Sentencia Civil 39/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 24, Rec. 588/2024 de 05 de febrero del 2025

PRIMERO.- 1.La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Mahajadahonda desestima la demanda interpuesta por D. Elias contra Dª Ofelia, en la que ejercitaba pretensión de modificación de medidas establecidas en la sentencia de divorcio de ambos litigantes de fecha 4 de diciembre de 2018, parcialmente revocada por la sentencia dictada por esta misma Sección 24ª en fecha 11 de noviembre de 2019, y solicitaba la extinción de la pensión compensatoria acordada a favor de la demandada y a cargo del actor, ascendente a la fecha a 1695,48 €.

2.Frente a dicha sentencia se alza el demandante solicitando en su recurso: 1) con carácter principal la declaración de nulidad de actuaciones con retroacción del procedimiento hasta el momento anterior a la celebración de la vista; 2) subsidiariamente, la nulidad de actuaciones con retroacción al momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia, acordando el oficio admitido en la primera instancia en el acto del juicio; 3) subsidiariamente también, la nulidad de actuaciones, ordenando su retrotracción hasta el momento anterior al dictado de la sentencia, acordando que se dicte resolución conforme a lo dispuesto en el art. 436 de la LEC; 4) para el caso de no acordarse la nulidad de actuaciones por ninguno de los motivos anteriores, se revoque la sentencia apelada y se acuerde: a) la extinción de la pensión compensatoria establecida a favor de Dª Ofelia; b) subsidiariamente, la reducción de la pensión compensatoria a la cantidad de 300 € mensuales; c) las reducciones y modificaciones interesadas, con eficacia retroactiva hasta la fecha de la presentación de la demanda; d) las reducciones y modificaciones que se estimen pertinentes a la vista de la prueba practicada.

A tales efectos en su prolijo escrito alega infracción de los arts. 225.3º en relación con el 147 de la LEC, así como vulneración del art. 24.1 de la CE, argumentando que se ha causado a la parte indefensión por haber fundamentado la sentencia apelada su decisión en la prueba testifical e interrogatorio y haber omitido la valoración de prueba practicada, así como otra admitida y no practicada, extremos probatorios determinantes, cuya única constancia en autos venía constituida por la grabación del acto de la vista, que según sostiene resulta inaudible en lo referente a la intervención de la letrada de la parte demandada, siendo la prueba solicitada dirigida a acreditar el actual patrimonio de la demandada que no tenía en el momento del divorcio. Asimismo, alega infracción del art. 225.3º en relación con el art. 435 de la LEC y reitera la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, con indefensión, por no haber sido practicada prueba admitida, consistente en averiguación patrimonial de la demandada y remisión de oficio a la entidad en que la demandada posee fondos de inversión, a fin de que certifique el saldo y movimientos de los mismos. En tercer lugar, reiterando la alegada infracción del art. 225.3º, en relación ahora con los arts. 435 y 436 de la LEC y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, sostiene haber sufrido indefensión por no haber podido realizar alegaciones respecto de la prueba practicada con posterioridad a la celebración de la vista. Alega por otra parte el recurso error en la valoración de la prueba e infracción de los arts. 90, 91, 97 146 y 147 del CC en relación con el art. 775 de la LEC, por entender que la prueba practicada acredita el cambio de circunstancias justificativas de la supresión de la pensión o su reducción conforme a lo solicitado, con grave empeoramiento de la situación económica del demandante respecto de la tenida en cuenta en la sentencia cuya modificación se solicita y la mejora de aquella que ostentaba la demandada.

SEGUNDO.-La nulidad de actuaciones fundamentada en el art. 225.3º de la LEC y prevista también en art. 238.3º de la LOPJ requiere: 1) que el acto realizado infrinja o desconozca normas esenciales de procedimiento; 2) que el defecto cometido afecte a la esencia misma del acto realizado o a un elemento sustancial del mismo; y 3) que haya causado indefensión. Como declara la doctrina del Tribunal Constitucional, la indefensión con relevancia constitucional o indefensión material es, en definitiva, la verdadera y única indefensión, que se produce cuando una parte se ve privada injustificadamente de la oportunidad de defender su respectiva posición procesal, acarreándole tal irregularidad un efectivo menoscabo de sus derechos o intereses ( SSTC 290/1993; 185/1994; 1/1996; 89/1997; 44/1998). Además, la indefensión ha de ser efectiva y concreta, nunca potencial o abstracta ( STC 137/1999) y no cabe apreciarla cuando el supuesto menoscabo se debe a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de las partes o profesionales que las representen o defiendan ( SSTC 86/1997; 118/1997; y 217/1993).

Asimismo, como indica la STS de 20 de octubre de 2020 ( ROJ: STS 3334/2020) al abordar la nulidad de actuaciones, "los juzgados y tribunales deberán observar el principio de proporcionalidad, que impone un tratamiento jurídico distinto a los diversos grados de defectuosidad de los actos procesales, con criterios favorables a una tutela efectiva.

A dicho principio hace referencia la sentencia del Tribunal Constitucional 107/2005, de 9 de mayo , FJ 4, con cita de la sentencia de ese mismo Tribunal 187/2004, de 2 de noviembre , FJ 2, cuando insta a los órganos jurisdiccionales integrantes del Poder Judicial, a:

"[...] llevar a cabo una adecuada ponderación de los defectos que adviertan en los actos procesales de las partes, guardando en sus decisiones la debida proporcionalidad entre la irregularidad cometida y la sanción que debe acarrear (...) "[e]n dicha ponderación debe atenderse a la entidad del defecto y a su incidencia en la consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida, así como a su trascendencia para las garantías procesales de las demás partes del proceso. E igualmente debe atenderse a la voluntad y grado de diligencia procesal apreciada en la parte en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o irregularmente observado ( SSTC 41/1992, de 30 de marzo ; 64/1992, de 29 de abril ; 331/1994, de 19 de diciembre ; y 145/1998, de 30 de junio )"".

En primer lugar el recurso sostiene que la defectuosa grabación le causa indefensión porque la sentencia apelada fundamenta su decisión en las declaraciones testificales e interrogatorio de parte, y por otra parte, según parece manifestar, porque le ha sido imposible reproducir extremos probatorios cuya única constancia en autos venía constituida por la grabación de la vista.

Resumiendo la jurisprudencia sentada en torno a la defectuosa grabación de la vista o del juicio la STS de 8 de mayo de 2014 ( ROJ: STS 1864/2014) expone i) El principio general aplicable en esta materia es la de la conservación del proceso. La nulidad de actuaciones es una medida excepcional y de interpretación restrictiva por lo que es necesario para apreciarla que se haya producido una efectiva indefensión a las partes en litigio.

ii) Según el artículo 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, esta o la vulneración del artículo 24 CE se hayan denunciado en la instancia. La inobservancia de este requisito excluye la indefensión, por cuanto esta no concurre si la parte ha incurrido en ella por su propia actuación.

iii) No toda irregularidad procesal causa por sí misma la nulidad de actuaciones, ya que el dato esencial es que tal irregularidad procesal haya supuesto una efectiva indefensión material, y por lo tanto, trascendente de cara a la resolución del pleito. Por esta razón la parte debe justificar que la infracción denunciada, que se concreta en la defectuosa documentación del juicio o de la vista mediante su grabación audiovisual, ha supuesto una indefensión material.

iv) Es carga de la parte recurrente precisar en qué consiste la indefensión material provocada por la defectuosa grabación del juicio, en función de datos concretos no recogidos en el acta que documentó el juicio. La defectuosa grabación de las vistas por sí misma no provoca la nulidad de lo actuado".

Asimismo, como indica la STS de 26 de junio de 2012 ( ROJ: STS 6460/2012), la doctrina jurisprudencial "en lo relativo a los efectos de un eventual defecto de grabación, consagra el principio de conservación del proceso judicial en la medida en que la vista pueda documentarse por medio del acta realizada por el Secretario, y no se produzca una concreta indefensión material de las partes que resulte transcendente para resolución del conflicto planteado; principio que tiene su fundamento tanto en la valoración de la nulidad de actuaciones como una medida de carácter excepcional, así como de su debida calificación e interpretación restrictiva".

Pues bien en el presente caso, una vez revisada la grabación del juicio, constatamos que si bien es cierto que es defectuosa y no tiene un sonido nítido, contra lo afirmado en el recurso, sí permite oír suficientemente las preguntas formuladas por las defensas de las partes y en particular la defensa de la demandada, a los testigos y al propio Sr. Elias, lo que a la vez, y esto es lo relevante, permite a este Tribunal valorar tales pruebas y determinar si la apreciación del Juzgador de primera instancia se ajusta o no a su resultado, que es cuestión planteada en recurso. En todo caso, si la copia de la grabación entregada a la representación procesal del ahora apelante resultaba defectuosa hasta el punto de resultar inaudible en algunos momentos, debió solicitar nueva grabación y sin embargo no lo hizo. Por ello, no ha dado el debido cumplimiento a la exigencia de denuncia inmediata posterior al momento de ser cometida de conformidad con lo previsto en del art. 459 de la LEC (que presenta similitud con el art. 469.2 de la LEC citado en la antes transcrita STS de 8 de mayo de 2014) conforme al cual "[e] n el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia (...) Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello",de modo que el motivo del recurso tampoco por esta razón puede ser estimado. Pero es que además, la defensa del apelante asistió al juicio y pudo oír por sí mismo las preguntas que se formulaban a la parte y ha podido formular el recurso.

TERCERO.-También se alega en el recurso que la falta de práctica de prueba propuesta le ha ocasionado indefensión. Sin embargo, al margen de que el derecho a la prueba no es absoluto y se encuentra sometido a los principios de pertinencia y utilidad tal prevé el art. 283 de la LEC, conforme a las exigencias del inciso final del citado art. 459 la subsanación de la infracción que se entiende cometida pasaba por la reproducción en la segunda instancia de la proposición de prueba de la primera instancia, como así hizo efectivamente la parte ahora apelante, siendo admitida mediante auto de fecha 26 de septiembre de 2024, por lo que ninguna indefensión se le ha causado, debiendo también ser desestimada la nulidad alegada por este motivo.

CUARTO.-El último motivo de nulidad invocado debe ser asimismo rechazado, toda vez que de lo actuado resulta no haber sido practicada prueba alguna después de la celebración de la vista, por lo que el trámite cuya omisión alega resultaba improcedente.

Cierto es que mediante otrosí cuarto de su demanda, y también en el actor solicitó anticipada prueba consistente en consulta averiguación patrimonial de bienes y derechos de la demandada, así como que se librara oficio a la Dirección General de Tributos de Madrid a fin de que remitiera al Juzgado Impuesto de Sucesiones e Impuesto de donaciones donde figure la demandada como sujeto pasivo y que se requiriera a ésta a fin de que aportara ciertas escrituras de venta, de aceptación de herencia, de donación y declaraciones de la renta correspondientes a los años 2018 a 2022. Ahora bien, consta que mediante providencia de 9 de junio de 2023 el Juzgado inadmitió la prueba consistente en oficio a la Dirección General de Tributos solicitada, ordenando al propio tiempo requerir a la demandada para la aportación de las escrituras de venta, aceptación de herencia, no así la información fiscal solicitada también por la parte actora. Esta resolución fue notificada a ésta, sin que realizara manifestación alguna ni recurriera la inadmisión de la prueba indicada, reiterando por el contrario su petición en los mismos términos indicados, acordándose por el Juzgado estar a lo previamente acordado. Además, consta que en cumplimiento del requerimiento efectuado la demandada aportó las escrituras de venta y de aceptación de herencia requeridas por la demandada con anterioridad a la celebración del juicio. En este acto la parte actora en su proposición de prueba reiteró la previamente solicitada en los mismos términos y si bien el Juzgado requirió a la parte demandada para la aportación de la documental solicitada y admitida, lo cierto es que ya obraba en autos con anterioridad, salvo las declaraciones fiscales de los anteriores años y la escritura de donación, habiendo manifestado al respecto en dicho acto que no existía tal.

En definitiva, no fue aportada prueba alguna con posterioridad a la celebración de la vista, puesto que, por una parte, ya obraba aportada con anterioridad, y por otra, porque no se aportó ni la escritura de donación, por no haber sido otorgada ésta según manifestó la parte, ni tampoco la información fiscal, ni el oficio acordado fue recibido. Por lo tanto, no se ha omitido trámite alguno, ni se ha causado indefensión a la parte, pudiendo en su caso ser valorada la falta de aportación de la información fiscal requerida y habiendo sido reiterada en esta alzada la petición de libramiento de oficio y acordado, obrando unido al presente rollo de apelación. En consecuencia, no se ha causado indefensión a la parte ahora apelante por no ser necesario ni procedente el trámite de conclusiones alegado.

QUINTO.-A los efectos de determinar si concurren las exigencias necesarias para acordar la extinción o reducción de la pensión compensatoria solicitada, debemos partir de que la sentencia de divorcio de los litigantes de fecha 4 de diciembre de 2018, casados bajo el régimen de separación de bienes, se estableció una pensión compensatoria a favor de la esposa de 1.000 € mensuales y una compensación por el trabajo para el hogar y la familia, en la cuantía fijada por esta Sección 24ª en sentencia de 11 de noviembre de 2019, de 295.649,52 €.

En el momento del divorcio la Sra. Ofelia era propietaria de una vivienda en Galapagar, que vendió el 31 de mayo de 2021 por precio de 485.000 €. Le correspondía la mitad de la vivienda familiar en Majadahonda, que le fue transmitida por el Sr. Elias mediante escritura pública de 30 de julio de 2020 de dación en pago y extinción de condominio de la compensación por el trabajo doméstico con las cargas que tenía, así gravada con hipoteca de 1300 € y seguro de vida, que es la vivienda de su residencia habitual. Asimismo, es propietaria de tres plazas de garaje, así como 1/3 de otra vivienda en DIRECCION000 de Madrid -junto a sus hermanos- donde vivían sus padres recibida en herencia, así como dinero en efectivo por cantidad total de unos 35 mil euros. Por otra parte ostenta la titularidad de un 0,48% de las participaciones de la sociedad Legae Inversiones S.L.. Por último, consta que tiene un fondo de inversión a fecha de valoración 16 de octubre de 2024 de 44.409,99 € y 318.793,84 €.

El actor, es titular del 99,52% de las participaciones sociales de Legae Inversiones S.L., empresa patrimonial dedicada al alquiler de sus propiedades inmobiliarias, siendo en el momento del divorcio su administrador y el valor neto de tales participaciones, según indica, de 4.123.023,72 €. En el momento del divorcio percibía nominalmente 2.447,91 € más los beneficios de la empresa, según sostiene la propia demanda. En la actualidad, percibe una retribución mensual de unos 1500 € mensuales según resulta de la liquidación del IRPF correspondiente al ejercicio 2022 y que se corresponderían con la pensión de jubilación o de incapacidad alegada. Además, percibe 1600 € mensuales en concepto de intereses de préstamo realizado a la sociedad, más. Y por último, puesto que no ha dejado de ser socio de la referida mercantil y sigue ostentando la práctica integridad de las participaciones sociales, no es dudoso que seguirá percibiendo los beneficios de la empresa.

A tales efectos interesa recordar que según el dictamen pericial aportado por la demandada, que hace un análisis de la situación patrimonial de la sociedad Legae Inversiones en el periodo 2015 a 2021, pone de manifiesto que ésta ha visto reducido su activo en un 0,57%, ya que ha disminuido el inmovilizado, pero al mismo tiempo ha incrementado la partida de inversiones financieras con acciones y fondos, de unos 225.000 € y el patrimonio neto ha variado en un 1,57%. La sociedad, pone de relieve el informe, presentaba pérdidas desde 2015 hasta 2017 (antes del divorcio) y también desde 2018 a 2021, pero las deudas de este último ejercicio no son consecuencia de la caída de los ingresos por alquileres, sino principalmente por el gasto de personal y otros gastos de explotación. Y concluye que la situación patrimonial global de la sociedad no ha variado en el periodo 2015 a 2021. La sociedad vendió algunos activos, un loft en 2018 y 24 plazas de garaje en 2018, y en 2022 vendió otro loft, y con el producto de las ventas inmobiliarias adquirió una vivienda en Las Rozas con dos plazas de garaje. La sociedad Legae Inversiones tiene actualmente una oficina, un piso y seis plazas de garaje alquiladas y otro piso vacío, y también percibe ingresos por el alquiler vacacional del inmueble del que es asimismo titular en Baqueira. Tiene unos ingresos brutos de aproximadamente unos 80.000 € al año y percibe unos rendimientos brutos de unos 8.000 € mensuales procedentes de los alquileres de los inmuebles de los que es titular.

A la vista de todo ello es evidente que la situación económica del apelante no ha sufrido variación que pudiera justificar la reducción o la supresión de la pensión compensatoria, como solicita, pues sigue además de la pensión que percibe, sus ingresos proceden de la sociedad de la que socio casi único, del préstamo que efectuó a la misma y también sus beneficios.

Asimismo, la situación económica de la demandada apelada tampoco ha variado sensiblemente, pues en realidad ha visto permutado el inmueble de Galapagar en metálico, que viene a coincidir en gran parte con el fondo de inversión. Y por otra parte, la compensación por trabajo acordada en la sentencia de divorcio se ha visto transmutada en la mitad de la vivienda que fue familiar que ha adquirido por dación en pago de su exesposo. Por lo demás, el proindiviso de la vivienda de sus padres y el metálico recibidos en herencia, carecen de la entidad suficiente para entender que ha pasado a mejor situación.

En síntesis, tal como aprecia la sentencia apelada, el actor no ha acreditado la concurrencia del cambio de circunstancias exigible para acordar la modificación instada, debiendo dar por reproducidos sus acertados razonamientos, con desestimación del recurso.

CUARTO.-La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas de la alzada a la parte apelante de conformidad con lo establecido en el art. 398 de la LEC

imposición de costas de ésta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.