se indicarán.

PRIMERO. - antecedentes

1.Demanda de divorcio de doña Silvia . Por doña Silvia se interpuso ante los Juzgados de Violencia sobre la Mujer de Madrid demanda de divorcio frente a don Higinio con las medidas definitivas que consideró necesarias.

Los litigantes tienen 3 hijos comunes:

Amalia, nacida el NUM000 de 2007.

Silvio, nacido el NUM001 de 2009.

Coral, nacida el NUM002 de 2012.

2. Sentencia de divorcio de 7 de febrero de 2023 .La Juez de violencia dictó sentencia en fecha 7 de febrero de 2023 en cuyo fallo acordó estimar en parte la demanda de doña Silvia frente a don Higinio, fijando las medidas siguientes:

"1.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores de edad del matrimonio a favor de su madre, ejerciéndose y ostentándose por ambos progenitores la patria potestad, de forma que deberán decidir de común acuerdo aquellas cuestiones esenciales que afecten al desarrollo y desenvolvimiento de los mismos, impetrando en su defecto el auxilio judicial ex artículo 156 del CC .

2.- Régimen de visitas a favor del padre, que a falta de acuerdo será el siguiente:

Fines de semana alternos, los sábados durante dos horas, de forma supervisada en el Punto de Encuentro correspondiente.

3.- El padre deberá abonar en concepto de pensión alimenticia a favor de sus dos hijos menores de edad la cantidad mensual de 1050 euros (350 euros para cada uno).

4.- Los gastos extraordinarios, serán abonados al 50% por ambos progenitores(...)

5.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar a los menores y a la madre en cuya compañía quedan."

3. Recurso de apelación de don Higinio. Contra la citada sentencia se alza don Higinio, solicitando en el suplico de su recurso que se revoque el régimen de visitas acordado en la sentencia y que la Sala acuerde el que propone en el suplico de su recurso que es el siguiente:

"Fines de semanas alternos. - Al padre le corresponderán fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio, hasta el lunes a la entrada al Colegio. Elegirá dicho progenitor el fin de semana que empieza. Una vez que lo haya elegido, los fines de semana pasarán a ser alternos.

-Los días festivos que precedan -viernes- o sigan -lunes- a un fin de semana y los denominados "puentes escolares" -conjunto de días formado por un fin de semana y uno o más días festivos no consecutivos al mismo en que el día o días intermedios son declarados no lectivos- los disfrutarán los menores con el progenitor al que corresponda el fin de semana al que aquellos estén unidos.

-Como día de visita intersemanal, será el miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20,30 horas, que serán devueltos los menores al domicilio familiar por una tercera persona conocida o autorizada por el padre (abuela, tío) mientras dure la orden de alejamiento.-

-El día de visita intersemanal quedará en suspenso si por motivos ajenos a ambos progenitores éste no pudiera llevarse a efecto.

- CON RESPECTO A LAS VACACIONES, CONFORME FIGURA PROPUESTO EN NUESTRO ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA DEMANDA, con la única salvedad que las entregas y recogidas de los menores se hagan por tercera persona de confianza del padre en orden a respetar la orden de alejamiento que figura aún vigente.-

-Vacaciones escolares de NAVIDAD,se dividen en dos períodos, uno que va desde el inicio de las mismas a la salida del colegio hasta las 12:00 h del 30 de diciembre y otro que va desde el día 30 de diciembre a las 12:00 h hasta las 12:00 h del día anterior al inicio del curso escolar pasadas dichas vacaciones.-

A falta de acuerdo de los progenitores, en años pares el primer periodo corresponderá a la madre y en años impares al padre.

- La entrega y en su caso recogida de los menores se realizaría por una tercera persona conocida o autorizada por el padre (abuela, tío) mientras dure la orden de alejamiento.-

-Vacaciones escolares de SEMANA SANTA,se dividen en dos períodos, uno que va desde el inicio de las mismas a la salida del colegio hasta las 12:00 h del MIÉRCOLES SANTO y otro que va desde las 12:00 h del MIÉRCOLES SANTO hasta las 17:00 h del día anterior al inicio del curso escolar pasadas dichas vacaciones.- A falta de acuerdo de los progenitores, en años pares el primer periodo corresponderá a la madre y en años impares al padre.- La entrega y en su caso recogida de los menores se realizaría por una tercera persona conocida o autorizada por el padre (abuela, tío) mientras dure la orden de alejamiento.-

-Vacaciones escolares de VERANO,se dividen en CUATRO períodos, uno que va desde el inicio de las mismas hasta las 12:00 h del 15 DE JULIO, un segundo que va desde las 12:00 h del 15 de julio hasta las 12:00 del 31 de julio, un tercero que va desde las 12:00 del 31 de julio hasta las 12:00 h del 15 de agosto y por último un cuarto período que va desde las 12:00 h del 15 de agosto hasta las 12:00 h del día anterior al inicio del curso escolar.- A falta de acuerdo de los progenitores, en años pares el primero y el tercero de los periodos corresponderá a la madre y el segundo y cuarto al padre y en años impares a la inversa.- La entrega y en su caso recogida de los menores se realizaría por una tercera persona conocida o autorizada por el padre (abuela, tío) mientras dure la orden de alejamiento.- -Día del Padre y cumpleaños del padre. Los hijos menores estarán tales días con el padre. En el supuesto de que coincida en día festivo: comprende desde las 10,00 horas hasta las 20,00 horas .Coincida en día lectivo: comprende desde las 18,30 horas hasta las 21,00 horas.

-CUMPLEAÑOS DE CUALQUIERA DE LOS MENORES Si coincide en día festivo o fin de semana podrán estar los menores con el padre durante desde las 16:00 h hasta las 20:00 h, si no estuviera con ellos o no le correspondiera. Y si coincide en día lectivo, podrán estar los menores desde las 18,30 horas hasta las 21,00 horas con el padre si ese día no le correspondiera."

Y, en su defecto, en todo caso, solicita que se establezca un régimen de visitas, que sea conforme con las conclusiones a las que llega el Equipo Psicosocial, en fines de semana alternos, de sábado domingo con pernocta, valorando ampliar el régimen de visitas y estancias conforme al interés expresado por los menores.

4.Oposición del Ministerio Fiscal al recurso de apelación de don Higinio. El ministerio Fiscal presentó informe ante la Sala en fecha 26 de abril de 2023 oponiéndose al recurso paterno e interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

El Ministerio Público expresa en su informe que las peritos que elaboraron el informe psicosocial en primera instancia realizaron el informe en el año 2021 "...sin acceder al pleito penal que se tramitaba en el Juzgado de Violencia, ni a las exploraciones preconstituidas de los menores en el mismo ( Silvio y Amalia manifestaron haber presenciado, y sufrido, maltrato físico a manos de su padre) , ni al informe elaborado por el Equipo Psicosocial en sede penal...no pudiéndose desconocer la concreta investigación penal que se está realizando en las Diligencias Previas 676/21 de este Juzgado."

Termina el Fiscal diciendo que : " Se considera adecuada y prudente la decisión adoptada en la sentencia recurrida: tanto en cuanto accede al establecimiento de un derecho de visitas en favor del progenitor paterno, pues el vínculo de los niños con el padre esta dañado pero no roto, y además ninguno de los niños ha exteriorizado un rechazo absoluto a tener contacto con el mismo; como también con la forma en que se articula: régimen de visitas supervisadas en el PEF, por cuanto los tres menores han expresado temor y desconfianza ante este contacto. Todo lo cual permitirá retomar y afianzar el vínculo con el progenitor paterno, en un entorno seguro para los tres menores".

5.Impugnación de la Sentencia de doña Silvia . Doña Silvia se opuso al recurso formulado de contrario y a su vez impugna la sentencia de instancia en lo concerniente a la cuantificación de la pensión de alimentos a cargo del padre que lasentencia establece a razón de 350 euros mensuales para cada uno de los tres hijos( que suponen 1.050 euros en total mensuales); la madre pide que se revoque parcialmente la sentencia adoptándose las medidas siguientes:

1)Que se establezca como contribución del padre en concepto de alimentos para cada una de los hijos la cantidad mensual de 600 Euros, lo que hace un total de 1800 euros al mes. Dichas cantidades serán entregadas a Doña Silvia, mediante ingreso bancario en la cuenta núm. NUM003 en los cinco primeros días de cada mes y revisada anualmente con efectos desde el uno de enero 2022, incrementándose de conformidad con el Índice General de Precios al Consumo (IPC) del Instituto Nacional de Estadística u Organismo que en el futuro pueda sustituirle.

2) Que se establezca para hacer frente a los gastos extraordinarios de los hijos comunes, que el padre abonará el 70% de los mismos y la madre el 30% restante, incluyéndose como gastos extraordinarios las actividades educativas complementarias, actividades extraescolares, matrículas de enseñanza reglada incluidas en su caso las universitarias, campamentos, cursos de idiomas, master, o estancias en el extranjero por motivos de educación, así como los gastos sanitarios necesarios.

3) Que se especifique que en lo no recogido en el fallo de la Sentencia regirá lo recogido en el Auto de medidas provisionales

Subsidiariamente en relación con los alimentosse modifique el fallo conforme sentencia dictada estableciéndose que:

4) El padre deberá abonar en concepto de pensión alimenticia a favor de sus tres hijos menores de edad la cantidad mensual de 1050 euros (350 euros para cada uno); cantidad que se abonará por meses anticipados, en los cinco primeros días de cada mes, a la cuenta que a tales efectos designe la esposa y se actualizará anualmente, con efectos desde el Auto de Medidas Provisionales de fecha 25 de enero 2022, conforme a la variación que experimente el I.P.C. de acuerdo con la publicación que de este índice realice el I.N.E. u organismo que los sustituya."

Alega como motivos:

1- Infracción del art 218 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el art. 90 y 93 del Código Civil en cuanto a la fijación de los alimentos.

La sentencia fija unos alimentos de 350 euros mensuales por hijo que a entender de la recurrente, que en ningún caso son acordes con los ingresos del padre que mantiene unos ingresos elevados que no se han reflejado, pero que son mayores de lo manifestado, por lo que solicita 600 euros para cada uno de ellos.

2.- Incongruencia de la Sentencia dictada en base al art 218 1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Manifiesta la recurrente que en primera instancia se solicitaba que se estableciera para hacer frente a los gastos extraordinarios de los hijos comunes, que el padre abonara el 70% de los mismos y la madre el 30% restante, incluyéndose como gastos extraordinarios las actividades educativas complementarias, actividades extraescolares, matrículas de enseñanza reglada incluidas en su caso las universitarias, campamentos, cursos de idiomas, master, o estancias en el extranjero por motivos de educación, así como los gastos sanitarios necesarios.

Sin embargo, la Sentencia dictada en ningún momento entra analizar lo solicitado ni razona por qué motivo no aplica los porcentajes que se le solicitan por lo que se conculca el art. 24 1 de la Constitución al no darse motivación alguna a lo solicitado por esta parte en ese punto.

3.- Infracción del art. 93 y 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil en cuanto a la distribución de los gastos extraordinarios entre los progenitores.

Alega que el padre mantiene unos ingresos significativamente mayores pues conforme sentencia ascienden a 3.425 al mes y mi representada del orden de 2100 o 2.200 Euros; si además sumamos la cantidad que se le abona al padre como objetivos que es una cantidad importante anualmente, aunque el manifieste no haberla cobrado justo él año pasado en 2022.

Añade que a día de hoy el padre no paga los gastos extraordinarios que recoge la propia sentencia.

4-Incongruencia de la Sentencia dictada en base al art 218 1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

La sentencia no aclaró lo solicitado por la progenitora, dado que se pidió aclaración y complemento de la misma por existir una incongruencia entre lo recogido en el fallo de la Sentencia en relación con los alimentos y lo recogido en el apartado c) de los fundamentos jurídicos de la misma, sin que el Auto de aclaración haga mención a lo solicitado.

Dice que el padre ha optado por el pago de la pensión de alimentos sin efectuar las actualizaciones del índice de Precios al Consumo, efectuando una interpretación en contradicción con lo recogido en el fundamento jurídico segundo de la sentencia y sus propias manifestaciones en juicio de efectuar revisiones de la pensión y ateniéndose estrictamente a lo recogido en el fallo abonando 1.050 Euros cuando conforme a la sentencia debería abonar la cantidad con la revisión de Índice de Precios al Consumo desde que se dictó el Auto de Medidas Enero 2022. Esto se pedio en aclaración y no se aclaró, lo que en opinión de la parte recurrente supone la generación de una indefensión pues no se hace tal pronunciamiento.

SEGUNDO. - Recurso de apelación de don Higinio

Decisión de la Sala.

Las peticiones del recurso relativas a las vacaciones solicitadas no pueden prosperar, teniendo en cuenta lo interesado por el Ministerio Fiscal y debido a los procedimientos penales abiertos y con respecto a las visitas con los tres hijos, realizamos las matizaciones que se exponen a continuación.

La sentencia de instancia establece que el padre podrá visitar a los tres menores los fines de semana alternos, los sábados durante dos horas, de forma supervisada en el Punto de Encuentro correspondiente.

Las pruebas practicadas en primera instanciaa tener en cuenta para resolver las peticiones paternas sobre visitas de los menores son: la exploración y el informe psicosocial.

A)Los menores fueron explorados en primera instancia por la Juez a quo y de la exploración practicada a cada uno de los menores por separado, se observó que ninguno de ellos tenía entonces problema en comunicarse telefónicamente con su padre, si bien a veces no pueden atenderle por obligaciones académicas o momentos de ocio, mostrándose conformes en restablecer el contacto con su padre pero de forma gradual, creyendo los tres conveniente que los encuentros se realicen por poco tiempo, sin pernocta y en un lugar que no sea la casa paterna, manifestando que "no se fían"o que "no confían"en lo que pueda pasar en esas visitas.

B)En el informe psicosocial emitido en primera instancia y que ratificaron las peritos en el acto del juicio se indica que el vínculo del padre con los hijos está deteriorado pero no roto y se aconseja que se reanude el contacto, si bien se indica también que ello debe estar supeditado a que el padre adquiera ciertas habilidades para la resolución de conflictos o de situaciones de estrés, que no generen conductas violentas por su parte, considerando seguro que los menores vayan con el padre si éste trabaja los aspectos mencionados.

En el acto del juicio celebrado en primera instancia se contó con el testimonio de los profesionales que han atendido a la madre y a los menores, que les fueron derivados tras acudir al servicio público de atención a las víctimas de violencia de género, explicando la psicóloga de Coral que la niña mostró en ocasiones miedo ante el comportamiento del padre, la psicóloga de Amalia que la niña le ha manifestado que no quiere ir con el padre, salvo que sea en un entorno seguro y el psicólogo de Silvio, que prácticamente no ha podido trabajar con él porque está bloqueado, se muestra muy reservado y siempre está cerrado a hablar de su intimidad.

En esta alzada se ha practicadootra exploración de los tres menores y se ha aportado otro informe psicosocial reciente practicado en el procedimiento penal abierto.

A) Exploración de los menores: Se aporta al folio 358 del rollo de la Sala la exploración practicada a los menores en fecha 3 de febrero de 2024 en la que los menores manifestaron lo siguiente:

- Amalia, nacida el NUM000 de 2007 ( hoy tiene 17 años) dijo : visitas con el padre si, pero prefiere no verle.

- Silvio nacido el NUM001 de 2009 ( hoy tiene 15 años:) dijo: de tener que ver al padre prefiere que no sea en el PEF sino con visitas libres. No sabe si quiere estar con el padre, está inseguro.

- Coral nacida el NUM002 de 2012 ( hoy cuenta con 12 años de edad) dice "no quiero estar con él porque él me da miedo".

B)Prueba pericial aportada al rollo de apelación realizada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer en fecha 27 de marzo de 2024 como consecuencia del procedimiento abierto (DP 676/2021): En la prueba pericial se indica que los tres menores han manifestado también haber recibido violencia verbal y física directamente hacia ellos ( y hacia la madre) ( vid. folio 417 vuelto del rollo de la Sala) .

En conclusiones, sobre Silvio indica el informe que su conducta es acorde con el maltrato habitual que ha venido sufriendo.

Y que en custodia materna, los tres hijos están bien.

De las pruebas practicadas, en especial las realizadas en esta alzada, se desprende que por la situación actual, el recurso de apelación del progenitor no puede prosperar y en cuanto a las visitas, en atención a la prueba practicada y siempre en interés superior de los menores, se podrán realizar de la manera siguiente:

En cuanto a las visitas con Coral nacida el NUM002 de 2012 y que cuenta con 12 años de edad, deberán celebrarse, al haber procedimiento penal abierto, en el punto de encuentro familiar, tal como indica la sentencia de instancia, sin que se pueda establecer el periodo vacacional solicitado por el progenitor.

En cuanto a la hija Amalia, de 17 años, debido a la edad de Amalia, se establece por la Sala que las visitas se concertarán libremente por acuerdo entre padre e hija.

Sobre las visitas de Silvio, nacido el NUM001 de 2009, y que hoy cuenta con 15 años de edad, las visitas también se concertarán libremente entre el menor y el progenitor.

TERCERO. - Recurso de apelación de doña Silvia.

Sobre la falta de pronunciamiento de la sentencia en cuanto al pago de la mitad de la hipoteca.

No tiene razón la recurrente cuando manifiesta que se habría causado indefensión al no pronunciarse la sentencia sobre el pago de la mitad de la hipoteca.

En el Fundamento jurídico cuarto del Auto de aclaración de Sentencia se ha pronunciado y manifiesta: "En lo que respecta a la solicitud de inclusión de un sexto apartado en la parte dispositiva para incluir la obligación del pago por mitad de los gastos derivados del domicilio familiar, no procede dado que comportaría incluir un nuevo pronunciamiento en la sentencia, que excede del trámite en el que nos encontramos".

Pero es que además, los pagos sobre propiedad de la hipoteca, si es que no se hubieran efectuado, deberán hacerse conforme al título de propiedad sin que la Sala tenga que entrar a resolver esa cuestión en sede de procedimiento de Familia.

Sobre la cuantificación de la pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de los tres hijos comunes. Cuestión principal y subsidiaria.

Comienza manifestando la recurrente que el padre no abona las actualizaciones de las pensiones de alimentos conforme al IPC.

La Sala advierte al progenitor que en caso de que no actualice las pensiones, debe tener en cuenta que ha abonar los alimentos que deberán actualizarse desde la fecha de la sentencia de divorcio, como a continuación se dirá, de conformidad con el IPC de enero de cada año y en caso de que así no lo haga podrá ser objeto de ejecución.

En cuanto al resto de los pedimentos establecidos en el recurso sobre los alimentos, la sentencia de la Sección 22 de la Audiencia provincial de Madrid, de fecha 12 de julio de 2016, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2015, analiza la cuestión de la proporcionalidad que ha de existir en el caso de tener que abonar una prestación alimenticia por parte de los progenitores a favor del hijo menor indicando lo siguiente:

"Como ponen de manifiesto la sentencia del TS de 10 de julio de 2015 en referencia a la pensión alimenticia <<... su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla>>.

Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con los hijos menores se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares los ingresos de cada uno de los litigantes, y los gastos de los menores, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 93 , 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los ha de proporcionar por todos los conceptos, del otro progenitor, que como en este caso tiene la custodia de las hijas por sentencia, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1,CC ), teniendo en cuenta que en la contribución de éste se ha de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), y STS , entre otras 30 de junio de 2008 , tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, derivada de la solidaridad familiar."

En lo que respecta a la necesidad de los alimentos así como a la capacidad económica de quien los presta, se trata de cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez "a quo", facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y en base de la proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil, siendo que el Juez de instancia, para la fijación de la pensión alimenticia, debe tener en cuenta siempre las necesidades de cada hijo y la capacidad económica de ambos progenitores.

También debemos tener en cuenta que es doctrina jurisprudencial reiterada la que declara que el juicio de proporcionalidad en la fijación del quantum de pensiones alimenticias por el tribunal de instancia debe ser respetado, a salvo que resulte arbitrario o ajeno a todo canon de razonabilidad (por todas, sentencia 92/2024, de 24 de enero).

Aplicando esta doctrina al caso de autos, la petición principal no puede prosperar.

De lo actuado resulta que el progenitor gana 3.425 euros al mes y obtuvo un bono por objetivos cuya cantidad no se prueba ( sin que los bonus concretos que la madre manifiesta se acrediten); ha dejado también de abonar la mitad de la hipoteca de la vivienda familiar, que eran 426 euros, pagando un alquiler de 1300 euros por su nueva residencia, 80 euros por el alquiler de una plaza de garaje, 200 euros por el renting de un vehículo y 70,51 euros al mes por el gimnasio al que acude.

Doña Silvia percibe entre 2.100 o 2.200 euros al mes en catorce pagas, más 60 euros cada mes de una fundación relacionada con su trabajo, manifestando que abona 400 euros a una empleada de hogar y que da clases particulares en su domicilio, dos o tres horas por semana, cobrando 15 euros la hora, habiendo dejado ya de abonar hipoteca porque se encuentra cancelada, abonando los suministros de la vivienda en la que convive con sus hijos.

En cuanto a los gastos de los tres menores, se prueba en autos que acuden a un colegio por el que abonan 336 euros al mes, habiendo dejado ya de asistir al comedor escolar, comiendo en casa; las clases de fútbol que recibe el menor Silvio, suponen algo más de 33 euros al mes, acudiendo Amalia a un gimnasio por el que paga 23 euros al mes, practicando Coral baloncesto, que tiene un coste mensual de 40 euros, teniendo además los tres los gastos de ropa, alimentación y ocio propios de su edad, encontrándose también los dos mayores, Amalia y Silvio recibiendo clases particulares de matemáticas y física, que cuestan 15 euros la hora, abonándose por dichas clases una cantidad aproximada de 200 o 300 euros al mes.

Por todo lo expuesto , se considera procedente y proporcionado mantener la pensión de alimentos a cargo del progenitor en la cantidad de 1050 euros en total a favor de los tres hijos comunes ( que suponen 350 euros al mes para cada uno), conforme interesa que mantengamos el Ministerio Fiscal.

En cuanto a la petición subsidiaria, no procede lo solicitado porque la sentencia de divorcio es la que fija cuando se ha de actualizar la pensión de alimentos, indicando que "se actualizará anualmente, conforme a la variación que experimente el I.P.C. de acuerdo con la publicación que de este índice realice el I.N.E. u organismo que los sustituya,".

Por los argumentos expuestos, se desestima el recurso de apelación de doña Silvia , sin necesidad de entrar en las consideraciones que no concreta respecto de las peticiones que realiza sobre auto de medidas provisionales, debido a que la sentencia de instancia ya adopta las medidas definitivas.

CUARTO. - Costas de la alzada.

Aun cuanto se desestiman ambos recursos de apelación, no se acuerda imponer las costas causadas en la alzada a ninguna de las partes litigantes porque se recurre una sentencia de divorcio que adopta las medidas definitivas por vez primera.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Silvia y desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representacion procesal de don Higinio, ambos frente a la sentencia de divorcio dictada en fecha 7 de febrero de 2023 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 9 de los de Madrid en el procedimiento de Familia, divorcio seguido al nº 81/2021 de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar la referida resolución con las matizaciones respecto a las visitas del padre con los tres hijos que se realizarán de la siguiente manera:

En cuanto a las visitas con Coral nacida el NUM002 de 2012 deberán celebrarse en el punto de encuentro familiar, en la forma y horas indicada por la sentencia de instancia.

En cuanto a las visitas de la hija Amalia, de 17 años, se concertarán libremente por acuerdo entre padre e hija.

Sobre las visitas de Silvio que cuenta con 15 años de edad, también se concertarán libremente entre el menor y el progenitor.

Sin costas por las causadas en la presente alzada por ambos recursos de apelación.

Dese el destino legal al depósito constituido para apelar.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación , si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 3231-0000-00-0832-23, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

Fórmate con Colex en esta materia. Ver libros relacionados.