Sentencia Civil 328/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 24, Rec. 253/2024 de 04 de julio del 2025

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Antecedentes y objeto del recurso.

1.Demanda de divorcio de don Gerardo. Por don Gerardo se interpuso demanda de divorcio en fecha 27 de noviembre de 2019 frente a doña Montserrat, manifestando que la pareja contrajo matrimonio el 11 de junio de 2016; de la unión de ambos ya había nacido con anterioridad una hija llamada Diana el NUM000 de 2014.

Manifiesta el demandante que desde el mes de noviembre de 2018 los litigantes cesaron la convivencia y solicita que, debido a los intentos de suicidio de su ex pareja y una serie de sucesos que han existido de índole penal, solicita la custodia compartida de la menor y sin establecer pensión alguna de alimentos.

2. Contestación de doña Montserrat. Por doña Montserrat se presentó escrito contestando la demanda formulada de contrario, solicitando la custodia exclusiva de la menor y las medidas inherentes a dicha custodia, debido a que ésta vive con ella desde que la niña tenía cuatro años.

Alega la progenitora que como hasta la fecha la menor vive con ella, lo cierto es que la menor acude a el colegio privado DIRECCION000 de DIRECCION001 que asciende a 1200 euros al mes de los cuales el padre paga voluntariamente 600 euros al mes ya pasa 450 euros en concepto de alimentos pagando por su hija 1.050,00 euros al mes don Gerardo.

Solicita en el suplico de su contestación:

Que se establezca por el Juzgado la custodia exclusiva materna de Diana, dado que la menor vive con la madre y que el padre abone 1.400 euros mensuales en concepto de alimentos a la menor ( ya que viene abonando 1.200 euros al mes voluntariamente hasta la fecha sin tener en cuenta que la vivienda en la que vive la madre es alquilada y además hay gastos de la menor como vestimenta, etc.). No solicita pronunciamiento por la vivienda familiar dado que ninguno de los litigantes reside en ella.

3. Acto de la vistacelebrada en el Juzgado en fecha 5 de julio de 2021. Por la Letrada de la demandada se solicitó que se admita la inadmisión del doc. nº 5 y se formuló recurso de reposición contra la negativa de la juez , la cual no acordó reponer la práctica de la más documental respecto del doc. nº 5 porque, a juicio de la Juez y del Ministerio fFscal, tenía que haber oficiado la parte al organismo correspondiente para conocer la situación económica del demandado, ( se argumenta por la Juez que se admite averiguación patrimonial de él de IRPF del último año 2020 o 2019). La Letrada de la demandada formuló la correspondiente protesta.

En conclusiones, la letrada de la demandada solicita la custodia materna exclusiva y como pensión de alimentos a favor de la menor y a cargo del padre la cantidad de 1400 euros mensuales.

4. Sentencia apelada de 30 de junio de 2023 .La Juez de instancia dictó sentencia en fecha 30 de junio de 2023 acordando el divorcio del matrimonio celebrado entre los litigantes el día 11 de junio de y aprobando , en síntesis, las siguiente medidas definitivas:

1.- Atribuir a ambos progenitores el ejercicio compartido de la patria potestad sobre la única hija común menor de edad ( Diana, nacida el día NUM000 de 2014)

2.- Atribuir a ambos progenitores el ejercicio compartido de la guarda y custodia sobre la única hija común menor de edad ( Diana, nacida el día NUM000 de 2014) por períodos semanales, con inicio y fin los viernes a la entrada y salida del colegio, con la niña hasta el final de los días no lectivos en los mismos horarios y sistema de recogida.

3.- Establece un régimen de visitas siguiente régimen de visitas, siempre que lo permitan las actividades escolares y extraescolares de la menor y su descanso, alimentación e higiene, y sin perjuicio de que ambos progenitores de común acuerdo y en aras a su mejor desenvolvimiento puedan modificar el mismo en lo necesario...

4.- Ambos progenitores atenderán y sufragarán los gastos ordinarios y corrientes de la hija mientras se halle en su compañía, y ambos ingresarán en concepto de alimentos para aquella, dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas, en una cuenta corriente o libreta de ahorros de titularidad común mancomunada la suma de 660 euros. Esta suma se actualizará cada año con motivo de la pensión alimenticia del mes de enero conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial competente. La actualización deberá ser practicada por los padres de forma automática sin necesidad de previo requerimiento entre ellos.

5.- Los gastos extraordinarios de la niña que queden fuera de la pensión alimenticia serán abonados por mitad por ambos progenitores,

6.- No ha lugar a expreso pronunciamiento sobre la atribución del uso de la vivienda familiar.

7.- No ha lugar a conceder pensión compensatoria a la demandada a cargo del actor.

4.Recurso de apelación de doña Montserrat. Por doña Montserrat se presentó recurso de apelación frente a la sentencia de instancia, impugnando el ejercicio compartido de la guarda y custodia sobre la única hija común menor de edad

Alega error en la valoración de la prueba por cuanto afirma que la sentencia recurrida no tiene en consideración la prueba aportada como solicitud de diligencia final, entendiendo esta parte que al no hacerse no se salvaguardan los derechos e intereses de la menor al quedar ésta sujeta a una situación de riesgo.

En el suplico de su recurso la apelante solicita a la Sala que se revoque la sentencia de instancia y que proceda a:

a) Establecer a favor del padre visitas quincenales sin pernocta, quedando la hija común bajo la custodia de la madre, con la patria potestad ejercida por ambos.( no procede porque no se ha fallado nada de eso y no se pide custodia compartida.

b)Que el padre abone el 50% del Colegio y seguro médico más la pensión que se estableció en las medidas provisionales incrementada en el IPC.

Por medio de otrosí solicita el recibimiento del pleito a prueba en esta alzada sobre los documentos siguientes:

-Conversaciones de whatsapp.

-Denuncia ante la policía efectuada en el año 2021.

-Resolución del Juzgado Majadahonda en procedimiento de medidas urgentes del artículo 158 del Código civil.

-Informe pericial de parte elaborado en el año 2021 .

5. Oposición de don Gerardo. Por don Gerardo se presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia.

6. Auto de la sala de fecha 13 de marzo de 2025.La Sala dictó auto en fecha 13 de marzo de 2025 por el que acordó admitir la prueba documental propuesta por doña Montserrat en su recurso de apelación sin perjuicio de su ulterior valoración en el momento procesal oportuno.

7. Oposicion del Ministerio Fiscal de 9 de febrero de 2024.El Ministerio Fiscal presentó escrito ante la Sala en el que se opuso al recurso formulado de contrario, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO. -Debemos partir de que la parte recurrente no determina a esta Sala cual es la diligencia final que solicita. La Sala ha visionado el acto de la vista y lo cierto es que se denegó por la Juez de instancia la más documental (doc. nº 5) y no vemos que se pidiera en la vistan ninguna otra diligencia final, siendo dicha prueba correctamente denegada tal y como debidamente también propuso que así se hiciera el propio Ministerio Público. Por otro lado, vemos que en el recurso confunde un procedimiento anterior de ejercicio en desacuerdo de patria potestad del artículo 158 (que ya ha quedado obsoleto porque es del año 2021 ) con el procedimiento de divorcio que resuelve la sentencia que ahora se recurre en apelación que es de 30 de junio de 2023 ( posterior a ese incidente referido).

Valoración de la Sala sobre la documental referida en el recurso de apelación.

La documental aportada en el recurso de apelación por doña Montserrat y que se unieron al rollo de la Sala por auto dictado en fecha 13 de marzo de 2025, tras su análisis, merece las consideraciones siguientes:

1.- El Informe pericial psicosocial de parte que se ha pretendido aportar ante esta Sala, del examen de las actuaciones se desprende que ya se aportó por la demandada en primera instancia a los autos; dicho informe de parte data de 22 de enero de 2021 y con posterioridad, el equipo del Juzgado practicó la prueba psicosocial judicial con total objetividad, emitiendo un informe pericial psicosocial en fecha 23 de febrero de 2023 en el que se valoró a toda la familia y en el que se indicaba que la menor no corría ningún riesgo cuando mantenía visitas y estancias con su padre y lo cierto es que éste es el informe que debe tener en cuenta esta Sala en este momento procesal en el que procedemos a analizar las peticiones solicitadas por la parte recurrente.

2- El resto de los documentos que se aportan son irrelevantes para la resolución del presente procedimiento.

TERCERO-. Decisión de la Sala.

Sobre el error en la valoración de la prueba.

Sobre el error en la valoración de la prueba, el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bajo la rúbrica "de la carga de la prueba", dispone en sus apartados 2º y 3º que "corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda; Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior".

Junto a dicho marco legal son numerosos los pronunciamientos jurisprudenciales al respecto y, en concreto, la sentencia del Tribunal Supremo 460/2020, de 3 de septiembre sostiene que "según la sentencia 7/2020, de 8 de enero , es doctrina constante que la finalidad de las reglas sobre carga de la prueba es determinar contra cuál de los litigantes deben operar las consecuencias desfavorables de la falta de demostración de los hechos controvertidos relevantes para la decisión del litigio ( sentencia 468/2019 ), por lo que no entran en juego más que en casos de falta de prueba de esos hechos y, según la sentencia 274/2019, de 21 de mayo , que cita con valor de síntesis jurisprudencial las sentencias 533/2018, de 28 de septiembre y sentencia 160/2018, de 21 de marzo , al disponer que metodológicamente, antes de examinar si se ha infringido o no la regla sobre la carga de la prueba que recoge el artículo 217 de la LEC , se habrá de indagar sobre si existe o no prueba de los hechos constitutivos de la pretensión".

Sentado lo anterior se desprende que cada una de las partes le incumbe la carga de acreditar los hechos que sirven de base a su pretensión. Es decir, al actor le basta con probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, en tanto que al demandado incumbe acreditar los hechos impeditivos o los extintivos, así como los que formen el supuesto de las excepciones en sentido propio. En todo caso, la carga probatoria que se impone deviene innecesaria respecto de aquellos hechos no controvertidos o ya acreditados, siendo indiferente, en cuanto a ellos, quienes los hayan aportado.

Aplicando esta doctrina al caso de autos, considera la Sala que teniendo en cuenta la prueba practicada, no yerra el Juez de instancia al valorar la prueba cuando manifiesta en la sentencia que procede la custodia compartida de la hija menor común por los argumentos que a continuación se dirán.

CUARTO.- Sobre el error por establecerse la custodia compartida en la sentencia y sobre la solicitud de custodia exclusiva materna.

Para resolver el motivo debemos tener en cuenta la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre 2021 que recoge la doctrina de las medidas a adoptar en favor del menor ( favor filii) e indica lo siguiente en lo que aquí interesa:

"La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2021 ( rec. 445/2021 ) dispone:

< art. 477.2.3º LEC . En ambos se denuncia infracción del art. 97.2 CC y se invoca el interés casacional por resultar la sentencia de la Audiencia contraria a la doctrina de la Sala Primera de este Tribunal por no resolver en interés de los menores. Se fundan en que el interés de los menores es contrario a la guarda y custodia compartida que se acuerda en la sentencia de apelación porque existe una conflictividad entre los progenitores que la impide, conflictividad que queda manifestada en las sentencias condenatorias del padre.

Los dos motivos plantean la misma cuestión y van a ser estimados de acuerdo con las siguientes consideraciones.

1. El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3 , y 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4, entre las más recientes).

Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. En particular, el art. 2.2.c) LOPJM menciona "la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia".

Es reiterada la doctrina de la sala en el sentido de que, si bien en abstracto la custodia compartida es un sistema beneficioso para los menores,la medida que en cada caso se adopte sobre la guarda y custodia debe estar fundada en el interés del concreto menor. Así lo recalca el art. 92 CC , modificado por la disposición final segunda de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio , de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.

En palabras de la sentencia 215/2019, de 5 abril :

"La interpretación del artículo 92 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven>>.

La existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia no justifica per se que se desautorice el sistema de custodia compartida.Pero la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura efectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero ; y 318/2020, de 17 de junio ).

El interés del menor es la suma de varios factores que tienen que ver con las circunstancias personales de sus progenitores, las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, y con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor ( sentencia 318/2020, de 17 de junio )...".

Aplicando la anterior doctrina al presente caso, debemos analizar el informe pericial elaborado en fecha 23 de febrero de 2023 por el equipo psicosocial del Juzgado que establece en su apartado 7denominado CONSIDERACIONES PERICIALES,indica, en síntesis, lo siguiente:

17.1. Consideraciones sociales.

Don Gerardo desarrolla una actividad laboral que le ocupa gran parte de la tarde lo que le dificulta la conciliación familiar y laboral

Económicamente se considera que presenta un balance positivo, teniendo capacidad de ahorrro... se considera que al vivienda de don Gerardo cuenta con las condiciones necesarias para cubrir sus necesidades y las de la menor.

En cuanto a la relación paternofilial se considera que don Gerardo cuenta con información del proceso de la menor participando en tutorías de manera voluntaria (...)

Doña Montserrat se considera que presenta difusa información sobre su actividad laboral en las empresas que regenta ...el trabajo que refiere realizar como contable en la empresa de su actual pareja sentimental se considera: no aporta horarios ni tiempo claro sobre su trabajo, considerando que no tiene una dedicación real a dicha actividad... Económicamente se considera que presenta un balance negativo. En cuanto a su salud, se considera que no acude a las consultas de salud mental propuestas tras los intentos autolíticos que tiene.

Se considera que la vivienda de doña Montserrat cuenta con las condiciones necesarias para cubrir sus necesidades y las de la menor. Doña Montserrat cuenta que convive con sus progenitores.

La menor Diana se considera que se encuentra integrada en el centro escolar obteniendo resultados académicos positivos. Diana describe la cotidianeidad en la que su madre se encuentra ausente y tener un protagonismo importante la persona de servicio y la abuela materna... Se considera que Diana tiene información del conflicto entre progenitores facilitada por su madre.

En relación a la historia familiar se considera que la ruptura ha sido conflictiva y llegan a acuerdo que no siempre se cumplen... Se considera que doña Montserrat toma decisiones sobre la menor sin contar con el progenitor... Existe una alta conflictividad inter progenitores que se judicializa, existiendo procedimientos judiciales en el ámbito penal y civil, de los cuales ninguno de ellos aporta información clara del momento en que se encuentran, o resoluciones adoptadas.

En cuanto a la guarda y custodia, se considera que la progenitora da continuidad a la situación de la menor, siendo la mejor opción de custodia, aunque presenta un riesgo económico ... y al no tener presencia en la cotidianidad de la menor.

Se considera que el progenitor en la vida de la menor no ha tenido una presencia continua ...lo que podría suponer a su hija un cambio de hábitos importante.

Se considera de vital importancia el retomar el padre la relación paternofilial al no haberse objetivado ningún riesgo para la menor en ello...

Sobre el ajuste psicológico de los progenitores en el momento de efectuarse la presente evaluación no se han detectado signos de psicopatología que pudieran mermar su capacidad parental o entorpecer sus habilidades de cuidado y educación de Diana.

En cuanto a las capacidades parentales en la actualidad, ambos progenitores manifiestan elevado interés en participar de forma activa en la educación y crianza de su hija, si bien, no se puede realizar una valoración comparativa entre ambos, debido a la imposibilidad del padre de participar desde hace años. Respecto al padre, señalar que no se han identificado indicadores de riesgo que sustente la prohibición de contactos paternofiliales (...) Respecto a la madre, señalar que transmite conocimiento e interés en la crianza de su hija, si bien también se percibe elevada delegación de las actividades cotidianas de crianza en personas de su confianza (...) Igualmente se considera un ejercicio negativo de la crianza por parte de la madre, la no facilitación de los contactos de su hija con el contexto familiar paterno, sustentando esta actitud en una supuesta protección de su hija ante un riesgo no objetivado.

Por lo que se refiere a la adaptación general de Diana se aprecia adecuada adaptación en el momento actual al entorno escolar, no así al social, con escasas interacciones con iguales fuera del contexto normalizado (escuela y actividades regladas), y nulas relaciones con su contexto familiar paterno. Se aprecia en la menor añoranza de la familia paterna y deseos de retomar estas relaciones. Habría que señalar que las investigaciones desde la psicología objetivan que la falta de contactos de un menor con uno de sus progenitores en familias separadas, supone un indicador de riesgo primera magnitud para el correcto desarrollo psicoafectivo de estos menores. Por tanto, se considera de especial importancia que Diana reestablezca la antes posible la relación con su padre, y más teniendo en cuenta la actitud positiva de ambos, padre e hija, a estos contactos. Se detecta un riesgo para la correcta vinculación de Diana con su padre, derivado de la información que se pueda proporcionar a la menor sobre el padre en el contexto materno.

En función de los datos analizados se considera que la guarda y custodia compartida por sus progenitores de la menor Diana presenta importantes indicadores desfavorables (...) que la hacen desaconsejable. (...)En el caso de que el ejercicio de la guarda y custodia materna no facilitara de forma inmediata, o interfiriera los contactos de la menor Diana con su padre y toda su familia paterna, o introdujese cambios significativos en la cotidianidad e la menor (cambio de residencia a Málaga) se consideraría como la mejor opción de guarda y custodia de Diana el ejercicio paterno de esta, aunque supusiera una ruptura con su contexto socioeducativo actual.

Teniendo en cuenta el anterior informe, la Juez de instancia hizo bien en considerar la custodia compartida de la menor como más beneficiosa en interés superior de la hija, porque tanto el padre como la madre han permanecido al cuidado cotidiano de la menor desde que nació ( NUM000 de 2018) con un reparto de tareas consensuado y con el régimen de guarda y custodia compartida se aspira a evitar el peligro, en parte ya materializado, de exclusión del padre de la vida cotidiana de la hija común. Por otro lado, ningún riesgo parece según el informe de 2023, que corre la menor en las visitas y estancias que mantiene con el padre.

Es cierto que el Equipo Psicosocial en principio aconseja la custodia materna pero también es cierto que la madre privó a la menor no solo del contacto y natural relación con su padre sino también con su familia paterna y otros familiares próximos - hermanos- estimándose las relaciones fraternales de indiscutible y vital importancia para el desarrollo integral de la menor. La madre ha tomado por su cuenta y prescindiendo por completo del padre de su hija, otras decisiones importantes relativas a la vida de la niña (cambio de colegio y localidad de residencia, viajes frecuentes a otra provincia, celebración de la comunión también en otra provincia, numerosas actividades extraescolares, cuidado por terceros).

Por otro lado, el procedimiento del artículo 158 del Código civil al que se hace referencia en el recurso ya fue archivado y de establecerse una custodia exclusiva materna existiría, como bien indica la Juez de instancia, un altísimo riesgo de que el padre continúe siendo obviado en la vida de su hija y el Ministerio Fiscal , a la luz del dictamen pericial, en esta alzada presentó escrito interesando la confirmación de la sentencia de instancia que establece la custodia compartida.

Por los argumentos expuestos, procede que desestimemos totalmente el recurso de apelación interpuesto por doña Montserrat y que confirmemos la sentencia de instancia en todos sus extremos.

QUINTO. -Costas de la alzada.

Aun cuando se desestima el recurso de apelación interpuesto por doña Montserrat, procede no imponer las costas causadas en la presente alzada a ninguna de las partes litigantes al haberse adoptado las medidas inherentes al divorcio por primera vez.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,