Sentencia Civil 40/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 24, Rec. 398/2024 de 05 de febrero del 2025

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia desestima la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Teodoro frente a Dª Casilda, acordando mantener el régimen de custodia compartida de la hija menor de ambas partes establecido en la sentencia de modificación de medidas paterno filiales de 17 de mayo de 2022, rechazando el establecimiento de la custodia paterna solicitada por el actor. Considera la Juzgadora de primera instancia que no ha quedado acreditado un cambio sustancial en las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en el anterior proceso para establecer las medidas de mutuo acuerdo de las partes, al haber reconocido las partes que el régimen de custodia así establecido se está llevando a cabo con normalidad, y por haber sido solicitado por deseo de la propia menor, que la prueba practicada, según aprecia, no aconseja modificar.

Frente a dicha sentencia se alza el actor solicitando en el recurso la declaración de nulidad de actuaciones, que se practique la audiencia de la menor y se dicte sentencia, o subsidiariamente, que se repongan las actuaciones al dictado de la sentencia y que el Juzgado oiga a la menor, resolviendo después mediante sentencia la reconvención.

En su recurso alega en primer lugar que la sentencia apelada omite en los antecedentes de hecho la reconvención planteada por la demandada y admitida, que además no ha sido resuelta y no se ha pronunciado sobre las costas, no obstante haber sido solicitado la aclaración, que fue denegada.

En segundo lugar, alega infracción de los arts. 770.4 de la LEC, art. 12 del Convenio de los Derechos del Niño, arts. 3 y 6 del Convenio de Estrasburgo para el ejercicio de los derechos de los niños y art. 9 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, por no haber sido oída la menor por la Juzgadora.

En el tercer motivo alega en síntesis error en la valoración de la prueba por entender que ha existido un cambio sustancial de circunstancias justificativo de la modificación instada, habida cuenta el deterioro de la relación madre-hija, afirmando la existencia de conflictividad elevada en el domicilio materno y exposición de la menor a la judicialización y uso habitual de denuncias por la madre.

Alega también infracción del art. 447.1 en relación con el art. 753.3 de la LEC, así como del art. 7 del Convenio Europeo sobre el ejercicio de los derechos del niño, por no motivar el incumplimiento del plazo para dictar sentencia.

SEGUNDO.-Plantea el recurso la nulidad de actuaciones por no haber sido consignado en los antecedentes de la sentencia la reconvención formulada, sin pronunciamiento además sobre las costas. Por otra parte por falta de audiencia de la menor en la primera instancia.

Pues bien, establece el art. 225 de la LEC que los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

1.º Cuando se produzcan por o ante Tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional.

2.º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación.

3.º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

4.º Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como obligatoria.

5.º Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del Letrado de la Administración de Justicia.

6.º Cuando se resolvieran mediante diligencias de ordenación o decreto cuestiones que, conforme a la ley, hayan de ser resueltas por medio de providencia, auto o sentencia.

7.º En los demás casos en que esta ley así lo establezca.

Por su parte el art. 227.1 de la LEC dispone que [l] a nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate.

El medio ordinario de denuncia de los actos nulos es, por tanto, el de los recursos, pero no toda irregularidad, ni toda infracción de normas procesales determina la nulidad del acto, sino sólo los defectos que no puedan ser subsanados. Por ello el defecto debe ser denunciado por las partes tan pronto como se produzca para procurar su corrección, si ello fuere posible, dentro del mismo procedimiento. En particular, tratándose de un acto del órgano jurisdiccional, como es la sentencia, los eventuales errores materiales, oscuridad de conceptos, u omisión de pronunciamientos en que puedan incurrir, son susceptibles de ser subsanados mediante el correspondiente expediente de aclaración o complemento previstos en los arts. 214 y 215 de la LEC.

Precisamente, en el presente caso la parte ahora apelante así lo verificó toda vez que una vez le fue notificada la sentencia apelada solicitó el complemento de la misma para que el Juzgado se pronunciara sobre la reconvención planteada por la demandada, así como sobre las costas, cuya petición fue desestimada por el Juzgado mediante auto de fecha 14 de noviembre de 2023. Y ciertamente la revisión de lo actuado y de la sentencia ponen de manifiesto, que la demandada no sólo contestó a la demanda oponiéndose y solicitando la desestimación de la misma, sino que además formuló reconvención solicitando el establecimiento de la custodia materna de la hija menor de ambos litigantes. Además, de dicho escrito se dio el oportuno traslado a la parte actora, que presentó escrito de contestación a la reconvención oponiéndose a su petición. Sin embargo, en la sentencia apelada no se alude a la reconvención y la Juzgadora no se pronuncia de forma expresa sobre la misma, lo que sin duda integra una falta de exhaustividad de la sentencia con infracción de lo dispuesto en el art. 218.1 de la LEC, incurriendo en incongruencia por defecto -citra petita-,en la medida que no se pronuncia sobre una pretensión oportunamente deducida -y tramitada-, determinante una irregularidad que, en términos abstractos es susceptible de ser incardinada en el supuesto de hecho tercero del citado art. 225.

Ahora bien, no puede olvidarse y debe ser tenido en cuenta que no toda irregularidad procesal origina la nulidad de actuaciones, pues para ello es exigible que haya causado indefensión. En este sentido la nulidad prevista en el citado precepto, así como también en el art. 238.3º de la LOPJ, exige: 1) que el acto realizado infrinja o desconozca normas esenciales de procedimiento; 2) que el defecto cometido afecte a la esencia misma del acto realizado o a un elemento sustancial del mismo; y 3) que haya causado indefensión. Como declara la doctrina del Tribunal Constitucional, la indefensión con relevancia constitucional o indefensión material es, en definitiva, la verdadera y única indefensión, que se produce cuando una parte se ve privada injustificadamente de la oportunidad de defender su respectiva posición procesal, acarreándole tal irregularidad un efectivo menoscabo de sus derechos o intereses ( SSTC 290/1993; 185/1994; 1/1996; 89/1997; 44/1998). Además, la indefensión ha de ser efectiva y concreta, nunca potencial o abstracta ( STC 137/1999) y no cabe apreciarla cuando el supuesto menoscabo se debe a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de las partes o profesionales que las representen o defiendan ( SSTC 86/1997; 118/1997; y 217/1993).

Sin embargo, en el presente caso, como acabamos de exponer, el actor sí tuvo una posibilidad real de defensa respecto de las alegaciones vertidas en el escrito de contestación y de reconvención, pues le fue conferido traslado de la misma, y además, no sólo tuvo la oportunidad de contestar, sino que contestó efectivamente a la misma, oponiendo contra ella las alegaciones que tuvo por convenientes para los intereses del actor, llevándose así a efecto el principio de contradicción. Además, también tuvo la oportunidad de proponer las pruebas que estimaba pertinentes al respecto, por lo que en definitiva no cabe apreciar indefensión.

Por otra parte, también es relevante que la cuestión planteada en la reconvención en solicitud de modificación de medidas, también aludía a la custodia de la hija menor, que la reconviniente reclamaba para sí, y sobre la dicha cuestión la sentencia apelada sí se pronuncia expresamente, aunque con relación al planteamiento y solicitud de la demanda, rechazando la concurrencia de circunstancias que sean determinantes de la modificación de medidas suscitada. De este modo, al considerar la sentencia apelada que no concurren los requisitos para el éxito de la pretensión de modificación de medidas y del cambio de custodia acordada previamente en la sentencia de 17 de mayo de 2022 por la que establece las medidas paterno-filiales y acuerda la custodia compartida de ambos progenitores, apreciando por el contrario la conveniencia de su mantenimiento atendido el interés superior de la menro, se pronunciaba también implícitamente sobre la pretensión de la parte reconviniente, rechazándola asimismo.

Por ello es de aplicación la jurisprudencia que viene apreciando que las sentencias totalmente desestimatorias de la demanda no pueden incurrir, por regla general, en vicio de incongruencia, porque en ellas no cabe apreciar contradicción, al resolverse las cuestiones planteadas en el sentido de rechazarlas o desestimarlas. No obstante, es cierto que admite también la posibilidad de excepciones, como en aquellos casos en los que la desestimación o absolución se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción material no opuesta por el demandado y no apreciable de oficio por el órgano judicial (como la caducidad). En este sentido, la STS de 14 de septiembre de 2021 ( ROJ:STS 3312/2021) con cita de la STS 722/2015, de 21 de diciembre, declara ""las sentencias absolutorias no pueden ser por lo general incongruentes, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el juzgador" ( sentencias 476/2012, de 20 de julio , y 365/2013, de 6 de junio ). De tal forma que, como puntualiza esta última sentencia 365/2013, de 6 de junio , "la sentencia desestimatoria de la demanda es congruente salvo que ignore injustificadamente un allanamiento, la desestimación de la demanda principal venga determinada por la estimación de una reconvención o una excepción no formuladas (en este último caso, salvo cuando sea apreciable de oficio), o pase por alto una admisión de hechos, expresa o tácita, realizada por el demandado"",supuestos éstos que no concurren en el presente caso.

Por último, también puede entenderse comprendido en el justificado en el ordinal tercero de la sentencia el pronunciamiento sobre las costas de la reconvención, en cuanto en él se razona que no procede la imposición de las costas atendidas las especiales circunstancias de la jurisdicción de familia y naturaleza cuasi pública de los intereses en juego.

Por lo demás, la omisión en los antecedentes de hecho de la formulación de la reconvención y su contestación, suponiendo la infracción del art. 209.2ª de la LEC y una irregularidad meramente formal, tampoco ocasiona indefensión material.

TERCERO.-El siguiente motivo de nulidad planteado es la omisión de la práctica de la exploración de la menor, que sin duda constituye un trámite ineludible exigible conforme a lo previsto en el art. 92.2 del CC al establecer que "[e]l Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos", y en particular al apartado 6 al disponer que "[e]n todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor", en coherencia ambos preceptos con lo dispuesto en el art. 9 de la LOPJM que reconoce el derecho de los menores a ser oídos. Por último, el art. 770.4ª.3º de la LEC dispone que los hijos menores habrán de ser oídos en todo caso cuando hubieran alcanzado la edad de doce años.

Interpretando tales preceptos la STS de 27 de mayo de 2024 ( ROJ: STS 2896/2024), partiendo también de la STC 141/2000 en la que se declara que "[e] l derecho del menor a ser oído y escuchado forma parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos [...] existiendo una estrecha vinculación entre el derecho indisponible del menor a ser oído y escuchado, que forma parte del contenido de su derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), y el derecho a la tutela judicial efectiva y a la defensa de las partes ( art. 24.1 y 2 CE )",extractando también la jurisprudencia expresada al respecto indica las líneas directrices al respecto declarando que ""(i) la audiencia del menor tiene por objeto indagar sobre el interés de este, para su debida y mejor protección y, en su caso, debe ser acordada de oficio por el tribunal;

"(ii) aunque no se puede decir que los tribunales están obligados a oír siempre al menor, pues eso dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, atendiendo siempre a la edad, madurez e interés de aquel, por lo que es posible, precisamente en atención a la falta de madurez o de ponerse en riesgo dicho interés, y siempre que el menor tenga menos de 12 años, que se prescinda de su audiencia o que se considere más adecuado que se lleve a cabo su exploración a través de un experto o estar a la ya llevada a cabo por este medio, para que el tribunal pueda decidir no practicarla o llevarla a cabo del modo indicado, será necesario que lo resuelva de forma motivada.

"No es de extrañar, entonces, que en sentencias tales como las 548/2021, de 19 de julio , 577/2021, de 27 de julio y 308/2022, de 19 de abril , se decretase la nulidad de actuaciones para dar audiencia a los menores sobre las medidas que les afectaban personalmente"".

En consecuencia, no es dudoso que la falta de audiencia de la menor, que además es mayor de 12 años, es determinante de la nulidad interesada. No obstante, además de lo dispuesto en el citado art. 227, también debemos tener en cuenta en esta segunda instancia que conforme a lo previsto en el art. 459 de la LEC la alegación de infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, exige al apelante acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello. El precepto requiere tal denuncia a fin de que pueda ser subsanado el defecto, si ello fuere posible. Sólo si no se hubiere estimado la petición de subsanación de la infracción cometida, sea mediante el oportuno recurso, o de cualquier otro modo que resulte pertinente, o bien en el caso de que no existiera oportunidad procesal para denunciarla, la parte que se considere agraviada podrá denunciar dicha infracción recurriendo en apelación el auto o la sentencia de que se trate. Por ello, si no se promovió la oportuna corrección del defecto procesal denunciado si hubiese habido oportunidad procesal para ello, el motivo del recurso deberá ser desestimado. Este ha sido el caso puesto que la parte ahora apelante no propuso en la primera instancia la exploración de la menor, ni denunció su falta de práctica de oficio. Ahora bien, la consecuencia de esa falta de propuesta de prueba o de la subsanación de su omisión de oficio, no puede acarrear la desestimación, pues tal como resulta de los preceptos y doctrina jurisprudencial reseñadas la audiencia de los menores en los asuntos que les atañen son de orden público e insoslayables, pero el efecto es que se acuerde en la segunda instancia la práctica de la prueba para la decisión del recurso, como ha sido así acordado y practicado en esta alzada, habiendo oído el tribunal a la menor afectada por la medida solicitada en el recurso, quedando así subsanada la infracción.

CUARTO.-Resueltas y desestimadas las cuestiones procesales planteadas en el recurso a efectos de determinar si como también se alega en el recurso la sentencia apelada incurre en error en la valoración de la prueba, debemos partir de que tal como establece el art. 90.3 del CC, en su primer inciso, "[l]as medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges".

Asimismo, para la procedencia de la modificación de las medidas definitivas la doctrina y la jurisprudencia vienen exigiendo, la concurrencia de los siguientes presupuestos: a) Que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de circunstancias o condiciones consideradas al tiempo de adoptarse las medidas, tanto por las partes como por el Juez, esto es, que se trate de hechos nuevos, producidos en momento posterior a la preclusión de la posibilidad de alegar hechos en el proceso de separación; b) Que tal cambio sea significativo, cierto (en este sentido, STS de 20 de abril de 2022 ( ROJ: STS 1565/2022) o lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos; c) Que la alteración o variación afecte a las circunstancias que en su día se tuvieron en cuenta por las partes -a la hora de suscribir el convenio regulador- o por el Juez en la adopción de las medidas, e influyeron esencial y decisivamente en su contenido, constituyendo un presupuesto de su determinación, por lo que no podrán fundar la modificación aquéllos hechos posteriores que eran previsibles y fueron contemplados por la resolución judicial, excluyéndose en cualquier caso aquéllas alteraciones sobrevenidas que sean intencionales o propiciadas por el deudor, y d) Que la alteración o mutación evidencie signos de permanencia, de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de las circunstancias tenidas en cuenta en la adopción de las medidas. En definitiva, la prosperabilidad de la pretensión exige, en primer lugar, practicar un análisis comparativo de los factores que presidieron la adopción de las medidas cuya modificación se postula en relación con los existentes en el momento de instar su variación, y en segundo lugar, si dicho juicio resulta positivo y se aprecia una alteración de tales factores, examinar si tal disfunción tiene entidad suficiente para propiciar el cambio postulado.

Pues bien, la revisión de lo actuado pone de manifiesto en primer lugar que según el informe socio-familiar lo conveniente es el mantenimiento de la custodia compartida, en la medida que permite a la menor el contacto con las dos familias y realidades socio-culturales, pudiendo estar sujeta a informes socio-familiares por parte de los servicios sociales en los que se informe sobre su cumplimiento y en mayor medida a que el nivel de judicialización se reduzca o desaparezca, recomendando un recurso de acompañamiento familiar para rebajar el conflicto interparental. Asimismo el informe psicológico concluye que no se encuentran causas objetivas que hagan necesario un cambio en la guarda y custodia de la menor tal y como se viene desarrollando en el momento, y se recomienda mantener la custodia compartida y al propio tiempo mantener a la menor alejada del sistema judicial por las repercusiones que pueda tener sobre ella, así como garantizar la comunicación de la menor con el progenitor no custodio mientras conviva con el otro progenitor. Acogiendo el criterio de ambos informes la sentencia de primera instancia acuerda mantener la custodia compartida por apreciar que tales consideraciones deben prevalecer sobre la voluntad de la menor concernida expresada ante los peritos.

Pues bien, tras la audiencia de la menor, hoy de 15 años de edad, esta alzada, y atendidas las manifestaciones vertidas en el sentido de ser su deseo vivir con su padre.

Sabido es que el interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas que afectan a los menores y en este sentido la STS de 19 de octubre de 2021 ( STS 3863/2021) declara "Como dice la STC 178/2020 , para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos.

Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias.

El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. Se trata de criterios que habían venido siendo tenidos en cuenta en las decisiones de los tribunales.

En particular, el art. 2.2.b) LOPJM menciona "la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior". El art. 9 LOPJM reconoce el derecho del menor a ser oído y escuchado en el ámbito familiar y en cualquier procedimiento en que esté afectado y conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez. Además, el art. 92 CC reitera este derecho del menor que tenga suficiente juicio a ser oído cuando el juez vaya a adoptar cualquier medida de guarda y custodia.

En la línea de los desarrollos del Tribunal Constitucional, el art. 2.3 LOPJM, además, añade que los criterios deben ponderarse teniendo en cuenta de manera conjunta, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, una serie de elementos generales, entre los que se encuentran: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores. Es decir, una lista abierta que permite considerar cualquier elemento que sea relevante en cada ocasión y respecto del menor que se vaya a ver afectado por la medida.

Lo dice el art. 2 LOPJM, y no podía ser de otra manera, estos criterios generales lo son sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto. Porque en definitiva, el "interés del menor" es en cada caso y en cada situación el interés del concreto menor al que va a afectar la medida o decisión que se va a adoptar.

El interés del menor, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre , entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.

Pues bien, en el caso consideramos la voluntad de la menor es atendible, en primer lugar, porque la razón de su deseo no se encuentra exclusivamente en motivos de conveniencia o de ocio, como se viene a apreciar en la sentencia apelada, sino principalmente en la mala relación con su madre, que impide una convivencia en la armonía necesaria para el recto desarrollo de su personalidad, siendo además contraproducente forzar a una menor de 15 años, próxima a la edad de emancipación, con un criterio propio ya formado, a convivir alternativamente por semanas con su madre en contra de su voluntad. Por otra parte, tampoco se puede obviar que la madre convive con su actual pareja y de lo actuado resulta que el ambiente familiar no es precisamente sosegado, motivo por el que la menor rechaza la convivencia materna. El criterio que adoptamos no es un desdoro para la madre, pues no se duda de su habilidad como madre, pero la convivencia con la menor en los términos que hasta ahora han venido desarrollándose no se revela beneficiosa para la misma, sino al contrario generadora de malestar y de aislamiento, preferido por ella a la interactuación con los demás miembros de la familia materna, que además percibe hostiles.

Por todo ello este Tribunal considera que la voluntad de la menor debe ser atendida, siendo procedente acordar la custodia paterna, solicitada en el recurso, si bien con un régimen de visitas a favor de la madre a fin de que sea mantenido el vínculo y no llegue a mayor deterioro, que será establecido en los términos solicitados, debiendo el padre facilitar la relación de la menor con su madre. Por ello la madre podrá tener a la menor en su compañía cuantas veces ésta lo desee y en todo caso los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes por la mañana en que la menor será reintegrada al centro escolar. Si uno u otro día resultan ser festivos, la menor acudirá o será llevada al domicilio materno a las mismas horas de salida del centro escolar y reintegrada al domicilio paterno a la hora de salida del mismo. Si así es su deseo, la menor también podrá estar un día entre semana, que en defecto de elección de otro día será los miércoles desde la salida del colegio hasta las 21 horas en que deberá ser reintegrada al domicilio paterno. El régimen de vacaciones, seguirá siendo el mismo que venía desarrollándose con arreglo a la sentencia de 17 de mayo de 2022.

QUINTO.-Una vez acordada la custodia paterna de la menor, procede establecer una pensión de alimentos a favor de la menor y a cargo de la madre. Para determinar su cuantía tenemos en cuenta que ésta no trabaja, se dedica al cuidado de sus hijos y percibe una renta de inserción del mínimo vital, habiendo obtenido en el ejercicio fiscal de 2022 unos ingresos de 3.395,92 €, sin que tenga gastos de vivienda pues vive con su actual pareja en una vivienda propiedad del mismo.

En esta tesitura y teniendo en cuenta los exiguos recursos de la madre, consideramos procedente establecer una pensión de alimentos en cuantía de 100 €, que siendo simbólica y no alcanzando el mínimo vital, resulta proporcionada a la capacidad económica de la madre, sin perjuicio de su eventual modificación.

SEXTO.-Cuanto precede conlleva la estimación del recurso, lo que conlleva no hacer expresa imposición de costas de ésta alzada ( art. 398 de la LEC) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.