Sentencia Civil 510/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 24, Rec. 958/2023 de 30 de octubre del 2024

PRIMERO.-Son antecedentes relevantes para la resolución del presente recurso de apelación:

1.El 7 de febrero de 2017, el Juzgado de Primera Instancia n.º 23 de Madrid dictó sentencia en la que decretó la disolución por divorcio del matrimonio contraído entre D. Roman y Dª Rebeca por la que, en cuanto aquí interesa, se atribuía la guarda y custodia de las dos hijas menores del matrimonio a la madre, con establecimiento de régimen de visitas a favor del padre, el uso de la vivienda familiar sita en la DIRECCION000 de Madrid a las menores y a la madre en cuya custodia quedaban, y una pensión de alimentos a cargo del padre de 300 € mensuales para cada una de las hijas, con la pertinente actualización.

2.D. Roman presentó inicialmente demanda de modificación de medidas frente a Dª Rebeca, registrada con el nº 735/19 en la que en síntesis solicitaba: 1) la fijación de la pensión de alimentos a cargo de los dos progenitores en la cantidad proporcional al respectivo caudal de cada uno, acordando la venta del piso privativo de Dª Rebeca para cubrir las necesidades de las menores y subsidiariamente que ésta aporte el sobrante deducidos los gastos del importe de la renta arrendaticia del piso privativo; 2) que se establezca la obligación de Dª Rebeca: (i) de comunicar al padre los horarios de las niñas, (ii) comunicar al padre las enfermedades y contingencias de salud de las menores, (iii) de informar al padre de las cuestiones relevantes de la niñas; (iv) prohibición de acceso al domicilio familiar y su uso al novio de la demandante, (v) que la demandada desbloquee el teléfono móvil de la menor de las hijas.

3.Asimismo dicho demandante presentó demanda de modificación de medidas contra la referida demandada, que fue registrada con el nº 450/20, que fue acumulada a la anterior, en la que en esencia solicitaba: a) la atribución de la guarda y custodia de las hijas de los litigantes al padre y el establecimiento de una pensión de alimentos a favor de las mismas y a cargo de la madre de, al memos (sic), 618,33 € mensuales, más la mitad de los gastos extraordinarios; b) subsidiariamente solicitaba el establecimiento de la guarda y custodia compartida de las menores; c) subsidiariamente respecto de las peticiones anteriores, el mantenimiento de la custodia de la madre de las hijas, con la obligación de pagar por el uso del inmueble una cantidad igual a la cuota mensual de amortización del préstamo hipotecario y gastos del mismo, así como el pago de 412,22 € para cubrir los gastos de las menores y la apertura por ambos progenitores de una cuenta bancaria en que se acrediten los ingresos a favor de las mismas, así como también que en cualquier momento el vehículo sea usado por las menores, entregando el mismo en cada momento al otro progenitor.

4.La sentencia de primera instancia estimó en parte las demandas acumuladas interpuestas de modificación de medidas acordando: 1º) fijar en la cantidad de 400 €/mes, a razón de 200 € para cada una de las hijas, la pensión de alimentos a cargo del padre; 2º) que en lo sucesivo las hijas se relacionen con el padre en la forma en que libremente convengan; 3º) mantener el resto de pronunciamientos de la sentencia de divorcio.

Circunscribiendo la respuesta de la pretensión ejercitada a su contenido posible, con exclusión así de las peticiones relativas el cumplimiento de las funciones inherentes a la patria potestad, que considera inadmisibles por ser impropias de procedimiento de modificación de medidas, la sentencia se centra en las cuestiones relativas a la pensión de alimentos a favor de las hijas de los litigantes y al uso de la vivienda familiar, así como también a la custodia de las hijas menores.

En esencia, aprecia, por una parte, que ha quedado acreditada la alteración en la capacidad económica del obligado al pago de la pensión de alimentos, por reducción de su solvencia, que se ha ido agravando, considerando por ello que la suma establecida en la sentencia de divorcio en el momento actual es excesiva y de imposible cumplimiento. Razona no obstante que la situación económica de la demandada no es determinante de la reducción de la contribución a los alimentos de las hijas a que viene obligado el padre, sino que lo concluyente es si han sobrevenido circunstancias sobrevenidas que alteren de forma relevante el estado de cosas tenido en cuenta al tiempo de la adopción de la medida en relación con la capacidad económica del obligado al pago de la pensión y no la mejoría de la situación laboral y patrimonial de la contraparte, a quien se le ha de eximir de la peregrina pretensión de satisfacer una pensión a favor de las menores cuya custodia ostenta. Por otro lado, apreciando la prueba practicada y especialmente el resultado de la exploración de las menores, considera improcedente tanto la atribución de la custodia al padre, como la custodia compartida, si bien por razón de la cercanía de hija Pilar a la mayoría de edad y de la mayor autonomía también de Yolanda, considera procedente dejar sin efecto el régimen de visitas establecido en la sentencia de divorcio.

5.Frente a dicha resolución tanto D. Roman como Dª Rebeca interponen recurso de apelación.

El demandante en su recurso solicita que: 1) se acuerde la práctica de la prueba que propone y la declaración de vulneración del derecho a la prueba; 2) la procedencia de fijar una pensión de alimentos a cargo de ambos litigantes, en una cantidad proporcional a sus respectivos ingresos y gastos personales, así como a las necesidades de sus hijas, determinando que ambos progenitores ingresen la misma cantidad en una cuenta bancaria fijada al efecto de titularidad común; 3) se atribuya la guarda y custodia compartida de las menores.

Por su parte la demandada solicita que se mantenga la pensión de alimentos de 300 € mensuales por cada hija fijada en la sentencia de divorcio con las actualizaciones pertinentes.

6.El Ministerio Fiscal solicitó la desestimación de cada uno de los recursos y la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Con carácter previo a la resolución de las cuestiones planteadas, debemos recordar al hilo de las manifestaciones del recurso de la demandada en el que se alega el planteamiento por el actor apelante de cuestiones nuevas en su recurso, que tal como se desprende del art. 752.1 de la LEC aplicable a los procesos no dispositivos como es el presente, el principio de preclusión que rige en general en el proceso civil queda mitigado al establecer que los mismos se "decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento", lo que posibilita la alegación de hechos en cualquier momento del procedimiento, obviamente sin modificar las pretensiones planteadas, siendo que en el presente caso, aunque no en términos exactamente coincidentes, en el recurso se reitera la pretensión de modificación de las medidas deducida en la demanda relativas a la custodia de las hijas y la pensión de alimentos a favor de las mismas, de modo que no cabe entender que se incurra en mutatio libelli,lo que permite resolver las cuestiones planteadas en el mismo.

Sentado lo anterior, razones de sistemática requieren abordar en primer lugar la cuestión de índole procesal suscitada por el actor apelante, debiendo para ello partir de lo establecido en el art. 459 de la LEC conforme al cual "[e] n el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello".De ello se desprende que la infracción debe ser denunciada inmediatamente después de ser cometida, o de que la parte interesada tenga conocimiento de ella, a fin de que pueda ser subsanado el defecto, si ello fuere posible. En el caso, ello pasaba por la reproducción en la segunda instancia de la proposición de prueba propuesta en la primera instancia e inadmitida, como así hizo efectivamente la parte actora, siendo inadmitida en el presente rollo de apelación mediante auto de fecha 18 de enero de 2024, debiendo ahora dar por reproducidos sus razonamientos. A ello añadiremos que el derecho a la prueba no es ilimitado y no es exigible la admisión de toda prueba propuesta por las partes, sino sólo aquella en que concurriendo las exigencias formales, reúna también los requisitos de pertinencia y relevancia para su admisión, sin que en otro caso pueda entenderse vulnerado ni el derecho a la prueba ni que se haya causado indefensión, pudiendo el tribunal denegar pruebas cuando las ya practicadas permiten determinar adecuadamente los hechos relevantes del litigio y lo fundado o infundado de las alegaciones de las partes.

En este sentido, declara la STS de 5 de abril de 2016 (ROJ: 1280/2016) que "El mero hecho de que se haya propuesto, en el escrito de interposición del recurso de apelación o de oposición al mismo, la práctica en segunda instancia de prueba admitida en la primera instancia que, por cualquier causa no imputable al que la hubiere solicitado, no hubiere podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales, no obliga al tribunal de apelación a admitirla. Estas previsiones, contenidas en el art. 460.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son requisitos necesarios para que la proposición de prueba en segunda instancia esté bien formulada, pero no imponen necesariamente su admisión. El tribunal de apelación puede realizar un nuevo juicio de relevancia y de pertinencia, a la vista de lo alegado y probado en la primera instancia. El art. 283.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé: «Tampoco deben admitirse, por inútiles, aquellas pruebas que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos». Con base en tal previsión legal, el tribunal de apelación puede denegar la práctica de la prueba propuesta en segunda instancia cuando el examen de las alegaciones de las partes y de la prueba practicada le lleve a la conclusión de que los hechos relevantes han quedado adecuadamente fijados en primera instancia, y que la prueba propuesta no es apta para desvirtuar las conclusiones fácticas que pueden extraerse de lo que las partes hayan admitido en sus escritos o de la prueba ya practicada, pues no puede contribuir a esclarecer los hechos controvertidos en apelación".

En el caso, las pruebas propuestas e inadmitidas resultaban inútiles a los efectos de resolver la procedencia de la reducción de la cuantía de la pensión de alimentos a cargo del aquí apelante y de la custodia paterna o bien compartida, que es lo pretendido, en cuanto debiendo a tales efectos quedar acreditada la disminución de los ingresos y rendimientos del obligado a su prestación. La situación económica de la progenitora custodia sólo resulta relevante de modo tangencial, habiendo quedado por otra parte suficientemente incorporada a autos prueba al efecto, suponiendo la prueba propuesta por el aquí apelante e inadmitida impropia del proceso. Dicha prueba tiende a una averiguación exhaustiva de la situación económico-financiera y de condiciones laborales de la progenitora custodia, más propia de un procedimiento económico-financiero-contable, e incluso en el caso de la información laboral que se pretendía obtener, calificable de prospectiva, a la vez que inútil porque a partir del mero conocimiento del horario laboral de Dª Rebeca difícilmente puede extraerse con la certeza requerida cuál pudiera ser su salario. En definitiva, la prueba documental propuesta supera todos los límites de la pretensión deducida. En el mismo sentido, la declaración del perito que emitió los ocho informes sobre la situación financiera del negocio de óptica que regenta el aquí apelante y a la que renunció el propio actor, resulta superflua desde el momento que obran en autos tales dictámenes y han podido ser valorados por el Magistrado de primera instancia y ahora por la Sala de apelación. Por otro lado, la declaración de la perito autora de la pericial psicológica de parte, resultaba asimismo innecesaria, por constar ya su informe y asimismo el emitido por el equipo psicosocial, que goza de imparcialidad, a fin de determinar la conveniencia de la atribución de la custodia de la menor, motivo por el que al propio tiempo era asimismo innecesario el careo también propuesto.

TERCERO.-Despejada la cuestión procesal, la siguiente cuestión a resolver es la conveniencia de establecer la custodia compartida de la hija menor Yolanda, toda vez que la hija mayor, Pilar, ha adquirido ya la mayoría de edad y por lo tanto ha quedado extinguida la patria potestad, cesando el deber y facultad de custodia, siendo en consecuencia la hija mayor libre de determinar su convivencia y establecer las visitas que tenga por conveniente.

A efectos de determinar la procedencia de la custodia compartida respecto de la hija menor, Yolanda, debemos partir de que según establece el art. 95 en su apartado 5, "[s] e acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento".Asimismo, en el apartado 8 dispone "[e] xcepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor".Y en el apartado 9 que [e] l Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, del Fiscal o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de las personas menores de edad para asegurar su interés superior".

Indica la STS de 26 de septiembre de 2023 ( ROJ: STS 3830/2023) que la custodia compartida constituye mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos, y como en todas aquellas cuestiones que afectan a los menores, se halla condicionada al interés y beneficio de los menores, estableciendo que son "criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio ; entre otras muchas).

Como toda decisión que les afecta, la custodia de los menores debe atender primordialmente a su superior interés, y para valorar qué es lo más beneficioso para los mismos, como dice la STC 178/2020 ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos.

A estos efectos, debemos atender a lo establecido en el art. 2 LOPJM que recoge criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. En particular, el art. 2.2.b) de la LOPJM menciona "la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior". El art. 9 de la LOPJM reconoce el derecho del menor a ser oído y escuchado en el ámbito familiar y en cualquier procedimiento en que esté afectado y conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez. Además, el art. 92 del CC reitera este derecho del menor que tenga suficiente juicio a ser oído cuando el juez vaya a adoptar cualquier medida de guarda y custodia.

Como pone de manifiesto la STS de 19 de octubre de 2021 ( ROJ: STS 3863/2021) "[e] n la línea de los desarrollos del Tribunal Constitucional, el art. 2.3 LOPJM, además, añade que los criterios deben ponderarse teniendo en cuenta de manera conjunta, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, una serie de elementos generales, entre los que se encuentran: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores. Es decir, una lista abierta que permite considerar cualquier elemento que sea relevante en cada ocasión y respecto del menor que se vaya a ver afectado por la medida".

En el presente caso, la menor manifestó en su exploración su deseo de permanecer bajo la custodia de su madre y si bien es cierto que la voluntad o deseo expresado por los menores por sí solo no es vinculante, porque en otro caso se erigirían en decisores del conflicto familiar cuando no les corresponde, sí debe ser atendida cuando los motivos sean razonables y lo manifestado sea fruto de una decisión consciente, revelándose conforme a su superior interés, como así ocurre en el presente caso dada la edad y madurez de la menor, ya con posibilidad de emancipación y tomar consecuentemente sus propias decisiones. Asimismo, la conveniencia del mantenimiento de la custodia materna de la menor viene así aconsejada por el informe psicosocial, el cual, por otra parte, ha sido elaborado tras entrevista de ambos progenitores y exploración de la menor -también de la hija hoy mayor de edad-, a diferencia del informe psicológico aportado por el demandante, que se limita a examinar las capacidades parentales del mismo previa entrevista únicamente de D. Roman y no de los demás miembros de la familia. En consecuencia, por todo ello, consideramos conveniente mantener la custodia materna, con la libertad de relación de la menor con el padre establecida en la sentencia apelada.

TERCERO.-Con relación a la pensión de alimentos, mientras el demandante solicita su reducción, la demandada solicita el mantenimiento de la cantidad fijada al efecto en la sentencia de divorcio de 7 de febrero de 2017 y una vez revisado lo actuado este Tribunal considera que debe ser asimismo mantenido el pronunciamiento de la sentencia apelada que los establece, dando por reproducidos sus acertados razonamientos, que compartimos íntegramente.

Es indudable que la contribución a los alimentos de los hijos menores a que se refiere el art. 93 del CC debe ser establecido con arreglo a las posibilidades económicas de que tiene que prestarlos y de las necesidades de quien debe recibirlos, cuya correlación debe ser mantenida durante todo el periodo en que se prolongue, dado que en definitiva la pensión de alimentos no es sino manifestación del derecho de alimentos. Conforme a lo dispuesto en el art. 146 del CC la pensión de alimentos debe guardar la debida proporción entre el caudal o medios de quien los da y las necesidades de quien los recibe, pero en todo caso conviene indicar a tenor de los términos del recurso a este respecto, que el criterio de proporcionalidad no es estricta y exactamente el resultado de la aplicación de una fórmula matemática o aritmética, puesto que el precepto no lo impone, quedando por el contrario cumplida dicha exigencia mediante la aplicación de dicho criterio de modo aproximado o relativo. Al propio tiempo debe tenerse en cuenta también que tal como dispone el art. 145 del CC cuando recaiga en dos personas el deber de alimentos se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional al caudal respectivo. Pues bien, en primer lugar, el caudal como parámetro a considerar en el establecimiento de la pensión de alimentos no sólo comprende el sueldo o ingresos del alimentante, sino que alude a la capacidad económica del mismo, debiendo por tanto tenerse en cuenta el ahorro y bienes muebles o/y inmuebles de los que su deudor pueda ser titular. Asimismo, se debe considerar que el progenitor custodio cumple su deber de prestación de alimentos con la guarda de los menores, mediante la dedicación material y de tiempo, al cuidado, salud o estudios de los mismos, atendiendo en todo momento sus necesidades materiales de alimentos estrictos, motivo por el que no procede fijar una pensión de alimentos a cargo del progenitor custodio, como pretende en el caso el aquí apelante al solicitar que así se establezca, de cuya pensión, de este modo, resultaría ser al propio tiempo acreedora -por más que la beneficiaria fuera la hija menor-, lo que siendo absurdo, debe rechazarse. Por otro lado, habida cuenta que estamos en sede de modificación de medidas, lo que debe ser objeto de valoración es la existencia o no de un cambio significativo de las circunstancias del alimentista y no tanto la situación económica.

Sentado lo anterior, a efectos de determinar si la pensión de alimentos a cargo del Sr. Roman cumple la debida proporcionalidad, debemos partir de que el mismo obtiene sus ingresos, su salario, del negocio de óptica que regenta y explota como empresario individual en régimen de autónomos. No obstante, esta circunstancia no puede llevar a confundir el patrimonio del negocio con el caudal del obligado a los alimentos, como así hace el ahora apelante al aportar hasta ocho periciales que tienen por objeto determinar la situación económica, patrimonial y financiera del negocio. No se niega la relación de éste con la capacidad económica del ahora apelante, en cuanto la figura jurídica en que se enmarca implica una confusión de patrimonios, dependiendo además del mismo el salario del aquí apelante con el que viene a satisfacer sus propias necesidades y las de sus hijas. Sin embargo, lo relevante a los efectos de la determinación de los alimentos no es tanto la marcha del negocio en sí mismo considerado, que sin dejar de tener trascendencia por la relación entre uno y otro, depende más del salario o rendimientos que del mismo obtiene del mismo el Sr. Roman. Y a este respecto, con independencia de los resultados económicos del negocio, resulta de la declaración del IRPF correspondiente al último ejercicio aportada que el apelante percibió unos ingresos de 21.146,17 €, lo que determina un rendimiento mensual de 1.762,18 €. No obstante, esos ingresos, como reconoce el propio apelante, no son los reales, habida cuenta el sistema de tributación por módulos a que responden, sino que serían superiores. Por ello debe tenerse en cuenta que según los informes aportados, el negocio de óptica reporta unos rendimientos de unos 3.000 € mensuales, con los que ciertamente el apelante debe atender también a las necesidades del propio negocio que según resulta de los informes aportados requiere inversiones por presentar una evolución negativa como aprecia la sentencia apelada, pero que en cualquier caso permiten estimar sus ingresos en una cifra superior a la declarada.

Asimismo, puesto que nos hallamos en proceso de modificación de medidas, debemos tener en cuenta que en el momento de dictarse la sentencia de divorcio en 2017 los ingresos declarados en el IRPF por D. Roman, también según el régimen de módulos, fueron de unos 3.100,03 € mensuales, que asimismo eran inferiores a los reales, habiéndose tomado en consideración en dicha sentencia para el establecimiento de la pensión de alimentos acordada en la cantidad de 300 € mensuales por cada una de las hijas, según alega el aquí apelante, el rendimiento del negocio que arrojaba una cifra de unos 12.000 € brutos mensuales.

En definitiva, se constata una disminución significativa de los ingresos del aquí apelante atendiendo a las autoliquidaciones del impuesto y también al volumen del rendimiento del negocio, que presenta una evolución negativa, considerando que el establecimiento de la cuantía de la pensión de alimentos por cada una de las hijas en 200 € es adecuada y proporcional a las circunstancias concurrentes y asimismo a los gastos inherentes a la propiedad de la vivienda familiar cuyo uso está atribuido a las hijas y a la madre custodia, a que debe hacer frente el alimentista, así como también al alquiler de su propia vivienda y a la vez atender la pensión de alimentos.

Por lo demás, las circunstancias expresadas impiden mantener la pensión de alimentos en la cuantía establecida en la sentencia de divorcio como pretende la demandada también apelante.

CUARTO.-Cuanto precede conlleva la desestimación de los recursos de apelación, por lo que procede la imposición de costas generadas en ésta alzada por los respectivos recursos a cada uno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.