Mediante providencia de fecha 29 de enero de 2025 se señaló el día 29 de enero de 2025 para deliberación, votación y fallo.
Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.
PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.
1.Demanda de medidas paternofiliales interpuesta por doña Teresa. Por doña Teresa se interpuso demanda sobre Guarda, custodia y/o alimentos de hijo no matrimonial frente a don Pedro Jesús, alegando que los litigantes mantuvieron una relación more uxorio de la que nacieron dos hijos menores de edad: Héctor, nacido el NUM000 de 2019 y Maite, nacida el NUM001 de 2021.
Solicita la progenitora la custodia exclusiva materna de los menores y las medidas inherentes a la custodia monoparental.
2.Demanda de medidas paternofiliales de don Pedro Jesús. Don Pedro Jesús presentó a su vez demanda de medidas paternofiliales frente a doña Teresa, solicitando la custodia compartida de los menores con las medidas inherentes .
3. Informe del Ministerio Fiscal.El Ministerio Fiscal interesó que la guardia y custodia de los menores se atribuyera la madre, que la patria potestad fuera compartida, que el régimen de visitas, mientras existiera una causa penal con respecto al S.r Pedro Jesús en un Juzgado de Instrucción de Madrid, se concretase en los fines de semana alternos, un día durante una hora y fuera tutelada por el punto de encuentro familiar.
3. Sentencia de 10 de abril de 2024 .El Juez de violencia dictó sentencia en fecha 10 de abril de 2024 en cuyo fallo acordó que estimando parcialmente la demanda presentada por doña Teresa contra don Pedro Jesús, así como parcialmente la demanda interpuesta por este último contra aquélla, procedió a establecer las medidascontempladas en el fundamento primero de la sentencia dando al progenitor un régimen de visitas. Las medidas acordadas son las siguientes:
"1ª.- La guardia y custodia de los menores reseñados se atribuye su madre Dª Teresa siendo conjunto el ejercicio de la patria potestad. Todo ello teniendo en cuenta que el citado Sr. Pedro Jesús está incurso en una causa penal, diligencias previas 1377/2023, que tramita este Juzgado, por lo que no cabe la custodia compartida conforme a lo dispuesto en el artículo 92.7 del Código Civil .
Consecuentemente el uso y disfrute de la que fue vivienda familiar corresponderá a dichos menores y a su madre. Esta última hará frente a los gastos de suministros que afecten a dicha vivienda, tales como agua, luz, gas, teléfono e Internet. El citado señor Pedro Jesús podrá acudir a dicha vivienda para recoger sus efectos personales, habiendo de acordar una fecha las partes para llevar a efecto tal actuación.
2ª.- Como régimen de visitas se determina que el padre de los menores, D. Pedro Jesús, estará con las mismos los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada en aquél, donde los recogerá y entregará.
A dichos fines de semana se unirán los días festivos puentes inmediatamente anteriores o posteriores.
Las semanas en que al padre no le corresponda la visita con sus hijos el fin de semana respectivo, se establece que estará con éstos los martes desde la salida del colegio donde los recogerá hasta las 20:30 horas donde los entregará en el domicilio de la madre, así como los jueves desde la salida del colegio donde los recogerá hasta el viernes a la entrada del centro escolar donde los entregará.
Las semanas en que corresponda al padre la visita con sus hijos el fin de semana se determina que esté con dichos menores los miércoles desde la salida del colegio donde los recogerá hasta las 20:30 horas, en que los entregará en el domicilio de la madre.
Este régimen de visitas es el que se viene desarrollando hasta el día de la fecha tal como manifestaron las partes en la vista.
-Vacaciones de Navidad; se dividirán en dos períodos, desde el día 23 a las 13 horas hasta el 30 de diciembre, a las 20 horas y desde ese día y hora hasta el día anterior al inicio de las clases a las 20 horas, habiendo de procederse a la entrega y recogida de las menores en el domicilio materno. Los años pares pasarán el primer periodo con la madre y el segundo con el padre y en los años impares se invertirá el orden. El día de Reyes, 6 de enero, el progenitor no custodio estará con sus hijos entre las 17 y las 19:30 horas, siendo la recogida y entrega de los menores en el domicilio del progenitor custodio en tal fecha.
-Vacaciones de semana Santa; los años pares, los hijos menores las disfrutarán con su madre y en los años impares con su padre, siempre en su totalidad.-Vacaciones de verano; abarcarán los meses de julio y agosto, serán repartidos por mitad y por períodos quincenales, eligiendo el período a disfrutar la madre en los años pares y el padre en los años impares. Comprenderán desde el 1 de julio, a las 12 horas hasta el 15 de julio a las 20 horas, desde ese día y hora hasta el 31 de julio a las 20 horas. Desde el día 31 de julio a las 20 horas, hasta el 15 de agosto a las 20 horas y desde ese día y hora hasta el 31 de agosto a las 20 horas. El progenitor que esté disfrutando de las menores en el período vacacional los recogerá o entregará en el reseñado domicilio familiar. Los progenitores podrán tener comunicación telefónica cuantas veces sean necesarias con sus hijos y, a falta de acuerdo entre los mismos, el progenitor no custodio podrá tener contacto con éstos todos los días de 19 a 19:20 horas por vía telefónica, Skype o aplicación similar.
Ambos progenitores se comunicarán mediante WhatsApp o aplicación similar los asuntos relacionados con las menores.
En relación a los días del padre y de la madre, caso de no ser festivos, el progenitor no custodio en ese momento según el día de celebración podrá estar con sus hijos entre las 18:30 y las 20:30 horas y de ser festivos entre las 12 a las 19 horas, con entregas y recogidas en el domicilio del progenitor custodio en tales fechas.
No procede efectuar ningún otro pronunciamiento en este ámbito.
3ª.- D. Pedro Jesús abonará, en concepto de pensión de alimentos, a cada una de sus hijos reseñados la suma de 325 euros mensuales. Todo ello teniendo en cuenta que durante su interrogatorio, la Sra. Teresa indicó que por su trabajo percibía 1700 € al mes aproximadamente, en 14 pagas, siendo que el mismo trámite el Sr. Pedro Jesús señaló tener unos ingresos mensuales en torno a 2550 € al mes €, asimismo en 14 pagas. Dicho montante será ingresado dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que señale la actora y será actualizado anualmente conforme al Índice de Precios al Consumo que establezca el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios serán abonados al 50% por ambos progenitores(...)"
4.Recurso de apelación de don Pedro Jesús. Contra la citada sentencia se alza don Pedro Jesús, solicitando en el suplico de su recurso de apelación que se revoque parcialmente la sentencia de instancia en el sentido de que se establezca por la Sala un régimen de guarda y custodia de los menores que sea compartida por semanas, con las medidas inherentes al mismo, así como el uso alternativo por semanas de la vivienda familiar por parte de los progenitores cuando les corresponda la custodia y en la que permanecerán siempre los menores así como un régimen de comunicaciones y estancias sin abonar pensión de alimentos y abonando gastos extraordinarios por mitad, todo ello en la forma expresada en el suplico de su escrito de recurso que damos aquí por reproducido.
En el desarrollo del recurso, tras los antecedentes que expone, alega que el objeto de su recursos "la absoluta necesidad de estimar conforme a derecho y en beneficio de los hijos comunes menores de edad, una guarda y custodia compartida" y añade que el Juez de violencia, para denegar la custodia compartida. solamente se basa en la existencia de un procedimiento penal abierto, en concreto el seguido al nº 1377/2023.
Expone los motivos siguientes:
Motivo Primero.- La sentencia de instancia carece de motivación y la denegación de la custodia compartida en primera instancia se hace sin justificación alguna.
2) Error en la apreciación de la prueba, siendo que se instrumentaliza este procedimiento para conseguir la madre una custodia exclusiva, por lo que en beneficio de los menores debe establecerse la custodia compartida.
3) Si se estableciese la custodia compartida, se acuerde que el progenitor no tiene que abonar alimentos para los hijos y que el pago de los gastos extraordinarios de los menores se efectúe por ambos progenitores al 50%.
4) Que el uso de domicilio familiar se alterne por semanas en custodia compartida.
5.Oposición al recurso de apelación.Por doña Teresa se presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia.
6.El Ministerio Fiscal en su informe de 28 de junio de 2024 interesó en esta alzada la confirmación de la sentencia de instancia, indicando que en ese momento había procedimientos abiertos pero además, aunque no los hubiera, que existe una alta conflictividad entre los litigantes y que además pese a todo el padre tiene un régimen de visitas muy extenso ( la madre tengamos en cuenta que no se ha opuesto a las visitas) por ello el Fiscal considera que debe confirmarse la sentencia de instancia .
7.Aportacion de Hechos nuevos.Se aportan al rollo de la Sala como hechos nuevos dos autos dictados por el Juez de Violencia:
-Auto de diligencias previas seguidas al nº 1377/2023 de 30 de octubre de 2023 dictado por el Juzgado de Violencia nº 2 de Madrid
-Auto 26 de octubre de 2021 sobre medidas cautelares dictado en la pieza de protección del autos nº 1377/2023.
Se hace referencia en ambas resoluciones a la existencia de una situación de conflicto familiar en orden a las medidas paternofiliales a adoptar.
SEGUNDO.- Decisión de la Sala
Sobre la falta de motivación de la sentencia.
En relación a la falta de motivación, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 500/19, de 27 de Septiembre de 2019 señala, por lo que afecta a los procedimientos de familia, que:
" Una de las exigencias que contiene el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto de las sentencias, constituyendo requisito procesal de ellas y no dirigida a garantizar el acierto de las mismas, es la necesidad de motivación de aquellas; de forma que se dé una respuesta a las partes ajustada a lo debatido en el proceso, explicando el sentido de la resolución, debiendo llamar la atención que, en ocasiones, se suele alegar falta de motivación cuando en realidad esta existe pero no es aceptada por la parte que se ve perjudicada. [...] la motivación es una exigencia constitucional establecida en el art. 120.3 C.E . Este deber es jurisdiccional y forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva porque está prohibida la arbitrariedad del juez y la forma de controlar la racionalidad de las decisiones se efectúa por medio de la motivación, y todo ello para evitar que el derecho a la tutela judicial efectiva sufra una lesión [...]. La respuesta a las peticiones formuladas en la demanda no debe ser ni extensa ni pormenorizada, pero sí debe estar argumentada en derecho, puesto que el juez no puede decidir según su leal saber ni entender, sino mediante el recurso al sistema de fuentes establecido, tal como dispone el art. 1.7 del Código Civil , lo que deriva de la sumisión de los jueces a la ley, establecida en el artículo 117.1 C.E . [...] Esta Sala ha aplicado también esta norma, exigiendo la motivación suficiente, sobre la base del cumplimiento de una doble finalidad: la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que responde a una determinada interpretación del derecho, así como la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos [...] deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que han determinado aquélla [...] No es lo mismo falta de motivación que motivación satisfactoria para la parte ( SSTS n.º 171/2018, de 23 de marzo ; 124/2017, de 25 de febrero , y 216/2017, de 4 de abril )".
(...)
Es preciso que en estos procedimientos el canon de razonabilidad, quede reforzado por la conexión con el principio de interés del menor del art. 39 CE , y en este sentido afirma la STC 138/2014, de 8 de septiembre : "el canon de razonabilidad constitucional deviene más exigente por cuanto que se encuentran implicados valores y principios de indudable relevancia constitucional, al invocarse por el demandante de amparo el principio de interés superior del menor que tiene su proyección constitucional en el art. 39 CE y que se define como rector e inspirador de todas las actuaciones de los poderes públicos"."
Pero también indica la Jurisprudencia que los posibles reproches de falta de motivación, aunque ciertos, por sí solos son inocuos si con ellos no se pide la nulidad de la sentencia por lesión al derecho de tutela judicial efectiva ( arts. 24 , 120.3 CE y 218.2 LEC) que solo podrá subsanarse con devolución de los autos al juez de instancia para que motive, por lo que si no se insta esa devolución es un reproche que carece de virtualidad efectiva. El recurso de apelación no admite otra opción, salvo supuestos excepcionales, a la vista de lo que disponen los arts. 465.3º y 227.2º.II LEC.
En el caso que nos ocupa, se observa que la sentencia de instancia objeto de recurso está suficientemente motivada por cuanto permite al ahora apelante discutir ampliamente sus apreciación; en consecuencia, no cabe entender que concurra en la resolución de instancia el vicio alegado.
Sobre el error en la valoración de la prueba.
El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bajo la rúbrica "de la carga de la prueba", dispone en sus apartados 2º y 3º que "corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda; Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior".
Junto a dicho marco legal son numerosos los pronunciamientos jurisprudenciales al respecto y, en concreto, la reciente STS 460/2020, de 3 de septiembre, el Alto Tribunal sostiene que "según la sentencia 7/2020, de 8 de enero , es doctrina constante que la finalidad de las reglas sobre carga de la prueba es determinar contra cuál de los litigantes deben operar las consecuencias desfavorables de la falta de demostración de los hechos controvertidos relevantes para la decisión del litigio ( sentencia 468/2019 ), por lo que no entran en juego más que en casos de falta de prueba de esos hechos y, según la sentencia 274/2019, de 21 de mayo , que cita con valor de síntesis jurisprudencial las sentencias 533/2018, de 28 de septiembre y sentencia 160/2018, de 21 de marzo , al disponer que metodológicamente, antes de examinar si se ha infringido o no la regla sobre la carga de la prueba que recoge el artículo 217 de la LEC , se habrá de indagar sobre si existe o no prueba de los hechos constitutivos de la pretensión".
Sentado lo anterior se desprende que cada una de las partes le incumbe la carga de acreditar los hechos que sirven de base a su pretensión. Es decir, al actor le basta con probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, en tanto que al demandado incumbe acreditar los hechos impeditivos o los extintivos, así como los que formen el supuesto de las excepciones en sentido propio. En todo caso, la carga probatoria que se impone deviene innecesaria respecto de aquellos hechos no controvertidos o ya acreditados, siendo indiferente, en cuanto a ellos, quienes los hayan aportado.
Aplicando esta doctrina al caso de autos, considera la Sala que teniendo en cuenta la prueba practicada, no yerra el Juez de instancia al valorar la prueba cuando manifiesta en la sentencia concretamente que no procede acordar una guarda y custodia compartida, como veremos a continuación.
TERCERO.- Sobre la conveniencia de custodia compartida y las medidas inherentes a la misma.
El artículo 92.7 del Código civil dispone:
"No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género" (este último inciso "de género" ha sido añadido por la disp. final 2ª de la LO 8/2021, de 4 de junio).
La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2021 ( rec. 445/2021) dispone:
"SÉPTIMO.- Se interponen dos motivos de casación por la vía el art. 477.2.3º LEC . En ambos se denuncia infracción del art. 97.2 CC y se invoca el interés casacional por resultar la sentencia de la Audiencia contraria a la doctrina de la Sala Primera de este Tribunal por no resolver en interés de los menores. Se fundan en que el interés de los menores es contrario a la guarda y custodia compartida que se acuerda en la sentencia de apelación porque existe una conflictividad entre los progenitores que la impide, conflictividad que queda manifestada en las sentencias condenatorias del padre.
Los dos motivos plantean la misma cuestión y van a ser estimados de acuerdo con las siguientes consideraciones.
1. El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3 , y 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4, entre las más recientes).
Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. En particular, el art. 2.2.c) LOPJM menciona "la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia".
Es reiterada la doctrina de la sala en el sentido de que, si bien en abstracto la custodia compartida es un sistema beneficioso para los menores, la medida que en cada caso se adopte sobre la guarda y custodia debe estar fundada en el interés del concreto menor. Así lo recalca el art. 92 CC , modificado por la disposición final segunda de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio , de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.
En palabras de la sentencia 215/2019, de 5 abril :
"La interpretación del artículo 92 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven".
La existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia no justifica per se que se desautorice el sistema de custodia compartida. Pero la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura efectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero ; y 318/2020, de 17 de junio ).
El interés del menor es la suma de varios factores que tienen que ver con las circunstancias personales de sus progenitores, las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, y con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor ( sentencia 318/2020, de 17 de junio ). Como dice en su informe el fiscal, la falta absoluta de entendimiento entre los padres es un factor de riesgo que llega a su máxima expresión cuando uno de ellos es condenado por delitos contra el otro cónyuge de los que se citan en el art. 92.7 CC ."
Aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa, vemos que en el procedimiento nº 1377/2023 se han dictado sendos autos por el Juzgado de violencia que han sido aportados al rollo de la Sala como Hechos nuevos y en los que si bien el asunto se sobresee provisionalmente, no obstante se remite testimonio de la causa al Juzgado de Instrucción de Madrid por si los hechos que pudieran haber acaecido entre el investigado don Pedro Jesús y sus hijos menores de edad tuvieran significación penal.
Por tanto mientras exista una causa penal que se esté investigando con respecto al Sr Pedro Jesús en un Juzgado de Instrucción de Madrid, no puede acordarse una custodia compartida, a lo que se debe añadir además que de lo actuado resulta la existencia de una alta conflictividad en las relaciones existentes entre los progenitores que además no es fluida, así como la escasa edad de los menores. Por ello la Sala considera que, en interés superior de los menores, es más beneficiosa para los hijos comunes mantener la custodia exclusiva materna y confirmar todas las medidas adoptadas en la sentencia que se recurre.
Efectivamente, se aportan al rollo de la Sala el Auto de diligencias previas seguidas al nº 1377/2023 de 30 de octubre de 2023dictado por el Juzgado de Violencia nº 2 de Madrid como consecuencia de denuncia de doña Teresa frente a don Pedro Jesús. En el auto dice el Juez que como hay versiones contradictorias sobre malos tratos de don Pedro Jesús frente a doña Teresa procede acordar lo siguiente:
" Se decreta el sobreseimiento provisional y el archivo de las actuaciones, sin perjuicio de las acciones civiles que en su caso puedan corresponden al perjudicado" y se añade que "remítase testimonio de la causa la Juzgado de instrucción de Madrid por si los hechos que pudieran haber acaecido contra el investigado en esta causa don Pedro Jesús y sus hijos menores de edad tuvieran significado penal"
En el desarrollo del auto se añade por el Juez en el Fundamento de Derecho único textualmente lo siguiente:
"...Por otra parte, lo que ponen de manifiesto las actuaciones es una situación de conflicto entre las partes que si bien sin trascendencia en el ámbito penal ...que resulte necesaria la práctica de pericial psicológica... remítase testimonio de la causa al Juzgado de Instrucción de Madrid por si los hechos que pudieran haber acaecido entre el investigado en las presentes, don Pedro Jesús y sus hijos menores de edad tuvieran significación penal"
Por los argumentos expuestos, procede que desestimemos el recurso de apelación interpuesto y que confirmemos la sentencia de instancia.
CUARTO.- Costas de la alzada.
Aunque desestimamos el recurso de apelación y confirmamos la sentencia de instancia, no imponemos las costas causadas por el presente recurso a ninguna de las partes litigantes debido a que se establecen las medidas paternofiliales por ver primera.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
