Sentencia Civil 277/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 24, Rec. 1190/2024 de 05 de junio del 2025

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación por la representación procesal de doña Belen, contra la sentencia 161/2024 de fecha 24 de junio de 2024 recaída en los autos de guarda custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales, seguidos con el número 740/2022, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Coslada.

Se impugnan los pronunciamientos relativos a la fijación del régimen de guarda y custodia compartida y del sistema de casa nido, alegando como motivos:

- La infracción del artículo 92 del Código Civil por incongruencia omisiva y error en la valoración de la prueba, dado que la madre es quien se ha ocupado del cuidado de la menor, estando las partes conformes, y siendo ello adecuado por el horario del padre, que pasa tiempo en un pueblo de Guadalajara con su nueva pareja en casa de esta, no haciendo uso de la "casa nido", habiendo recomendado la psicóloga -profesional que ambos padres aceptaron en principio, y que trató a la menor y examinó a los padres-, el sistema de custodia materna.

-La falta de motivación de la sentencia, a pesar de apartarse del criterio del Ministerio Fiscal.

-La falta de proporcionalidad de las aportaciones para alimentos teniendo en cuenta la diferencia de ingresos: 800/2400.

El apelado se opone al recurso de apelación, entendiendo adecuado el régimen de custodia compartida, no siendo cierto que él se mostrase conforme con la custodia materna, habiendo elaborado un convenio que no llegó a firmarse en que habían pactado la custodia compartida; alega que ha adaptado su jornada laboral al régimen de custodia compartida; que el sueldo del apelado es de unos 1592 euros y el de la apelada de 900, pudiendo la madre ampliar su jornada. Respecto al informe de la psicóloga denuncia la falta de profesionalidad de ésta. Insiste en que vive en casa de sus padres, en DIRECCION002, y en la necesidad de venta del domicilio común. Entiende que la motivación de la sentencia es correcta.

El Ministerio Fiscal en su informe final -y tras el examen de la menor en esta alzada- se muestra partidario de un régimen de custodia compartida, si bien anteponiendo en interés de la menor, a cualquier tipo de custodia que se establezca, el mantenimiento de una cercanía al actual Colegio en que curse estudios Rocío.

SEGUNDO.-Examinadas las actuaciones, como antecedentes relevantes de la decisión destacamos que Rocío nació en NUM000 de 2017 en Coslada. Desde 1 de marzo de 2019 la menor y sus progenitores vivieron en un inmueble que adquirieron éstos en propiedad proindiviso en la DIRECCION000 de DIRECCION001, produciéndose la ruptura de la unión en julio de 2022; esta vivienda familiar está gravada con una hipoteca, quedando pendiente de amortizar más de 100.000 euros, y tiene un gasto de préstamo hipotecario mensual de unos 555 euros y gastos de comunidad de entre 60 a 100 euros, con cuota de seguro de hogar de unos 232 euros anuales, habiendo los padres de doña Belen realizado un préstamo a la pareja de 56.000 euros para cuya devolución debería abonarse una cuota mensual de 250 euros a los prestamistas por parte de los prestatarios. Los padres de doña Belen viven cerca del domicilio familiar y suponen un apoyo en la atención a su nieta Rocío. Don Virgilio, como resulta de la documental, parece obtener ingresos superiores a los 2000 mensuales, teniendo un horario de 7 a 15 entre semana, y guardias de fin de semana cada quince días con disponibilidad 24 horas, habiendo su empresa aprobado posible cambio de horario para conciliación familiar de 10 a 15 horas el tiempo en que esté a cargo de Rocío. De la prueba documental patrimonial y fiscal resultan indicios de Doña Belen tiene un horario aproximado de 9 a 13.30 horas, trabajando alguna tarde hasta las diez de la noche, y percibe ingresos superiores a 900 euros mensuales. La madre desde la separación ha venido ostentando de hecho la custodia de la niña, con visitas fijadas a favor del padre con pernocta. La menor acude a un colegio público, " DIRECCION003", en la DIRECCION004 de DIRECCION005, próxima al domicilio familiar y a la casa de los abuelos maternos, colegio donde podrá cursar la enseñanza primaria -debiendo después cambiar de centro escolar, siendo el devenir ordinario de los alumnos del colegio público el paso al Instituto de Enseñanza secundaria próximo al que se encuentre adscrito aquél. La menor demanda una ampliación de la relación con el padre, teniendo conciencia de que va a tener un hermano nuevo por parte de padre, y mostrando su bienestar en el tiempo que pasa en DIRECCION006 con la pareja de su padre y con éste, y se muestra contenta con su colegio actual. El Colegio DIRECCION003 se encuentra a 46 kilómetros de DIRECCION006, siendo notorio que para acceder desde DIRECCION006 al lugar donde está el Colegio deberá atravesarse en coche vías de mucho tráfico en horas de entrada al centro escolar.

Las partes pidieron la suspensión del procedimiento para alcanzar un acuerdo, proponiendo el padre la custodia compartida, y no tuvo éxito el intento de acuerdo.

La menor tras la separación manifestó un cambio en relación con la madre, además de provocarse lesiones, acordando los progenitores llevarla a una psicóloga, doña Celsa, mejorando la niña tras la atención psicológica, habiendo el padre en enero de 2024 retirado su consentimiento a dicha atención. En fecha 2 de enero de 2024 la psicóloga había emitido informe sobre Rocío mencionando que acudió en mayo de 2023 a la consulta, indicando miedos anómalos de la menor y sufrir rabietas difíciles de controlar. La psicóloga entrevistó a los progenitores, que mencionaron muchas discusiones como origen de su separación, estando en ocasiones en presencia de Rocío. Manifestó la psicóloga la discrepancia entre los padres sobre cuestiones atinentes a la menor y su educación. La menor refirió ver con la pareja de su padre películas como Chucky y Annabelle mientras el padre está trabajando. Se deja constancia, en efecto, por la psicóloga, de los conflictos de los progenitores por la ropa, material escolar, deberes, uso de aparatos electrónicos, devolución de enseres de la niña, etc, trasladándose los progenitores preguntas a través de la menor, apareciendo que no atienden mutuamente las llamadas del otro, ni llegan a acuerdos sobre el tiempo a pasar con la niña ni las vacaciones escolares. La niña mostró ante la psicóloga una mayor confianza con la madre. Recoge la psicóloga que la tutora de Rocío ha pedido mayor puntualidad en el centro, que muestra la niña algunas conductas disruptivas. El trabajo psicológico con la unidad familiar ha tratado de mejorar la situación de la niña, y aporta la psicóloga a sus padres orientaciones en su futura interacción con la hija.

En los interrogatorios practicados el 17 de junio de 2024, en cuanto interesa a la resolución del recurso, la madre dijo que trabajaba en una residencia y en Benetton -teniendo un día de trabajo hasta las diez de la noche-; que tenía apoyo de su madre; que el colegio está cerca de la casa de sus padres y de la suya; acudieron a un abogado para hacer un documento en que se le otorgase a la madre la custodia; que en la actualidad no tiene pareja; que podría trabajar a tiempo completo pero para cuidar a su hija tiene media jornada; que si ha omitido información en ocasiones es para evitar tensiones con el padre que perjudican a la menor; que el padre saca las medicinas de la farmacia y cuando ella va ya no le dan las medicinas, por lo que le limitó la entrega de la tarjeta sanitaria; que estaría de acuerdo con que las vacaciones sean quincenales; que prefería elegir los años pares; que no considera ideal la custodia compartida; que el padre sabe que vive en Guadalajara, y está lejos del colegio; que tiene guardias y eventos el padre; que ella ha sido la progenitora de referencia, habiéndose ocupado de las cuestiones de la menor y teniendo reducción de jornada para ello, en tanto el padre se dedicaba a su trabajo; que desde diciembre el padre redujo la pensión de 250 euros a 125 euros; que la hipoteca la paga él y la comunidad y el seguro de la vivienda no la paga; que ha tenido el padre horario de 7 de la mañana a 3 de la tarde, y quincenalmente le pueden llamar en cualquier momento del trabajo; que el padre nunca ganaba menos de 2000 euros; que acudieron Rocío y ellos a la psicóloga durante 8 meses; que desde enero Rocío ha estado peor y ha llegada o pegar a su madre; que sus padres la ayudan porque no le da para pagar todos los gastos; que cuando se va con el padre no quiere al volver nada con la madre; que tiene los gastos normales de una niña de su edad salvo el tratamiento médico.

El padre indicó que quería tener una custodia compartida siempre; que ganaba 35.000, se redujo y ahora es 28.000 euros; paga la hipoteca y los recibos de la casa; que fueron los dos a ver a la psicóloga, porque estaba muy nerviosa y la niña se autolesiona; que cortó la psicóloga porque el informe que hizo no era correcto; que gana 1532 euros en 14 pagas; que ha pedido una adaptación de jornada para atender a su hija; que vive en DIRECCION002 en casa de sus padres; que pagan la hipoteca por mitad; que le da a sus padres por la comida una cantidad, y tiene unos gastos de unos 900 euros al mes; que hace las tareas escolares con la menor; que los martes y jueves siempre ve a la hija y no van a Guadalajara; que visitan esporádicamente a su pareja en Guadalajara; que un piso en DIRECCION005 cuesta unos 600 euros de alquiler; que iría con sus padres, que sólo tienen una habitación.

La psicóloga declaró ante la juzgadora a quo que ratificaba el informe, que ambos progenitores acudieron a una primera sesión, al estar en proceso de separación para atender a la menor que tenía miedos generalizados; que le pidieron opinión sobre el régimen de custodia y entendió que era más adecuada la custodia exclusiva materna, considerando la distancia a la que viven los padres, la relación con el padre de la menor que observó cómo la menor estaba anómalamente pendiente del padre cuando este estaba esperando fuera de la consulta; que evolucionó favorablemente la menor. Destacó que la menor refirió que cuando estaba con el padre estaba sobre todo con la familia paterna o con la pareja del padre. Refiere la psicóloga que los progenitores le dijeron que tenían un sistema de custodia exclusiva de la madre por acuerdo de ambos. Mencionó la alta conflictividad de los progenitores desaconsejando la custodia compartida. Indicó que la menor tiene mayor vinculación con la familia materna.

En esta alzada se entrevistó a la menor, la cual puso de manifiesto el afecto y seguridad que le daban sus progenitores, demandando una mayor relación con el padre, destacando al inicio del encuentro que tiene cuatro casas. La menor mencionó que va a tener un hermanito por parte de padre -apreciándose que la menor sitúa a su padre en DIRECCION006 antes que en DIRECCION002-. Se desprendió de la entrevista un correcto y positivo estado de la niña en el centro escolar, vinculando a la madre más con los límites y el apoyo escolar, y al padre con actividades lúdicas.

TERCERO.-La custodia compartida que el Código Civil se prevé en casos de consenso entre los progenitores; fuera de estos consensos ha de acordarse cuando se evidencie que constituye un beneficio para el menor vistas las circunstancias concurrentes. En el presente caso no se ha presentado un plan de coparentalidad, que aparece confuso en el entorno de un padre cuyo domicilio no ha quedado claro a esta Sala -parece que convive con su nueva pareja, con la que espera descendencia, y al tiempo parece que vive en DIRECCION002 con sus padres, en una casa con una habitación-. La relación entre progenitores se ha revelado muy conflictiva, con desacuerdos en niveles básicos como la ropa de la menor, de atención psicológica a la menor, de gestión del patrimonio común, y ha sido destacado el conflicto como elevado y como pernicioso para la menor -que parece estar en una tensión permanente de vigilancia a las reacciones del padre, y posible culpabilización a la madre-. El informe de la psicóloga que trató a la unidad familiar señala a la madre como figura de apego. Cualquiera que sea el domicilio del padre lo cierto es que exigiría un acercamiento al colegio de la niña, o un cambio de colegio de ésta. No se aprecia que el cambio de colegio pudiera aportar algo positivo a la menor, antes bien en la viviencia de ruptura de la familia el colegio se presenta como un pilar de apoyo notorio a la estabilidad de la menor. Tampoco parece viable, en la situación económica que se desprende de los progenitores, y en la situación del nacimiento de un nuevo hijo del padre, que éste pueda lograr una vivienda próxima al colegio de Rocío.

La Sala primera del Tribunal Supremo ha destacado las ventajas de la custodia compartida, pero siempre en el contexto de una avenencia y relación cordial entre los progenitores que no haga temer por una desatención al interés del menor ( sentencia 1.231/2024, de 3 de octubre recurso de casación. núm.: 4507/2023 o sentencia 1.341/2024, de 11 de octubre recurso extraordinario por infracción procesal y de casación. núm.: 6339/2023). No puede así decirse con carácter genérico, como razona la sentencia apelada al analizar la prueba, que el régimen de custodia compartida es el "normal y más idóneo para los menores", pues el régimen debe ser el que beneficie al menor, el que se revele óptimo en las circunstancias concretas del menor. Cuando hay conflictividad entre los progenitores y desacuerdos y desencuentros, debe analizarse si el cambio a este tipo de régimen será beneficioso para una menor que viene manteniendo un régimen de custodia exclusiva materna en un entorno familiar, escolar y físico estable que se remonta a su nacimiento, en cuya infraestructura parece estar superando las consecuencias de la ruptura de la unidad familiar estricta, con un centro de vida y desarrollo en las localidades de DIRECCION001 y DIRECCION005, mantenido. La alteración de la estructura de vida de la menor debe hacerse con sumo cuidado, teniendo en cuenta su reacción psicológica tras la ruptura, unida a la incertidumbre que genera la posible afectación ante la llegada de un nuevo hermano por parte de padre, progenitor con el que no se plantea por el momento que pueda vivir la niña de modo permanente, y ello dentro de una sensación expresada de falta de idea clara, como soporte necesario, de cuál es su propia vivienda familiar. No ha recogido la sentencia la notoria distancia y dificultades de tráfico en la llegada al Colegio por la menor desde los domicilios de la pareja de su padre o desde la vivienda de los abuelos paternos. No se ha analizado la viabilidad de que la menor pudiera vivir en ésta última vivienda una parte de su tiempo, a pesar de haberse mencionado que dicho inmueble tiene una sola habitación.

No compartimos así el razonamiento de la sentencia de primera instancia, decantándonos en beneficio de Rocío por mantener en este momento el régimen de custodia materna exclusiva, que obliga a fijar en esta alzada medidas definitivas relativas a los alimentos y visitas. No compartimos que, sin una seguridad plena, se someta a la menor a un cambio radical de vida en todos los ámbitos, cuando el actual no se ha probado que sea negativo para su desarrollo y el propuesto presenta diversas dificultades y ha sido rechazado por la especialista en psicología que trató a la menor y analizó a la familia.

En la imperatividad de un Ordenamiento como el nuestro, que ampara la concepción del menor como titular de derechos, y cuya opinión debe ser tomada en cuenta en la medida que le sea beneficiosa, no puede obviarse, ni por este Tribunal ni por los progenitores, que la menor ha demandado una mayor relación con el padre, relación que aparece positiva para el desarrollo de la niña y el logro de su estabilidad, por lo que ha de procurarse que el régimen de visitas y comunicaciones se fije con amplitud -aún a costa de una mínima alteración en los horarios de la menor en algunos momentos puntuales-.

El interés del menor, que debe guiar las decisiones que le conciernen, no se ha demostrado, en el presente caso, que pase por la fijación de una custodia compartida, respecto de la que no se dan las premisas para garantizar su éxito, insistiendo en que, muy al contrario las pruebas han desaconsejado tal custodia compartida pues el único informe profesional psicológico que obra en autos, desaconseja expresamente dicho sistema en el entorno de conflictividad analizado. Procede sin embargo dentro de la custodia exclusiva realizar un reajuste en las visitas y comunicaciones que amplíe la relación del padre con Rocío.

CUARTO.-Comenzando con la fijación del régimen de custodia y visitas procede señalar en beneficio de la menor el de guarda y custodia materna en beneficio de la menor, el cual concilia como se ha expuesto el interés de la menor en relación con el mantenimiento de su entorno, las ocupaciones de sus progenitores y la actual valoración de los datos con que se cuenta -sin perjuicio de los futuros acuerdos puntuales o definitivos que los progenitores, apreciando el desarrollo del que se establece, y considerando la opinión de la menor, puedan establecer, al ser la vida del menor un estado en constante evolución-

QUINTO.-En cuanto a la pensión de alimentos y uso del domicilio conyugal, según las pruebas documental y de interrogatorios practicadas, teniendo en cuenta la edad de la menor y los gastos ordinarios propios de una menor de dicha edad (con leves matices en actividades escolares o atención médic), y teniendo en cuenta los ingresos de sus progenitores, cuya proporcionalidad aproximada se podría encontrar en 40/60, considerando que el padre venía abonando 250 euros, teniendo en cuenta que el padre va a aportar el uso del domicilio familiar en DIRECCION001 a la madre y a la hija hasta la mayor edad de Rocío, apreciados los gastos de hipoteca, IBI y Seguro -que deberán asumir en el futuro por mitad-, teniendo en cuenta el gasto de comunidad de propietarios -que asumirá la madre- (siendo procedente la indicación de tales cuestiones patrimoniales en relación con el uso del inmueble y el beneficio de la menor), y teniéndose también en cuenta que los gastos extraordinarios se abonarán al 50% por conformidad en este punto -pero excluyéndose algunos de los propuestos como tales por la madre-, apreciando los desplazamientos del padre, su solución habitacional que exigirá una contribución, y la proxima llegada de un hijo que parece tener solución habitacional, apreciando que los gastos de hipoteca, IBI y seguro de hogar pasan a pagarse por mitad por los propietarios de la vivienda familiar, unido a la fala de gastos significativos de la niña distintos a una menor de su edad que acude a un centro público de enseñanza, consideramos que resulta ajustado establecer a cargo del padre una pensión mensual de 350 euros mensuales a favor de su hija Rocío, que será actualizado con el IPC del año anterior llegado el 1 de febrero de cada año venidero. Tal como hemos razonado resulta prioritario al interés de la menor mantener su entorno mientras se mantengan las actuales circunstancias. Alcanzada la mayor edad por Rocío madre e hija deberán abandonar la vivienda, bajo posible lanzamiento, y todo ello sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar los litigantes.

En cuanto a los gastos extraordinarios no incluirán los propios del inicio del año escolar -matrículas, libros, uniformes, material escolar- ni las actividades extraescolares habituales de la menor -danza-, y sí los médicos, oftalmológicos, de logopedia y odontológicos necesarios y no cubiertos por el seguro de salud, clases de inglés, viajes escolares, y en general aquellos necesarios e imprevisibles. Los cambios de centro escolar que generen incremento de gastos ordinarios deberán abordarse a través del acuerdo o de la modificación de medidas.

SEXTO.-Costas. Estimándose en parte el recurso de apelación no procede imponer las costas procesales causadas, de este procedimiento, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,