PRIMERO.- PLANTEAMIENTO BÁSICO
I.-DOÑA Martina --de soltera Apolonia-- (en adelante DOÑA Martina), nacida el NUM000 de 1995, y DON Jose Luis (a partir de ahora DON Jose Luis), nacido el NUM001 de 1981, contrajeron matrimonio el 19 de julio de 2014 del que nacieron en España Nieves (en adelante, Nieves), el NUM002 de 2014,y Magdalena (en adelante, Magdalena) el NUM003 de 2016.
El matrimonio fue disuelto por la sentencia número 475/2017, de 13 de diciembre de 2017, del Juzgado de Primera Instancia número 23 de Madrid, dictada en su procedimiento número 2017.604. Esta sentencia dictada en un procedimiento de común acuerdo incluyó un convenio regulador datado el 1 de julio de 2017, que en lo que a este recurso afecta establecía la guarda y custodia de Nieves y Magdalena, monoparental, a cargo de DON Jose Luis, siendo compartida la patria potestad.
Las menores con la madre se trasladaron a DIRECCION000, provincia Satu-Mare, Rumanía, donde Nieves y Magdalena se encuentran escolarizadas. Actualmente residen allí con el padre y las familias materna y paterna, continuando sola en España la progenitora. Las menores viven en Rumanía desde el 3 de marzo de 2023.
II.-Ésta presentó demanda de modificación de medidas fechada el 31 de enero de 2024, exponiendo además del miedo que le habría inspirado el padre de sus hijas, lo que sigue:
"Respecto a la PATRIA POTESTAD,habida cuenta de que el padre reside actualmente en Rumanía, procede que se otorgue el ejercicio exclusivo de la misma a la madre.
No hay que olvidar que el padre se encuentra residiendo en Rumanía, y ésta circunstancia dificulta el ejercicio efectivo de la patria potestad, toda vez que existen multitud de gestiones y trámites relacionados con la patria potestad que requieren la presencia física de los progenitores para llevarse a cabo".
"En cuanto a la GUARDA Y CUSTODIAde las hijas comunes, esta parte solicita que se acuerde que la misma se atribuya a la madre.Desde el nacimiento de las niñas ha sido siempre mi mandante la que se ha encargado de su cuidado: comprarles ropa, bañarlas, cuidarlas, ayudar con los deberes, llevarlas al médico, asistir a las reuniones escolares y hablar con los profesores. El padre nunca se ha implicado; no obstante, cuando ambos estaban trabajando, contaron con la ayuda de los abuelos paternos, que convivían con el matrimonio, para llevar y recoger a las niñas del colegio.
Por otro lado, toda vez que las menores siempre han residido en España, producido el cambio de residencia del padre a Rumanía, ya que mi mandante sigue residiendo en nuestro país y en el mismo domicilio en el que han venido residiendo las menores, entendemos obvio que es la madre quien debe ostentar la custodia de las hijas comunes y que éstas puedan regresar a su entorno: a su domicilio, con su progenitora que es quien las ha cuidado desde su nacimiento, a su colegio y con sus amigos, etc.
Reiteramos que aunque haya una sentencia de divorcio de mutuo acuerdo que otorgaba por convenio entre las partes la guarda y custodia al padre, Doña Martina nunca abandonó la vivienda familiar desde el nacimiento de sus hijas y siempre convivió con éstas, estando además el contrato de alquiler de la vivienda a su nombre (...).
A mayor abundamiento de lo expuesto, el comportamiento del padre es perjudicial para las menores, al haber cambiado la residencia de éstas a un país que es extraño para ellas, con un idioma extraño, haciendo que no pudieran estar con su madre (...) al haberlas matriculado en una escuela donde se habla un idioma que ni tan siquiera conocen.
Y aunque las medidas paternofiliales contenidas en la sentencia de divorcio nunca se llevaron a efecto, lo cierto es que en el convenio regulador de divorcio aparece claramente que 'Si alguno de los progenitores deseara cambiar de residencia o tuviera que hacerlo por motivos profesionales, ambos cónyuges convienen que habrá de notificárselo al otro de forma fehaciente, comprometiéndose a revisar y proceder a la modificación del régimen de visitas. Ambos progenitores convienen en que no podrán trasladarse fuera del territorio nacional en compañía de las hijas habidas en el matrimonio sin consentimiento expreso del otro progenitor, o en su defecto, de autorización judicial'".
"En cuanto al RÉGIMEN DE VISITASa favor del progenitor no custodio, habida cuenta de que éste se ha marchado a vivir a Rumanía y le sería imposible cumplir un régimen de visitas frecuente, esta parte solicita que se establezca uno consistente en la mitad de las vacaciones de Navidad y un mes en verano, que deberá desarrollarse en España, no pudiendo salir del país las menores si no es con autorización expresa de ambos progenitores".
"En cuanto a la PENSIÓN ALIMENTICIA,esta parte solicita que se establezca la cantidad de TRESCIENTOS (300.-) EUROS (...)".
Se opuso el 5 de julio de 2024 a la demanda DON Jose Luis, aduciendo:
"Es la demandante quien no ha cumplido con las obligaciones establecidas en el convenio regulador, tanto en lo referente a abonarla pensión alimenticia, comolo relativo a abandonar el domicilio familiar y tener asimismo un régimen de visitacon las menores.
Es llamativo que después de haber transcurrido siete años desde que se divorciaron, no habiendo cumplido lo establecido en el Convenio firmado de común acuerdo por ambos ahora se pretenda modificar la sentencia dictada.
Esta parte otorga nula credibilidad a lo relatado por la demandante, es cuanto menos extraño que tenga un 'terror continuo' por el comportamiento de su ex marido, y a pesar de ello siga en la misma casa con él.
Incluso cómo es posible que consintiera un convenio consistente en otorgarle la guarda y custodia de sus hijas.
La demandante hace continua referencia a dichos procedimientos penales, obviando intencionadamente que todas, se archivaron. No es cierto, en absoluto que tuviera miedo del ahora demandado y eso le llevase afirmarla demanda de divorcio. Si ello fuese cierto, extraña soberanamente que no quisiera abandonar la vivienda como ella misma acordó y firmo, y es mas, dejase a sus propias hijas en manos de su marido".
"En ningún momento, el padre 'arrancó' a las menores de su entorno, dado que fue la propia madre quien ha llevado a sus hijas en Rumania, teniendo un vuelo de ida acompañada de las dos menores en fecha de 03 de marzo de 2023, conociendo y consintiendo que las menores se quedaran en Rumania,habiendo, incluso solicitado al demandado que comprase el billete de avión. Se aporta el billete de avión a nombre de la madre y las hijas como documento numero 2.
Es digno de reseñar que, doña Martina, el día 17 de julio de 2023 firmó la escritura de consentimiento y apoderamiento,es decir mucho antes del día 17 de diciembre de 2017 cuando realmente ha sido dictada la sentencia de divorcio. Se adjunta la escritura de consentimiento y apoderamiento a favor del padre para poder viajar acompañado de las menores, como documento número 3.
Además han sido los dos progenitores, de común acuerdo, los que decidieron matricular a las niñas en el colegio de la localidad de DIRECCION000, provincia Satu-Mare, estando ---la madre-- en todo momento informada y consintiendo el cambio de domicilio de éstas, consintiendo que las niñas empezaran el nuevo año escolar en Rumania. Como hemos afirmado anteriormente, es el padre y sus abuelos paternos quienes siempre se han encargado del cuidado de las menores.
Y dado que mi cliente tiene una vivienda en Rumania, herencia por parte de sus padres, y además se encuentra trabajando allí, ha decidió --de común acuerdo con la madre-- irse a vivir allí junto con las dos hijas.Situación más que conocida y consentida por parte de demandante. Se aporta el contrato de compra-venta del piso y el contrato de trabajo como documento numero 4 y 5.
Es digno de resaltar quela madre conoce el domicilio de mi patrocinado, conoce perfectamente dónde se encuentra las niñas, en todo momento, dado cada verano las niñas pasaba las vacaciones en Rumania, no han perdido las raíces con el país, son conocedoras del idioma, las costumbres, tiene amigos en el pueblo con quien jugar y están totalmente integradas en su nuevo entorno.
Además mi mandante, nunca ha impedido que madre e hijas mantengan relación a través de llamadas telefónicas a diario. Las niñas están bien cuidadas, integradas, tienen médicos de familia y médicos de especialidades en oftalmología y llevan un seguimiento continuo como se puede comprobar con la documentación que se detallará a continuación. Se acompaña también documentación relativa a la situación material, afectiva, el desarrollo físico, el aprendizaje enseñanza, así como datos psicológicos, de capacidad y de entendimiento, el nivel de desarrollo de la memoria, enseñanza y afectividad, como también la conducta de las dos menores.(...)
Por todo lo relatado por parte de la demandante, se desprende que era conocedora de que sus hijas cambiarían de domicilio y se quedarían con el padre en Rumania, ya que hablaba a diario con ellas por teléfono pero también mi mandante la informó de forma fehaciente con el referido cambio, cosas que la Sra. Martina accedió y viajo a Rumania con ellas.
Afirma la demandante que la hija mayor Nieves está en tratamiento neurológico en el Hospital 12 de octubre, por unos problemas de retraso de aprendizaje, dislexias y por haber venido padeciendo episodios de desconexión. INCIERTO. El centro escolar donde esta inmatriculada la niña, en el informe de caracterización psico-pedagógico, se afirma que: 'la niña enfrenta unas dificultades menores de lenguaje, siendo inscrita en actividades de logopedia, y que los progresos realizados en esta dirección son visibles. También, tiene una buena capacidad de aprendizaje y un potencial creativo alto'.En los informes para cada hija menor se hace referencia que la madre nunca se ha presentado al centro escolar, para que interesarse por los resultados de éstas, que es el padre y la abuela que tiene un contacto directo y constante con el centro escolar".
"En ningún momento la madre ha manifestado interés en ver a las niñas. Ya desde el mes de julio del año pasado, nunca las visitó, nunca ha cumplido con el régimen de visitas, nunca se ha interesado por los logros personales y escolares de sus proprias hijas,y así se refleja en los informes psicosocial realizados por el centro escolar de las menores.
Es totalmente falso que el padre impide la comunicación de las menores con la demandante, ella tiene la posibilidad de llamar libremente, en un horario decente para poder hablar con sus hijas. Nunca lo ha intentado, ni lo ha hecho".
III.-La sentencia número 352/2024, de 26 de septiembre de 2024, del Juzgado de Primera Instancia número 23 de Madrid, dictada en su procedimiento número 2024.239, dio respuesta a la solicitud de modificación del siguiente modo:
"Ha de reproducirse en esta resolución el apartado de hechos probados del auto de fecha 9 de mayo de 2024 recaído en el juicio verbal nº 112/24 sobre declaración de ilicitud de traslado de menores, por tratarse de la misma situación fáctica que la contemplada en este litigio:
'Que del matrimonio celebrado en Rumanía, de donde son naturales las partes, el día 19 de julio de 2014, han nacido en Madrid dos hijas llamadas Nieves ( NUM002 de 2014) y Magdalena ( NUM003 de 2016).
Que por sentencia de fecha 13 de diciembre de 2017 del procedimiento de mutuo acuerdo nº 604/17 se decretó el divorcio de los litigantes y se homologó el convenio regulador en el que se pactaba que la custodia de las hijas menores se atribuía al padrey se establecía un régimen de visitas a favor de la madre, concediendo al padre y a las hijas el derecho de uso de la vivienda familiar sita en la DIRECCION001 de Madrid.
Que incluso antes de dictarse la indicada sentencia de divorcio, se convino por las partes y por el bienestar de las hijas la vuelta a la vida en común sin que haya mediado un cese efectivo de la convivencia hasta que en el mes de julio de 2023 las menores se han trasladado a Rumanía donde ha sido escolarizadas y residen en compañía del padre. La madre acompañó a las menores, al padre y a los abuelos paternos a Rumanía en el mes de julio de 2023 y en agosto regresó a España para incorporarse a su puesto de trabajo,quedando las menores en aquel país, trasladándose el padre a residir en el mismo
(...)
Que con fecha 17 de julio de 2017 la esposa otorgóante el Notario de DIRECCION002 D. Carlos Molinuevo Gil de Vergara, con el nº 1416 de orden de su protocolo, escritura de consentimiento y apoderamiento en la que prestaba su consentimiento y autorización a fin de que sus hijas puedan viajar libremente y en compañía de su padre desde España hasta Rumanía y viceversa, o por cualquier territorio de la Unión Europea(...) apoderando asimismo a Jose Luis para realizar en nombre y representación de la otorgante cuantos trámites, actos, gestiones, instancias, manifestaciones, solicitudes y actuaciones en general sean necesarias o convenientes a los efectos de obtener un permiso o visado que corresponda para tales viajes, en especial la obtención de pasaportes y documentación para viaje, extendiendo el apoderamiento para que pueda realizar cualquier acto relacionado con el bienestar de las menores, para obtener tarjeta sanitaria, escolarización, ayudas y subvenciones escolares del Estado rumano,pudiendo recibir el padre o madre las cantidades que procedan, pudiendo por sí solo el padre y en nombre de la madre, inscribir a las menores en cualquier colegio, cursos, escuelas, talleres, cursos auxiliares o complementario (piscinas, cursos de piano, música, etc.).
Que con fecha 3 de septiembre de 2023 la demandante denunció en la Comisaría de Policía de DIRECCION003 que esa mañana había tenido una discusión con su pareja en la que fue insultada y amenazada por Jose Luis. Dicha denuncia dio lugar a la incoación de las diligencias previas nº 1.159/23 del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 10 de Madrid que ha dictado auto de sobreseimiento y archivo de las actuaciones de fecha 13 de septiembre de 2023 por no resultar debidamente acreditada la perpetración de infracción penal alguna, existir versiones contradictorias y no haber ningún elemento objetivo que avale o corrobore la versión de la denunciante'.
Se ejercita por la demandante la acción de modificación de medidas prevista en el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil solicitando que se le atribuya el ejercicio exclusivo de la patria potestad y la custodia de las hijas, estableciendo un régimen de visitas con el padre,que se ha marchado a vivir a Rumanía, consistente en la mitad de vacaciones de Navidad y un mes a elegir entre los meses de julio y agosto, debiendo cumplirse en España, así como una pensión de alimentos de 300 euros, a razón de 150 euros por cada hija, revisable anualmente conforme a las variaciones del IPC que publique el INE, siendo satisfechos por mitad los gastos extraordinarios, y la atribución del uso de la vivienda familiar de la DIRECCION001 a su favor y el de las hijas menores".
"(...) si bien es cierto que ha cambiado la situación que hubo de ponderarse en el momento de pactarse la custodia a favor del padre, sin el traslado de residencia de las hijas a Rumanía, no lo es menos que de lo actuado no se demuestra que haya mediado la 'alteración sustancial de circunstancias' que requieren los arts. 90 y 91 del Código Civil para el éxito de la pretensión modificativa que ejercita la actora y que se circunscribe a la concesión a su favor de la custodia de las hijas con los efectos que conllevaría tal declaración. Constituyendo, por tanto, la protección integral de las menores un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial, no se considera idóneo el cambio de custodia, tanto menos si las menores se encuentran debidamente escolarizadas en Rumanía y reciben en ese país todas las atenciones que precisan, tanto en el aspecto sanitario y educacional como en el afectivo por residir no solo con el progenitor masculino sino también con toda la familia paterna y materna extensa.
Ninguna ventaja podría reportar en este momento el establecimiento de una custodia a favor de la madre, quien consintió que las niñas pasaran a residir en Rumanía y facilitó su matriculación según consta de lo actuado en el procedimiento nº 112/24,sin que, por lo tanto sea precisa la práctica de la prueba pericial que solicita y que ha sido denegada puesto que ni es preceptiva ni se estima que en este caso sea necesaria.
Por último, el hecho nuevo alegado en el acto de la vista consistente en el despido de la actora de su trabajo el pasado 10 de julio percibiendo un subsidio de desempleo de 900 euros mensuales es irrelevante para el objeto de la pretensión,siendo de destacar que ha viajado en junio y en el presente mes de septiembre a su país de origen para conocer a los profesores de sus hijasen la presentación del curso, lo que evidencia el mantenimiento de la vinculación con las mismas, quienes se verían privadas, de accederse a lo solicitado, de la compañía, ayuda y auxilio que les proporciona el entorno familiar materno y paterno del que carecen en España donde la madre vive sola y sin familiar alguno.
Si bien la desestimación de la demanda implica el rechazo de todas las pretensiones deducidas por la madre, no puede desconocerse el nuevo estado de cosas que ha supuesto el cambio de país de las menores y la permanencia de la madre en España, de tal manera que es preciso articular una serie de medidas a fin de regular las relaciones y comunicaciones de las hijas con dicha progenitora,que se detallan en la parte dispositiva de esta resolución y que se consideran las más adecuadas para el interés de las menores, de protección prevalente.
Este régimen de visitas, que deberá cumplirse con los máximos criterios de flexibilidad, conlleva que sean de cuenta de ambos progenitores los gastos de desplazamiento de las hijas, esto es, los billetes de avión u otro medio de transporte y costes adicionales como comida, desplazamiento al aeropuerto o estaciones y análogos, siguiendo las indicaciones de la sentencia de 26 de mayo de 2014 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por cuanto que es esencial, en interés de las menores, que el sistema de estancias no venga dificultado por cuestiones económicas, tanto menos si ambos progenitores disponen de solvencia suficiente para sufragar por mitad los traslados de ida y vuelta entre España y Rumanía.
Esta medida no es contraria al principio de congruencia del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al tratarse de una decisión intermedia y ecléctica que por afectar al derecho de las menores se convierte en una cuestión de orden público, 'ius cogens' o derecho necesario en la que el tribunal no viene rigurosamente vinculado, a diferencia de la mayoría de las materias de derecho privado, por los principios dispositivo o de rogación que rigen el proceso civil.
Por otro lado, se mantiene la pensión de alimentos pactada en el convenio regulador homologado en la sentencia de divorcio por importe de 200 euros mensuales, a razón de 100 euros por cada hija, que deberá hacer efectiva la madre con carácter anticipado,dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la entidad y cuenta bancaria que designe el padre, siendo tal cantidad actualizable anualmente, con efecto de uno de enero de cada año, en proporción a la variación que experimente el Índice Nacional General de Precios al Consumo en el período de diciembre a diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pueda sustituirle.
De igual modo, continúa la distribución del pago al 50% de los gastos extraordinarios, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, tales como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el Sistema Público de la Salud, así como las actividades extraescolares no previstas, requiriendo para su realización la previa consulta y conformidad".
El fallode la sentencia se manifestaba del siguiente tenor:
"Desestimar la demanda de modificación de medidas interpuesta por Martina y absolver a Jose Luis de las pretensiones formuladas en su contra, sin hacer un especial pronunciamiento sobre las costas procesales.
Fijar el siguiente régimen de visitas de las hijas con la madre:
A falta de acuerdo, la madre podrá estar con las menores cualquier fin de semana en periodos lectivos para lo cual deberá trasladarse a Rumanía, preavisando al padre con al menos 10 días de antelación.Dicha estancia se llevará a cabo desde el viernes a la salida del colegio, donde la madre recogerá a las niñas, hasta las 20 horas del domingo que deberá reintegrarlas en el domicilio en que residan con el padre, todo ello en Rumanía durante el curso escolar.
A falta de acuerdo, las vacaciones escolares de Navidadse dividen en dos periodos; el primero, desde las 17 horas del día siguiente del inicio de las vacaciones hasta las 20 horas del día 30 de diciembre y el segundo desde dicho día y hora hasta las 18 horas del día 6 de enero, eligiendo el padre en los años impares y la madre en los pares, pudiendo llevarse a cabo la estancia de la madre fuera de Rumanía.
A falta de acuerdo, las vacaciones de Semana Santalas pasarán por completo las menores en compañía de la madre en los años pares y con el padre en los años impares,pudiendo llevarse a cabo la estancia de la madre fuera de Rumanía.
A falta de acuerdo, las vacaciones escolares de verano,que comprenden los meses de julio y agosto, permanecerán las menores un mes con cada progenitor, correspondiendo el mes de julio de los años pares al padre y el mes de agosto a la madre y viceversa en los años impares, pudiendo llevarse a cabo la estancia de la madre fuera de Rumanía.
La madre deberá informar al padre del país y dirección en que se encuentran las menores cuando le corresponda la estancia.
En todo caso, las entregas y recogidas de las menores habrán de llevarse a cabo en el domicilio en que residan con el padre en Rumanía.
Los gastos de los viajes que deban realizar las menores con ocasión del cumplimiento del régimen de visitas señalado a favor de la madre, tales como billetes de avión u otro medio de transporte y costes adicionales como comida, desplazamiento al aeropuerto o estaciones, se satisfarán al 50%".
Con carácter previo a la deliberación, votación y fallo, Nieves y Magdalena, fueron exploradas por la Sala y el Ministerio Fiscal, revelando ambas (niñas muy correctas, reflexivas y razonables) su deseo de que su madre viviera con ellas y su padre en Rumanía (es decir, todos juntos) así como que no siendo así, en la elección de residir en España con ella o en Rumanía con su padre y las familias de los dos, optaban por lo segundo sin género de duda.
SEGUNDO.- REVISIÓN DE LAS JURIDICIDADES CUESTIONADAS
I.-SOBRE LA ALTERACIÓN SUSTANCIAL DE LAS CIRCUNSTANCIAS
Enuncia el arábigo 3, párrafo I,del artículo 90 CC , que "las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán se modificadas judicialmente (...) cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges".De forma complementaria el artículo 91.I CC advierte que "(...). Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias".
Sobre esta variación, entre muchas la SAP Madrid, Sección 22.ª, 123/2020, de 18 de diciembre de 2020 (recurso número 2019. 1319), recordaba:
"La jurisprudencia y la pacífica interpretación doctrinal requiere para que prospere la acción de modificación de medidas la concurrencia de los siguientes requisitos:
a) Que se haya producido, con posterioridada dictarse la resolución judicial que la sancionó.
b)Que dicha modificación o alteración, sea sustancial,esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas.
c)Que tal cambio sea estable o duradero,con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.
d)Que la repetida alteraciónsea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación,por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas".
La algo más reciente sentencia número 952/2023, de 15 de diciembre de 2023, de la misma Sección 22.ª (recurso 2022. 181) lo sintetizaba con estas palabras:
"Para la modificación de medidas adoptadas por sentencia, es necesario que se den los requisitos jurisprudenciales establecidos (...):
1.ºQue haya existido y así se acredite, una modificación o alteraciónde las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción.
2.ºQue dicha modificación o alteración sea sustancial,de tal importancia que haga suponer que, de haber existido(...) al momento de la separación o el divorcio, se habrían adoptado medidas distintas,al menos en su cuantía si se trata de prestaciones económicas.
3.ºQue tal alteración no sea esporádica o transitoria, sino que presente caracteres de estabilidad o permanencia.
4.ºQue la referida modificación o alteración no haya sido provocada o buscada voluntariamenteo de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras que resulten más beneficiosas para el solicitante.
Por tanto, la razón de ser del proceso de modificación es realizar un juicio comparativo entre dos momentos, el de la sentencia que fija las medidas y el de la demanda, en que se pide su modificación (...)".
A diferencia del criterio de la resolución recurrida, la Sala sí considera que, trasladadas las dos menores Nieves y Magdalena a DIRECCION000 (Rumanía) con su padre y sus abuelos, y escolarizadas allí, sí ha mediado alteración sustancial de circunstancias. La distancia que media por carretera entre DIRECCION000 y Madrid es de aproximadamente 2800 km.
II.-SOBRE EL BIEN DE LAS MENORES Nieves Y Magdalena
El artículo 2. 1de la Le y Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (LOPJM), modificado por la LO 8/2015, de 22 de julio , determina que "todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado.En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten (...) los Tribunales (...) primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir".
El arábigo 2añade: "a efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor,se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales (...):
a) La (...) satisfacción de sus necesidadesbásicas, tanto materiales (...) como emocionales y afectivas.
b)(...)
c)(...) se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivopara el menor. (...)
d)(...)".
Escolarizadas la niñas en Rumanía, con buen aprovechamiento, integradas familiar y amicalmente, la Sala estima que su bien en ningún caso pasaría por regresar a Madrid más de dos años y medio después de establecerse en DIRECCION000. La medida, además de contravenir la adaptación a aquella ciudad, comportaría daño a la estabilidad.
De modo firme el artículo 2.3 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, advierte que entre los elementosque deberán ponderarse en la aplicación del interés superior del menorse encuentra
"d)La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro".
III.-SOBRE EL DESEO DE Nieves Y Magdalena
Estatuye el artículo 2.5 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor --LOPJM-- que
"Toda resolución de cualquier orden jurisdiccional y toda medida en el interés superior de la persona menor de edad deberá ser adoptada respetandolas debidas garantías del proceso y, en particular:
a) Los derechos del menor a serinformado, oído y escuchado,y a participar en el proceso de acuerdo con la normativa vigente".
Y la normativa vigente,explicitada entre otros en el artículo 159 CC, dice así:
"Si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el Juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los hijos menores de edad. El Juez oirá, antes de tomar esta medida, a los hijos que tuvieran suficiente juicioy, en todo caso, a los que fueran mayores de doce años"
Doce años a los que se vuelven a referir los artículos 156.III, 172, 173, 176 bis, 177, 178 y 223, todos del CC.
El artículo 9 LOPJM complementa a modo de corolario, del modo siguiente:
"1. El menor tiene derecho a ser oído y escuchado(...) en cualquier procedimiento(...) judicial(...) que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez.(...)".
En este caso la voluntad plasmada en la entrevista o exploración tanto de Nieves como de Magdalena ha sido inequívoca y redundante en el sentido de la resolución que se adopta, no accediéndose al cambio de guarda monoparental interesado por la progenitora, con desplazamiento de las niñas de nuevo a Madrid.
III.-SOBRE OTRAS CRÍTICAS DEL RECURSO DE DOÑA Martina
A.- La anterior residencia de las menores en España, en que contaban con escolarización en el Centro DIRECCION004 y asistencia médica, se perdería si las niñas no volvieran.
Se trata de las mismas escolarización y asistencia médica con que cuentan en Rumanía.
B.- Falta de consentimiento de DOÑA Martina para el traslado de las menores a Rumanía.
No se compadece con el hecho de que las niñas viajaran a aquel país con la madre, yendo el padre después.
C.- El traslado de las menores a este país de la Unión Europea (entrada en la misma en 2007) habría privado a las hijas del contacto con la madre, que sería su cuidadora principal.
(a) Otro tanto sucedería si las menores se trasladaran a España, si bien el vínculo perjudicado sería ahora el de las niñas con su progenitor. Tanto si se adoptase la decisión propugnada por la madre, como si se mantuviera el statu quo,uno de los vínculos paterno y materno filiales se vería afectado.
(b) De la prueba practicada no se desprende que la madre fuese la cuidadora principal.
D.- El padre no cuidaría a las menores en Rumanía.
No se desprende la afirmación de la exploración realizada a Nieves y Magdalena el viernes, 11 de julio de 2025.
E.- Falta de motivación suficiente de la sentencia apelada.
No se comparte la crítica. A esta conclusión se llega en vista de la transcripción de la parte esencial de la sentencia (que revela a las claras los criterios determinanteso fundadores),y la línea exegética extractada en los siguientes pronunciamientos clásicos del Alto Tribunal y el Supremo intérprete de la Constitución, pronunciamientos secundados por muchos más:
En palabras de la STS 1.ª 15.II.1995: "(...) los parámetros admisibles que miden la existencia de la motivación se mueven entrela exhaustividad yla suficiencia,sin que existan módulos rígidos que establezcan de manera uniforme el grado de motivación (...)" ( STS 1.ª 15.II.1995).
La "exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundadores de la decisión, es decir, la 'ratio decidendi' que ha determinado aquélla ( SS.TS 1.ª de 29 de abril de 2008 , 22 de mayo de 2009 y 9 de julio de 2010 )"( STS 1.ª 19.VIII.2013, en sintonía con la 1.ª 4.I.2013).
En sintonía, "la exigencia de motivacióndel artículo 120.3 CE (...) no comporta un paralelismoservil del razonamiento que sirve de base a la sentencia con el esquema discursivo de los escritos de alegacionesde las partes, ni implica una argumentación pormenorizada de todos los aspectos planteados por los litigantes, bastando con que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión". ( STC 109/1992, en línea con la STC 25.VI.1996).
No concurre falta de motivación cuando no existe un pronunciamiento expreso de las excepcionesenarboladas por el demandado, dado que las mismas deben tenerse por rechazadas( STS 1.ª 4.VII.1988).
El recurso de apelación debe pues decaer.
TERCERO.- COSTAS
Con carácter general,en primera instancia las mismas se regulan en una gavilla de artículos de la LEC, cuyo epicentro se encuentra en el 394. El criterio del vencimiento se da la mano allí con otros dos complementarios, también postulados por nuestra Ley adjetiva: el de la "compensación de costas"(GUASP DELGADO) para cuando las pretensiones no resultaran íntegramente estimadas, y el de la "temeridad".Anudando los tres, concluye la norma, "las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones", "salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho";ambas citas del artículo 394.1.I.
Por su lado el artículo 398.1 reenvía cuando determina que en el "recurso de apelación, en cuanto a las costas del recurso, se aplicará lo dispuesto en el artículo 394".
Con carácter especial,empero, la jurisprudencia y nuestra mejor doctrina han venido entendiendo en el curso de los años que en el ámbito procesal de este ordenamiento jurídico en buena medida semipúblico, en que las dudas de hecho y/o derecho constituyen a veces una constante, procede arrumbar el criterio del vencimiento no imponiéndolas a ninguna de las partes salvo que en alguna haya concurrido temeridad, temeridad que en estos autos no ha sido apreciada.
FALLO
