Sentencia Civil 382/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 24, Rec. 693/2024 de 31 de julio del 2025

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.

PRIMERO. - Planteamiento y objeto del recurso.

1. Demanda de modificación de medidas.Por don Héctor se presentó demanda de modificación de medidas frente a doña Catalina Rodríguez Morcillo, solicitando entre otras modificaciones, la forma en que debe llevarse a cabo la visita del menor con el padre no custodio y el pago de gastos de viaje compartidos por padre y madre, debido a que el padre vive en Málaga y la madre vive con el menor en DIRECCION000 (Madrid)

La sentencia nº 182/2019, de 23 de diciembre, dictada por este juzgado en el procedimiento de guarda y custodia y alimentos nº 4/2019 estableció un régimen de visitas, comunicación y estancias del hijo común con don Héctor consistente en un fin de semana al mes desde las 14.00 horas del sábado y hasta las 20.00 horas del domingo teniendo en cuenta que don Héctor reside en Málaga. Dicha sentencia estableció una pensión de alimentos de 200 euros mensuales, excepto en los meses de julio y agosto, para los cuales se fijó una pensión de alimentos menor al mes para compensar el coste de los desplazamientos asumido por el padre durante las vacaciones estivales.

Solicita el progenitor en su demanda de modificación de medidas que se dicte sentencia estimando la demanda, acordando la modificación de medidas en los siguientes términos:

"En cuanto al régimen de visitas los fines de semana:

D)Las recogidas del menor se efectuarán por el padre en la estación de DIRECCION001 el sábado a la llegada del DIRECCION002 (no más tarde de las 17:00 horas) y las entregas a la madre se efectuarán en el domicilio paterno a las 18:00 horas, o en la estación de DIRECCION002 o autobús de Málaga (a elección de la madre) a la llegada de dicho medio de transporte. En todo caso las entregas del menor a la madre se realizarán a partir de las 18:00 horas, salvo acuerdo entre las partes.

E)De forma subsidiaria: La mitad del gasto de hotel donde se hospede el padre en la localidad de DIRECCION000 con el menor los fines de semana, será sufragado al 50% por los progenitores. El 50% del coste del hotel que le corresponda abonar a la madre, no podrá superar los 40 euros. El gasto de transporte en DIRECCION002 del padre y el menor, será abonado al 50% por los progenitores. El padre recogerá al menor en el domicilio materno el sábado en horario de 16:00 a 17:00 horas y lo reintegrará el domingo en horario de 17:00 a 18:00, salvo acuerdo entre las partes. F)De forma subsidiaria a las anteriores: El menor viajará solo en DIRECCION002 con la contratación del servicio de acompañamiento, abonando ambos progenitores el 50% del coste de los billetes con la contratación de dicho servicio. La madre se encargará de llevar al menor a la estación de DIRECCION001, y el padre le recogerá y reintegrará en la estación de Málaga. El horario del billete de salida del DIRECCION002 Madrid-Málaga no podrá ser antes de las 09:00horas (salvo acuerdo entre las partes), y el horario de salida Málaga-Madrid no podrá ser más tarde de las 17:00 horas, salvo acuerdo entre las partes en ambos casos. En cuanto al disfrute de la semana santa:

D)La semana santa se disfrutará desde el primer día de vacaciones escolares a las 12:00 horas hasta el domingo de pascua a las 18:00 horas. Los años pares el menor pasará la semana santa completa con su padre, y en los impares con su madre. Cuando le corresponda la semana santa al padre, las recogidas del menor se efectuarán por este en el domicilio materno y las entregas a la madre en el domicilio paterno. Las recogidas se efectuarán a las 12:00 y los reintegros a las 18:00 horas, salvo acuerdo entre las partes. E)De forma subsidiaria, la semana santa se disfrutará desde el primer día de vacaciones escolares a las 12:00 horas hasta el domingo de pascua a las 18:00 horas. Los años pares el menor pasará la semana santa completa con su padre, y en los impares con su madre. Las entregas y recogidas por el padre se efectuarán en la estación de DIRECCION001, y el coste del transporte en DIRECCION002 Málaga-Madrid-Málaga (4 viajes) se abonarán al 50% por ambos progenitores.

F)De forma subsidiaria, la semana santa se disfrutará desde el primer día de vacaciones escolares hasta el domingo de pascua. Los años pares el menor pasará la semana santa completa con su padre, y en los impares con su madre. Cuando le corresponda la semana santa al padre, el menor viajará solo en DIRECCION002 con la contratación del servicio de acompañamiento que será sufragado al 50% por ambos progenitores. El horario de salida del DIRECCION002 Madrid-Málaga no podrá ser antes de las 09:00 horas y el de vuelta Málaga- Madrid no podrá ser más tarde de las 17:00 horas, salvo acuerdo entre las partes en ambos casos.

En cuanto al disfruta de las vacaciones de navidad:

A)El reparto de las vacaciones de navidad se mantienen, exceptuando el horario, y lugar de recogida y entrega del menor. En caso de corresponderle al padre el primer periodo, éste recogerá al menor el último día lectivo a las 18:00 horas en el domicilio materno, debiendo recoger la madre al menor el día 30 de diciembre a las 18:00 horas en el domicilio paterno. En el caso de corresponderle al padre el segundo periodo, recogerá al menor el día 30 de diciembre a las 18:00 horas en el domicilio materno, debiendo recoger la madre al menor el último día de vacaciones escolares en el domicilio paterno a las 18:00 horas.

B)De forma subsidiaria: El reparto de las vacaciones de navidad se mantienen, exceptuando el horario, y lugar de recogida y entrega del menor. En caso de corresponderle al padre el primer periodo, éste recogerá al menor el último día lectivo en la estación de DIRECCION001 a la llegada del DIRECCION002 (no más tarde de las 18:00 horas, salvo acuerdo entre las partes), y el coste del transporte en DIRECCION002 Málaga-Madrid; Madrid-Málaga (4 viajes) se abonarán al 50% por ambos progenitores. Las recogidas y reintegros del menor se realizarán en la estación de DIRECCION001 a la llegada del DIRECCION002 Málaga-Madrid; Madrid-Málaga, que no podrá ser más tarde de las 18:00 horas, salvo acuerdo en contrario.

C)De forma subsidiaria: El reparto de las vacaciones de navidad se mantienen, exceptuando el lugar de recogida y entrega del menor. El menor viajará solo en DIRECCION002 con la contratación del servicio de acompañamiento que será sufragado al 50% por ambos progenitores. El horario de salida del DIRECCION002 Madrid- Málaga no podrá ser antes de las 09:00 horas y el de vuelta Málaga-Madrid no podrá ser más tarde de las 17:00 horas, salvo acuerdo entre las partes en ambos casos.

En cuanto a las vacaciones de verano:

D)El reparto de las vacaciones de verano se mantienen, exceptuando el horario y el lugar de recogida y entrega del menor. El horario de entrega y recogida será el de las 18:00 horas, realizándose las entregas por el padre en el domicilio materno y las recogidas del menor por la madre en el domicilio paterno.

E)) De forma subsidiaria: El reparto de las vacaciones de verano se mantienen, exceptuando el horario y el lugar de recogida y entrega del menor. El horario de entrega y recogida será el de las 18:00 horas, realizándose las entregas y recogidas en la estación de DIRECCION001, abonándose el coste del transporte en DIRECCION002 Málaga-Madrid; Madrid- Málaga (4 viajes) al 50% por ambos progenitores. Las recogidas y reintegros del menor se realizarán en la estación de DIRECCION001 a la llegada del DIRECCION002 Málaga-Madrid; Madrid-Málaga, que no podrá ser más tarde de las 18:00 horas, salvo acuerdo en contrario.

F)El reparto de las vacaciones de verano se mantienen, exceptuando el horario y el lugar de recogida y entrega del menor. El menor viajará solo en DIRECCION002 con la contratación del servicio de acompañamiento que será sufragado al 50% por ambos progenitores. El horario de salida del DIRECCION002 Madrid-Málaga no podrá ser antes de las 09:00 horas y el de vuelta Málaga- Madrid no podrá ser más tarde de las 17:00 horas, salvo acuerdo entre las partes en ambos casos.

-Para el caso de no acordarse ninguna de las peticiones anteriores, solicitamos de forma subsidiaria a todas las opciones anteriormente dadas, se rebaje la pensión de alimentos a 80 euros mensuales, y se hagan los intercambios para el disfrute de las vacaciones de navidad y verano en la estación de DIRECCION001, debiendo entregar y recoger la madre en la citada estación al menor a la llegada del DIRECCION002, disfrutándose por el padre la semana santa completa lo años pares y la madre en los impares".

2. Sentencia apelada de 29 de noviembre de 2023 .La Juez de instancia dictó sentencia en el procedimiento de modificación de medidas en fecha 29 de noviembre de 2023, en la que estimó en parte la demanda de don Héctor y modifico las medidas acordadas en la sentencia nº 182/2019, de 23 de diciembre dictada en procedimiento de guarda y custodia y alimentos en el sentido siguiente:

1. Dª Casilda contribuirá al 50% a sufragar los gastos de desplazamiento y alojamiento necesarios para el cumplimiento del régimen de visitas, con un máximo de 40 euros por persona y trayecto y de 40 euros por noche de alojamiento,cantidades que se actualizarán conforme al IPC en enero de cada año. Dicha contribución se aplicará a los desplazamientos que se realicen en los meses de julio y agosto, sinperjuicio de computar como contribución de la madre a los gastos de desplazamiento de dichos meses la rebaja de la pensión de alimentos acordada en la sentencia de 23 de diciembre de 2023, de 110 euros mensuales.

2. D. Héctor tendrá al menor en su compañía la primera quincena de julio y la primera quincena de agosto en los años pares y Dª Casilda la segunda quincena de julio y la segunda quincena de agosto y a la inversa en los años impares.

3. El menor pasará las vacaciones de Semana Santa íntegramente con cada progenitor en años alternos. Las vacaciones de Semana Santa comprenderán desde el primer día no lectivo a las 12.00 horas y hasta el Domingo de Pascua a las 18.00 horas. En caso de desacuerdo, corresponderá al padre tener en su compañía durante las vacaciones de Semana Santa al menor en los años pares y a la madre en los impares.".

3.Recurso de apelación de don Héctor. Por don Héctor se interpone recurso de apelación frente a la sentencia de instancia, en concreto frente al apartado primero del Fallo, solicitando que la progenitora del menor, doña Casilda, contribuya a pagar el 50% de gastos de los desplazamientos y alojamiento no solo en meses de julio y agosto sino todo el año, a razón de 40 euros por persona y trayecto y 40 euros por noche de alojamiento.

Los motivos que alega son:

Motivo primero.- Incongruencia interna de la sentencia. Contradicción entre fundamento jurídico y el fallo de la sentencia.

Alega que puede deducirse del fallo de la sentencia que el Juez a quo parece que solo acuerda obligar a la progenitora a abonar los gastos de desplazamiento y alojamientos al 50% con el progenitor (con un máximo de 40 euros por ambos conceptos), en los meses de julio y agosto, pues especifica que "dicha contribución" se aplicará a los desplazamientos de esos meses.

Pide que la progenitora Casilda contribuya a pagar 50% de gastos de los desplazamiento y alojamiento no solo en meses de julio y agosto sino todo el año, a razón de 40 euros por persona y trayecto y 40 euros por noche de alojamiento.

Motivo segundo.-Error en la valoración de la prueba. Vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva.

El progenitor apelante, en el desarrollo de su recurso, manifiesta que el pago de desplazamiento al 50% de doña Casilda únicamente en los meses de julio y agosto no es equitativo; que los ingresos de don Héctor y los de la progenitora doña Casilda, así como la escasez de ingresos económicos de la actual pareja de don Héctor - doña Elisa- con la que ha tenido dos hijos, impide que don Héctor pueda abonarse el resto del año los desplazamientos para visitar al menor; concluye que la contribución a los gastos de desplazamiento y alojamiento por parte de la madre, dado que la sentencia dice se aplicará a los meses de julio y agosto, entiende que debería abonarse por doña Casilda de forma compartida también los gastos de desplazamiento y alojamiento durante el resto del año, y no ser don Héctor quien los abone en solitario por cuanto ello significaría que no se establece un reparto equitativo.

Insiste el apelante en que su capacidad económica actualmente, no le permite seguir haciendo frente a dichos gastos en solitario, pues ha creado una nueva familia, teniendo dos nuevos hijos, aparte del tenido con la apelada doña Casilda, que también tiene que mantener.

Tras los argumentos que expone, suplica que se acuerde por la Sala la obligación de la madre a sufragar el 50% de los gastos de desplazamiento y alojamiento necesarios para el cumplimiento del régimen de visitas durante todo el año,y no solamente los meses de julio y agosto, con un máximo de 40 euros por persona y trayecto y de 40 euros por noche de alojamientos, cantidades que se actualizarán conforme al IPC en enero de cada año.

4.Oposición del Ministerio Fiscal.El ministerio Fiscal presentó escrito ante la Sala en fecha 4 de junio de 2024, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

5.Oposición de doña Casilda. Por doña Casilda se presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario, aduciendo que si se acogieran por la Sala los pedimentos del recurso el padre, para poder visitar al hijo durante todo el año, haría que se mermaran significativamente los alimentos del menor, perjudicando a éste último.

SEGUNDO. -Decisión de la Sala

Sobre la incongruencia interna de la sentencia.

La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2022 ( rec. 1516-2020) dispone sobre la incongruencia omisiva lo siguiente.

"Se sostiene vulnerado el deber de congruencia que a las sentencias impone el art. 218 LEC .

Como hemos declarado, en múltiples resoluciones, la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes, oportunamente deducidos, y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir ( sentencias 580/2016, de 30 de julio , más recientemente 548/2020, de 22 de octubre ; 87/2021, de 17 de febrero ; 562/2021, de 26 de julio ; 611/2021, de 20 de septiembre y 751/2021, de 2 de noviembre , entre otras muchas).

En consecuencia, ahondando en el contenido que impone el deber de congruencia, hemos señalado, con reiteración, que una sentencia es incongruente, si concede más de lo pedido por las partes ( ultra petita); se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ( extra petita); se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ( citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida; por el contrario, es perfectamente válido que dé menos de lo pedido ( infra petitum), lo que no constituye infracción de incongruencia, salvo que diera menos de lo admitido por la contraparte ( sentencias 604/2019, de 12 de noviembre ; 31/2020, de 21 de enero ; 267/2020, de 9 de junio ; 526/2020, de 14 de octubre ; 37/2021, de 1 de febrero y 751/2021, de 2 de noviembre ).

Por otro lado, hemos señalado en la sentencia 460/2020, de 3 de septiembre que:

"[...] por regla general las sentencias desestimatorias no pueden incurrir en incongruencia, pues resuelven sobre todo lo pedido (así, sentencia 31/2020, de 21 de enero , con cita de las sentencias 131/2018, de 7 de marzo , 261/2018, de 3 de mayo y 297/2018, de 23 de mayo ); que por ello las sentencias absolutorias solo serán incongruentes cuando la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el órgano judicial ( sentencia 722/2015 , citada por la 622/2019 ) y, en fin, que no hay incongruencia omisiva cuando el silencio judicial puede interpretarse razonablemente como desestimación implícita (entre otras, sentencias 297/2018, de 23 de mayo , 453/2018, de 11 de julio , 661/2017, de 12 de diciembre , y 572/2017, de 23 de octubre )".

Aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa, no existe incongruencia de la sentencia por cuanto resuelve en el fallo lo pedido por el actor, estimando en parte su demanda, sin que haya incongruencia interna cuando el silencio judicial puede interpretarse razonablemente como desestimación implícita.

En consecuencia, el motivo se desestima.

TERCERO. - Sobre la vulneración de la tutela judicial efectiva y sobre el error en la valoración de la prueba.

Sobre el error en la valoración de la prueba, el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bajo la rúbrica "de la carga de la prueba", dispone en sus apartados 2º y 3º que "corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda; Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior".

Junto a dicho marco legal son numerosos los pronunciamientos jurisprudenciales al respecto y, en concreto, la reciente STS 460/2020, de 3 de septiembre, el Alto Tribunal sostiene que "según la sentencia 7/2020, de 8 de enero , es doctrina constante que la finalidad de las reglas sobre carga de la prueba es determinar contra cuál de los litigantes deben operar las consecuencias desfavorables de la falta de demostración de los hechos controvertidos relevantes para la decisión del litigio ( sentencia 468/2019 ), por lo que no entran en juego más que en casos de falta de prueba de esos hechos y, según la sentencia 274/2019, de 21 de mayo , que cita con valor de síntesis jurisprudencial las sentencias 533/2018, de 28 de septiembre y sentencia 160/2018, de 21 de marzo , al disponer que metodológicamente, antes de examinar si se ha infringido o no la regla sobre la carga de la prueba que recoge el artículo 217 de la LEC , se habrá de indagar sobre si existe o no prueba de los hechos constitutivos de la pretensión".

Sentado lo anterior se desprende que cada una de las partes le incumbe la carga de acreditar los hechos que sirven de base a su pretensión. Es decir, al actor le basta con probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, en tanto que al demandado incumbe acreditar los hechos impeditivos o los extintivos, así como los que formen el supuesto de las excepciones en sentido propio. En todo caso, la carga probatoria que se impone deviene innecesaria respecto de aquellos hechos no controvertidos o ya acreditados, siendo indiferente, en cuanto a ellos, quienes los hayan aportado.

Aplicando esta doctrina al caso de autos, considera la Sala que teniendo en cuenta la prueba practicada, no yerra el Juez de instancia al valorarla por las razones que a continuación se exponen, sin que se haya causado indefensión a la parte recurrente.

En el presente supuesto, la sentencia nº 182/2019, de 23 de diciembre dictada en el procedimiento de guarda y custodia y alimentos de hijo no matrimonial nº 4/2019 y cuya modificación se solicita, estableció un régimen de visitas, comunicación y estancias del hijo común con don Héctor, que por entonces contaba con 3 años de edad, consistente en un fin de semana al mes desde las 14.00 horas del sábado y hasta las 20.00 horas del domingo teniendo en cuenta que don Héctor reside en Málaga y el menor reside con su madre custodia en la localidad de DIRECCION000 (Madrid). Dicha sentencia estableció una pensión de alimentos de 200 euros mensuales a cargo del padre, excepto en los meses de julio y agosto, para los cuales se fijó una pensión de alimentos menor (90 euros) para compensar el coste de los desplazamientos asumido por el padre durante las vacaciones estivales.

La sentencia de instancia que ahora se recurre cuyo fallo ha sido transcrito con anterioridad en los Antecedentes de Hecho de la presente resolución, ha modificado la medida, dado que establece que doña Casilda contribuirá al 50% a sufragar los gastos de desplazamiento y alojamiento necesarios para el cumplimiento del régimen de visitas, con un máximo de 40 euros por persona y trayecto y de 40 euros por noche de alojamiento, cantidades que se actualizarán conforme al IPC en enero de cada año. Dicha contribución se aplicará a los desplazamientos que se realicen en los meses de julio y agosto,sin perjuicio de computar como contribución de la madre a los gastos de desplazamiento de dichos meses la rebaja de la pensión de alimentos acordada en la sentencia de 23 de diciembre de 2023, de 110 euros mensuales.

Considera la Sala que tal modificación efectuada por el Juez de instancia es correcta y que debe mantenerse y ello porque de la prueba practicada en autos se desprende que don Héctor ganaba unos 1000 euros mensuales, que a la fecha de la celebración de la vista se encontraba en paro percibiendo prestación de desempleo, pero manifestó que tenía la intención de conseguir un trabajo por lo que el Juez de instancia entendió que su reducción en nivel del ingresos era momentáneo.

En cuanto a la actual pareja de don Héctor, que es doña Elisa, según las declaraciones de IRPF del primer, segundo y tercer trimestre de 2023 resulta que ésta obtuvo un rendimiento neto de 85,35, -218,48 y 796,27 euros, respectivamente. Con ella tiene dos hijos.

La madre del menor, doña Casilda, hoy parte apelada, trabaja como peluquera y obtiene unos 1000 euros al mes de ganancia con su trabajo según las nóminas correspondientes a los meses de mayo, junio y octubre de 2023 , es decir, sus circunstancias no han cambiado desde que se dictó la sentencia de medidas paternofiliales en el año 2019.

El menor hijo de los litigantes tiene una edad actualmente de 8 años y los gastos corrientes y necesarios de un menor de su edad en el subvenir.

Teniendo en cuenta las ganancias de los progenitores y las necesidades del menor, y que lo acreditado no ha sido desvirtuado en esta alzada con otras pruebas, no puede esta Sala disminuir la pensión de alimentos del hijo menor común de los litigantes - debiendo prevalecer el interés superior del menor- en aras a que el padre cumpla visitas ( tiene que viajar en DIRECCION002 porque no hay autobuses en la línea Madrid/Málaga) para ver a su hijo, sin que la madre doña Casilda, por otro lado, tenga ganancias suficientes para poder abonar la mitad de todos los viajes que se deban realizar -tal y como pretende el progenitor- para que se hagan efectivas todas las visitas pautadas entre el padre y el hijo común.

En consecuencia, no se han desvirtuado por el recurrente en el presente recurso de apelación las valoraciones de las pruebas realizadas por el Juez de instancia en la sentencia de modificación de medidas que ahora se ataca, valoraciones que han sido, insistimos, correctas, por lo que procede que mantengamos las medidas establecidas por el Juez a quo en la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2023, lo que lleva a que desestimemos el recurso de apelación interpuesto y a que confirmemos la sentencia de instancia en todos sus extremos.

CUARTO. -Costas de la alzada.

No se imponen las costas causadas en la presente alzada a ninguna de las partes litigantes, aún cuando no se haya estimado el recurso, debido a la materia tratada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,