Sentencia Civil 163/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 24, Rec. 1008/2024 de 03 de abril del 2025

PRIMERO.- PLANTEAMIENTO BÁSICO

A.-El día 15 de diciembre de 2018 contrajeron matrimonio en Kuwait, bajo el régimen de separación de bienes, DON Jesus Miguel (en adelante, DON Jesus Miguel), nacido el NUM001 de 1969, de nacionalidad kuwaití, divorciado y padre de dos mayores de edad, DON Pedro y DON Arcadio, residentes respectivamente en Tucson, Arizona y Chicago, Illinois; y DOÑA Virginia (a partir de ahora, DOÑA Virginia), nacida el NUM002 de 1988, de nacionalidad española, soltera y sin hijos. De dicho matrimonio nació una niña de nombre Gloria (en adelante Gloria), el NUM000 de 2017.

DON Jesus Miguel solicitó el divorcio y, entre otros extremos, atendido el agravamiento de las dolencias de DOÑA Virginia, la guarda y custodia monoparental de Gloria.

En trámite de conclusiones del procedimiento de divorcio interesó también autorización para que Gloria pudiera viajar con él a Suiza, donde veranea, y al resto de países del espacio Schengen, dados sus múltiples viajes.

B.-DON Jesus Miguel ha recurrido la sentencia número 274/2024, de 17 de julio de 2024, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 75 de Madrid en méritos de su procedimiento número 2023. 658, que declaró el divorcio acordando además, en lo que a este recurso afecta, las siguientes medidas complementarias:

"1º.- Se atribuye la guarda y custodia de la hija, Gloria, al padre, Sr. Jesus Miguel, siendo la patria potestad compartida.

No se autoriza al padre a salir con la menor fuera del territorio español durante el mes de agosto de 2024.

2º.- Régimen de visitas, estancias y comunicaciones:

La madre podrá estar con su hija

--- Cuando libremente acuerden las partes.

--- En su defecto:

--- La madre podrá tener a la menor, y siempre bajo la vigilancia y supervisión de la abuela materna,cuando libremente acuerden las partes, y en su defecto: (...).

Vacaciones de Verano: (...)

Comunicaciones: (...)

La madre, Sra. Virginia, debe someterse al necesario tratamiento, prolongado en el tiempo, que acredite su situación en cuanto al consumo de sustancias tóxicas, realizándose un seguimiento analítico continuado.

3º.- (...)

4º.- (...)

5º.- (...)

6º.- La prohibición de salida de territorio nacional de la menor(...) salvo consentimiento expreso y por escrito de ambos progenitores o autorización judicial.

Se acuerda la prohibición de renovación o expedición de nuevo pasaporte para la menor sin el consentimiento de ambos progenitores o sin autorización judicial.

Líbrense los oficios oportunos a Dirección General de Policía, para la efectividad de las medidas acordadas".

La sentencia rechazó pues autorizar que Gloria viajara libremente con DON Jesus Miguel por los países de espacio Schengen, así como Estados Unidos --donde residen sus hermanos de padre o germanos-- y Kuwait --donde lo hacen abuelos, primos y tíos de la rama paterna--, en base a que (a) la petición no se formuló en el momento procesal oportuno, y (b) no fue debatida en el acto de la vista.

C.-DON Jesus Miguel ha recurrido en apelación el fallo relativo a la autorización para los viajes y la expedición de pasaporte de Gloria, solicitando concretamente que dejando sin efectos los ordinales sexto y séptimo del fallo:

(1) "Se autorice al padre a viajar con su hija a Kuwait en los periodos vacacionales de la menor".

(2) "Se autorice al padre a viajar con su hija a ESTADOS UNIDOS".

(3) "Se autorice al padre a viajar con su hija los veranos a Suiza, lugar de residencia vacacional de la familia del padre".

(4) "Se autorice al padre a viajar con su hija a los países que se encuentran en el territorio Schengen".

Los principales motivos invocados en pro de la estimación del recurso han sido:

(a) Expresamente no se habría solicitado en la demanda autorización para los viajes a Kuwait, EE.UU. y países el espacio Schengen, entre ellos Suiza, donde veranea, pero tácitamente sí, en tanto se solicitó la patria potestad exclusiva, lo que comportaría la facultad de decidir también en exclusiva sobre esos desplazamientos.

(b) En el convenio aportado, firmado por las partes y datado el 11 de noviembre de 2022,pactado por los padres antes de que las dolencias psicológicas y psiquiátricas de DOÑA Virginia movieran a DON Jesus Miguel a cambiar de criterio y solicitar patria potestad y guarda y custodia monoparentales (razón de que no DON Jesus Miguel no lo ratificara judicialmente), constaba expresa autorización de la madre al padre para "viajar al extranjero en compañía de la menor (tanto durante los fines de semana y puentes escolares, como durante los periodos vacacionales), con la sola exigencia de comunicárselo (...) previamente.Asimismo ambos progenitores se autorizan expresamente para realizar todos los trámites necesarios para tal fin (renovar y/o expedir DNI y pasaportede la menor, expedir y/o renovar y firmar cuantos documentos sean necesarios, etc.)".

Sin embargo desde el empeoramiento de salud de la madre, es lo cierto que ésta se ha venido negando a autorizar estos viajes y lo necesario para ellos.

(c) DON Jesus Miguel es un ciudadano europeizado, que ha residido siete años en Londres, nueve en Roma, cinco en Bélgica y siete en Madrid.

(d) Obran en autos los contratos de alojamiento en EE.UU. de los hijos universitarios de DON Jesus Miguel, DON Pedro y DON Arcadio, acreditativos de la justificación de los viajes de Gloria con su padre, para visitarlos.

(c) Gloria cuenta con doble nacionalidad, hispano -- kuwaití.

(d) Gloria, próxima a cumplir ocho años, cursa estudios en un colegio madrileño laico, ajeno a planteamientos educativos extremistas.

(e) Los viajes previos de Gloria con su padre a Kuwait, visitando la familia paterna, han sido según los dos pasaportes de que ha dispuesto, y hasta le negativa de la madre a volver a autorizar, diez: uno en 2017, tres en 2018, dos en 2019, uno en 2021 y tres en 2023.

Desde 2023 --año de actuaciones judiciales que terminaron retirando la guarda a la madre y año de recrudecimiento de la enfermedad de la madre-- DOÑA Virginia se ha opuesto a autorizar viaje alguno a Kuwait. Ergo las relaciones de Gloria con su familia de este país (abuelos, primos y tíos), derivadas de sus estancias allí, se han interrumpido sin que nada objetivo haya variado.

(f) La normativa kuwaití otorga a las mujeres en la teoría y la práctica, plenos derechos (sufragio pasivo y activo, acceso a todas las profesiones, etc.).

(g) DOÑA Virginia no sólo se ha negado los años de incidencias judiciales y recrudecimiento de dolencias a que su hija siguiera la costumbre de viajar regularmente a Kuwait. También lo ha impedido a Europa o EE.UU.

SEGUNDO.- LAS INFRACCIONES JURÍDICAS ALEGADAS

I.-SOBRE LA CENSURA DE HABER SOLICITADO LA AUTORIZACIÓN --QUE EN EL RECURSO DE APELACIÓN SE HA AMPLIADO-- ALLENDE EL MOMENTO PROCESAL OPORTUNO (LA DEMANDA)

Se comparte el criterio de la sentencia apelada. Si la solicitud se encontrase ínsita en el petitum de la patria potestad exclusiva, como se ha argumentado en el recurso, no se habría introducido en las conclusiones del juicio de divorcio por la representación procesal de DON Jesus Miguel.

La cuestión, sin embargo, no puede resolverse exclusivamente al albur de los principios de justicia rogada y aportación de parte.

Previene el artículo 218.1.I LEC (Libro Primero) bajo el epígrafe "exhaustividad y congruencia de las sentencias",que éstas "deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito".

Empero, el artículo 748 LEC (primero del Libro Cuarto, De los procesos especiales)comienza a distanciarse de este corsé general exponiendo que "las disposiciones del presente título serán aplicables a los siguientes procesos: 1.ºLos que versen sobre la capacidad de las personas y los de declaración de prodigalidad. 2.ºLos de filiación, paternidad y maternidad. 3.ºLos de nulidad de matrimonio, separación y divorcio y los de modificación de medidas adoptadas en ellos. 4.ºLos que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores (...)". Y estos procesos del Libro Cuarto, "se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debatey resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidosde otra manera en el procedimiento" ( art. 752.1.I LEC) .

Por tanto:

(a)Deviene inaplicable el principio ut lite pendente nihil innovetur(durante la pendencia de la litis, nada es posible que sea innovado) del artículo 413.1 LEC, en virtud del cual "no se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de cosas (...) que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención, excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo (...)".La sentencia del proceso civil estrictamente privado --no semipúblico, como el presente--, ha de ceñirse al statu quomaterial en que se conformó el objeto del proceso (pretensión principal y, en su caso, pretensión reconvencional).

En sentido concordante, (b)queda arrumbada la prohibición de mutatio libellique con precedente en el artículo 693.2.ª LEC 1881, la vigente LEC recoge, señalando que con la única excepción de las alegaciones complementariasque puedan efectuar las partes en la audiencia previa al amparo del artículo 426.1 (o en la vista del juicio verbal, ex art. 443.3 LEC) , "sin alterar sustancialmente las pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos", "establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente"( art. 412.1 LEC) .

Por último (c)igualmente queda vacío de contenido el principio preclusivo del artículo 136 LEC (transcurrido el plazo o el momento legal oportuno, "se producirá la preclusión y se perderá la oportunidad de realizar el acto de que se trate"),pero no, nunca, el de contradicción("que hayan sido --o podido ser-- objeto de debate"),so pena de nulidad radical. La posibilidad real de contradicción ( STC 157/1987, de 15 de octubre), debe darse, y darse en condiciones de igualdad para que pueda resultar efectiva (vid. artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Ergo el principio de contradicción quedaría indisolublemente unido al de defensa (de la pretensión o de la contrapretensión) de modo que la vulneración de la contradicción comprometería por ósmosis el principio de defensa ( STC 18/1985, de 11 de febrero), y por extensión el de igualdad de las armas, o Waffengleichheit( STC 114/1986, de 2 de octubre).

En lo que al planteamiento de esta resolución afecta, nuestra jurisprudencia ha añadido a la posibilidad de ampliar el factum,la de ampliar el petitum,siempre en aplicación del principio del favor filii,de manera que en esta especialidad del Derecho semi público el órgano judicial ni siquiera precisa ajustarse a los pedimentos de las partes en cuanto a las medidas que favorezcan a los hijos menores de edad, para las que a falta de proposición de pare, podría entrar en juego la oficialidad.

En el romano siguiente se aborda el principio de contradicción.

II.-SOBRE LA FALTA DE DEBATE EN RELACIÓN A LA SOLICITUD PLURAL

Se coincide con la sentencia apelada en que, planteada de manera más sucinta en trámite de conclusiones, mal pudo haberse debatido quedando tras ella los autos conclusos. Esa falta, sin embargo, no puede predicarse del presente recurso, en el que DOÑA Virginia se ha pronunciado al respecto de manera amplia.

A.-DOÑA Virginia se ha opuesto genéricamente a cualquier salida de España de su hija, sin su autorización, pero en concreto únicamente ha cuestionado los viajes a Kuwaitaduciendo sin especificación ni detalle alguno que "resulta hecho público y notorio que no es un Estado de Derecho, ni respeta muchos de los derechos fundamentales de la persona reconocidos en la estados occidentales de nuestro entorno".

B.-DOÑA Virginia ha sostenido que a su entender carece de relevancia el proceso de divorcio en su negativa a autorizar la salida de Gloria de España.

Sin embargo es un hecho que nada objetó y bien al contrario sí favoreció los viajes antes de que presentara demanda de divorcio DON Jesus Miguel, los diez a Kuwait y todos los demás.

Tampoco ha facilitado explicación racional alguna a la contradicción en sus términos entre (a) su acuerdo libremente presado a convenio regulador que aceptaba sin limitación viajes a Kuwait y a otros países, y (b) la reiteración actual de la existencia de un riesgo de sustracción.

C.-El presunto incumplimiento de los deberes y obligaciones derivados de la patria potestad por DON Jesus Miguel, que se plasmaría en los que denomina incidentes de agosto y diciembre de 2023.

Esta Sala estima (a) que los hechos relatados como incidentesninguna relación guardan con viajes al extranjero; y (b) que estos incidentesnunca podrían abordarse en el marco del presente incidente de recurso de apelación civil, en ajenidad de las graves circunstancias maternas.

Ha de tenerse en cuenta que la privación de la guarda compartida de la madre, no recurrida por ella, ha sido adoptada tras alegarse e indiciariamente probarse que la misma sufre una severa adicción (a drogas, especialmente cocaína, y estupefacientes).

En este sentido se contó en primera instancia con prueba pormenorizada del ajuste a la realidad, entre otros hechos relatados, de los siguientes párrafos del escrito rector de demanda:

La adicción padecida por DOÑA Virginia:

"(...) entre otros muchos incidentes y gravísimos altercados ha dado lugar a diversos ingresos en centros/hospitales, y a varias intervenciones policiales y por parte de los servicios públicos de emergencias, SUMMA, etc.

El último suceso--la demanda que así decía databa de 31 de octubre de 2023-- ha tenido lugar el pasado viernes 27 de octubre cuando, estando la menor de 6 años en una visita tutelada junto a su madre y una tercera persona, Dª Virginia tuvo una crisis aguda que provocó la intervención del SAMUR (se la llevaron al Hospital DIRECCION001 en un estado de salud crítico) y, lo que es más grave, causó a su hija lesiones en la mano que precisaron asistencia médica, dada la agresividad y aparente locura en la que se encontrabaDª Virginia gritando, tirando agua por la casa, golpeando objetos y actuando con extrema violencia. Los hechos han dado lugar a la interposición de una denuncia por parte de mi representado por un delito de malos tratos y lesiones a su hija menor (...) se aporta denuncia e informe médico adjunto. Los referidos incidentes se acreditarán con la prueba que aportamos más adelante y con la que solicitamos mediante otrosí y que deberá ser acordada conforme a Derecho al no estar en manos de esta parte obtener dicha información.

(...) tratamientos y estancias en centros de desintoxicación en los que Dª Virginia ha estado ingresada en varias ocasiones y por períodos largos (...). Este verano, acordaron que la niña pasase unos días con la madre, Ambas bajo la tutela y bajo la supervisión de la abuela materna --mismo requisito impuesto en la sentencia apelada-- mientras la Sra. Virginia comenzaba un nuevo tratamiento de deshabituación" "Sin embargo, el tratamiento no ha funcionado y Dª Virginia ha tenido fuertes recaídas (cada vez más graves y seguidas en el tiempo)".

III.-SOBRE EL DERECHO DE Gloria DE MANTENER RELACIONES CON SU FAMILIA PATERNA

Con hontanar en el artículo 39.4 CE ("Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos")y por extensión en la Convención de los Derechos del Niño de 1989, el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (LOPJM), modificado por la LO 8/2015, de 22 de julio, abarca bajo el epígrafe Interés superior del menor,norte y guía del Derecho de familia, lo siguiente:

"1.Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten (...) los Tribunales (...) primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

(...)

2.A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales,sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto:

a)La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidadesbásicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.

b)(...)

c)La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia.(...).

d)La preservación de la identidad, cultura, religión,(...) garantizando el desarrollo armónico de su personalidad.

3.Estos criterios se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales:

a)(...)

b)(...)

c)El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo.

d)La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad(...)..

e)La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales.

f)Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores.

(...)

4.(...)

5.(...)"

IV.-LAS PETICIONES DEL RECURSO DE APELACIÓN

A.-EN CUANTO A LA PRIMERA (que "se autorice al padre a viajar con su hija a Kuwait en los periodos vacacionales de la menor").No se encuentra óbice, al igual que no ha tenido objeción la madre hasta el inicio del procedimiento de divorcio.

B.-EN CUANTO A LA SEGUNDA ("Se autorice al padre a viajar con su hija a ESTADOS UNIDOS").El asentamiento de los hermanos de padre o germanos de Gloria, en Chicago, Illinois, y Tucson, Arizona, y la voluntad de la madre estampada en el convenio regulador, mueven de nuevo a estimar esta solicitud.

C.-POR LO QUE AFECTA A LA TERCERA ("Se autorice al padre a viajar con su hija los veranos a Suiza, lugar de residencia vacacional de la familia del padre").La Confederación Helvética se encuentra en el Espacio Schengen, razón de que no sea preciso un pronunciamiento independiente del llevado a cabo en la siguiente letra D.

D.-EN LO ATINENTE A LA CUARTA ("Se autorice al padre a viajar con su hija a los países que se encuentran en el territorio Schengen").

Las circunstancias del caso desgranadas, tampoco hacen sospechosa de riesgo para Gloria esta autorización.

TERCERO.- COSTAS

Con carácter general,en primera instancia se regulan en una gavilla de artículos de la LEC, cuyo epicentro se encuentra en el 394. El criterio del vencimiento se da la mano allí con otros dos complementarios, también postulados por nuestra Ley adjetiva: el de la "compensación de costas"(GUASP DELGADO) para cuando las pretensiones no resultaran íntegramente estimadas, y el de la "temeridad".Anudando los tres, concluye la norma, "las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones", "salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho";ambas citas del artículo 394.1.I.

Por su lado el artículo 398.1 reenvía cuando determina que en el "recurso de apelación, en cuanto a las costas del recurso, se aplicará lo dispuesto en el artículo 394".

Con carácter especial,empero, la jurisprudencia y nuestra mejor doctrina han venido entendiendo en el curso de los años que en el ámbito procesal de este ordenamiento jurídico en buena medida semipúblico, en que las dudas de hecho y/o derecho constituyen a veces una constante, procede arrumbar el criterio del vencimiento no imponiéndolas a ninguna de las partes salvo que en alguna haya concurrido temeridad, temeridad que en estos autos no ha sido apreciada.

En virtud de lo expuesto procede dictar el siguiente