Sentencia Civil 263/2026 Audiencia Provincial Civil nº 24 de Madrid, Rec. 1104/2024 de 01 de junio del 2026

PRIMERO. -Son antecedentes relevantes para la resolución del presente recurso de apelación:

1.Mediante sentencia de fecha 24 de mayo de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Majadahonda fue acordado el divorcio del matrimonio integrado por D. Ángel Jesús y Dª Justa, estableciendo, por cuanto aquí interesa, entre otras medidas inherentes a dicho pronunciamiento: "La guarda y custodia de los menores se atribuye a la madre por acuerdo de los cónyuges, si bien fijan la intención de la provisionalidad de tal custodia, debiendo progresivamente llegar a un sistema de guarda y custodia compartida a concretar en los próximos meses. Para ello se fija la supervisión familiar y de régimen de visitas por los servicios sociales adscritos al Ayuntamiento de DIRECCION000". Dicha sentencia fue complementada por auto de fecha 28 de octubre de 2021 disponiendo en su parte dispositiva: "a continuación de la expresión "...adscritos al Ayuntamiento de DIRECCION000", debe añadirse lo siguiente "así como la intervención de la fundación DIRECCION001".

2.D. Ángel Jesús presentó demanda de modificación de medidas frente a Dª Justa, en la que en síntesis solicitaba el establecimiento de la custodia compartida.

3.Dª Justa se opuso a la demanda y solicitaba el mantenimiento de la custodia materna.

4.El Ministerio Fiscal contestó a la demanda solicitando que se dicte Sentencia de conformidad con lo probado y acreditado en autos.

5.La sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda de modificación de medidas acordando: 1) Mantener durante los primeros cuatro meses siguientes a la sentencia de modificación de medidas aquellas establecidas en la sentencia de divorcio de 24 de mayo de 2021 en los números 3 a 5, debiendo entenderse suprimido el extremo relativo a la provisionalidad y cambio progresivo hasta llegar a un sistema de guarda y custodia compartida así como de la supervisión. 2) A los cuatro meses la guarda y custodia de los hijos menores se atribuye al padre, con un régimen de visitas a favor de la madre durante fines de semana alternos, con establecimiento de una pensión de alimentos a cargo de Dª Justa de 500 € mensuales, actualizables, para cada uno de los hijos, contribuyendo ésta a los gastos de educación y extraordinarios en un 70% y D. Ángel Jesús en un 30%. 3) A los ocho meses, la guarda y custodia de los menores se atribuye al padre, con establecimiento a favor de la madre de régimen de visitas en fines de semana alternos en los mismos términos que el anterior y vacaciones en esencia por mitad, fijando idéntica pensión de alimentos a cargo de la madre y distribución de los gastos extraordinarios en los términos expuestos en la anterior etapa. 4) Acuerda la intervención y seguimiento de los servicios sociales durante todo el periodo con el fin de elaborar un plan singularizado de intervención con la familia que aborde una transición adecuada de la custodia materna a paterna, desarrollando habilidades en el padre para recuperar la relación con sus hijos y permitir el desarrollo adecuado de la personalidad de los menores, desarrollando en ambos progenitores una conciencia, por el bien de sus hijos de mantener una buena relación con ambos progenitores, e interviniendo con los menores para que su adaptación a las nuevas circunstancias sean las más adecuadas. Se habrán de emitir informes cada cuatro meses sobre el cumplimiento de los progenitores que habrán de remitirse al Juzgado y al Ministerio Fiscal.

Destaca la alta conflictividad familiar, con procesos de todo orden, tanto de familia penales, archivados, entre las partes. Asimismo, pone de relieve la frontal oposición de los menores a la relación con el padre y una inexistente relación entre los padres. Otro punto que debe ser destacado es la escasa o en algunos aspectos inexistente eficacia de lo resuelto. Se dictó auto, en el año 2018, de medidas provisionales en el que se acordaba la custodia compartida que no debió cumplirse toda vez que dio lugar a un auto de ejecución en el que no se acordaba la ejecución sino la derivación a un mecanismo de intervención. Más adelante se acordó, sentencia, la custodia compartida en meses que tampoco se cumplió. Por último, destaca el ingente documental aportada y la intervención, desde el procedimiento de divorcio de múltiples profesionales, privados y públicos, que han emitido informes periciales en relación con la materia objeto del pleito, poniendo de manifiesto igualmente las conclusiones contradictorias en algunos aspectos de los mismos.

Valorando los informes aportados concluye que no concurre ninguno de los parámetros de valoración que permitirían adoptar la custodia compartida, en cuanto las relaciones son inexistentes, los informes indican que la madre está influyendo negativamente de modo constante en contra del padre, que no hay en suma una relación de mutuo respeto entre los mismos. Todos los informes, a excepción del privado y el de la trabajadora social, coinciden en señalar que la causa de la mala relación de los menores con su padre es la influencia de la madre. Esta situación, según los informes coincidentes, en particular de los psicólogos adscritos, estaría dañando los menores. Ello indica con claridad la conveniencia de no mantener la custodia materna. De los criterios jurisprudenciales, tan sólo constaría la concurrencia de los deseos manifestados por los menores, que considera está viciada por la manipulación. En relación con las habilidades del padre, en consideración que parece relevante, dadas las circunstancias actuales en las que la relación con el hijo menor se encuentran en su peor momento y según deduce de la prueba existe una situación posiblemente irreversible. En el juicio valorativo de la custodia paterna resultaría que el padre no gestiona las relaciones con sus hijos de modo adecuado, habiéndose materializado la ruptura y posiblemente, llegado a una situación difícil de revertir. Considera sin embargo a la vista del informe más objetivo y actual del psicólogo adscrito que es la mejor opción de custodia es la paterna. No obstante, considera que, a fin de reconducir esas habilidades, dando al padre la oportunidad de acudir, con la intervención de servicios sociales, a sesiones en las que pueda desarrollar tales habilidades para recuperar la relación de modo adecuado.

6.Frente a dicha resolución interpone recurso de apelación Dª Justa en el que solicita para sí la guarda y custodia de los hijos menores, con establecimiento de un régimen de visitas libre respecto del hijo mayor dada su proximidad a la mayoría de edad y respecto de la menor en síntesis de fines de semana alternos y vacaciones por mitad, así como el establecimiento de una pensión de alimentos a cargo del padre de 300 € mensuales, actualizables, para cada uno de los hijos y contribución a los gastos extraordinarios en un 40%, correspondiendo el otro 60% a la madre.

En su recurso, después de exponer los procedimientos seguidos entre ambas partes desde el dictado de la sentencia de divorcio cuya modificación acuerda la sentencia apelada, alega en esencia error en la valoración de la prueba en tanto en el desarrollo del primer motivo viene a manifestar su disconformidad con la valoración de los informes acogidos, que descalifica, como ya hiciera en su contestación a la demanda. Concluye que no existe situación de riesgo en los menores y el único problema es que los mismos no quieren tener relación con su padre y la situación de tensión que ello les causa. Afirma que forzar una custodia que resulta contraria a los deseos de los menores y a sus intereses habida cuenta la falta de habilidades parentales del padre, debería intentarse mejorar la comunicación de éste con sus hijos. Por otra parte, alega en esencia que contra lo apreciado sus ingresos se reducen a unos 6.500 € mensuales, siendo los del ahora apelado superiores a aquellos tenidos en cuenta en la sentencia recurrida, ascendiendo, afirma, a más de 4.000 €.

7.El demandante en su recurso solicita la desestimación del recurso.

8.El Ministerio Fiscal solicitó la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada.

9.Con posterioridad a la interposición del recurso de apelación y de presentación del escrito de oposición al recurso, la parte apelante presentó escrito alegando haber sido despedida de la empresa en que venía prestando sus servicios y pasado a situación de desempleo, percibiendo una prestación contributiva que según extracto de movimientos de cuenta bancaria de la que es titular vendría a ser de 1.362 € mensuales. Como consecuencia, afirma, se ha visto obligada a no renovar el contrato de alquiler de la vivienda en que residía en DIRECCION000 y a recuperar la vivienda de su propiedad sita en Madrid que tenía alquilada. Por otra parte, alega que el hijo de ambos litigantes, Juan María, ha alcanzado la mayoría de edad en el mes de NUM000 de 2025 y la menor Cristina, de 13 años, se ha trasladado a vivir con su madre a Madrid puesto que continúa negándose a vivir con su padre o mantener con él contacto alguno.

10.El apelado se opuso a la admisión de los hechos nuevos.

SEGUNDO.-Con carácter previo a la resolución de las cuestiones planteadas, debemos recordar que tal como se desprende del art. 752.1 de la LEC aplicable a los procesos no dispositivos como es el presente, el principio de preclusión que rige en general en el proceso civil queda mitigado al establecer que los mismos se "decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento",lo que posibilita la alegación de hechos en cualquier momento del procedimiento, obviamente sin modificar las pretensiones planteadas, como así acontece en el presente caso toda vez que el debate se centra en la custodia de los hijos de ambos litigantes y la pensión de alimentos, versando precisamente los hechos nuevos alegados sobre la mayoría de edad del hijo mayor común, Juan María, el cambio de residencia de la madre y sus actuales ingresos.

La flexibilidad admisible en la modificación de las alegaciones de las partes en los procesos no dispositivos como lo es el presente en que se hallan afectados menores, responde a la necesidad de velar por su superior interés. La razón de la mitigación del rigor del principio de preclusión es que en tales procesos la situación a contemplar es la existente al tiempo de dictarse sentencia, lo que exige tener en cuenta las ulteriores alegaciones efectuadas por las partes de las que se dio el traslado a la otra para garantizar la contradicción. En definitiva, no rige el principio de litispendencia, como si de una fotografía se tratase, que congelase en el tiempo la imagen o el estado de cosas existentes al momento de presentarse la demanda, sino el escenario a valorar es el concurrente al tomar la decisión de la controversia sometida a consideración judicial, en este sentido se pronuncia la STS de 10 de julio de 2024 (ROJ: STS 4141/2024), el fundamento de todo ello es precisamente el interés superior del menor.

Como reitera la reciente STS de 12 de febrero de 2026 (ROJ: STS 544/2026) La importancia que ostenta la infancia en el desarrollo ulterior de la personalidad de los menores, y la protección que es preciso dispensarles con la finalidad de preservarlos de eventuales perjuicios en la integración posterior en el mundo de los adultos, de manera tal que sucesos vividos no se proyecten negativamente sobre sus personas, incluso mediante el padecimiento de trastornos psicológicos ( SSTS 234/2024, de 21 de febrero ; 915/2024, de 26 de junio y 1695/2024, de 17 de diciembre .

»2. También, señalamos que la consustancial falta de madurez y competencia de los menores, la ausencia de recursos con los que cuentan para solventar situaciones desfavorables en las que pueden verse inmersos, los colocan, en no pocas ocasiones, en una posición de especial vulnerabilidad, que constituye campo abonado para sufrir abusos, maltratos y lesiones en sus derechos fundamentales, o, incluso, para ser instrumentalizados en los conflictos intersubjetivos entre los adultos, dentro de los cuales alcanzan especial significación aquellos en los que se encuentran inmersos sus progenitores ( SSTS 625/2022, de 26 de septiembre ; 129/2024, de 5 de febrero y 379/2024, de 14 de marzo ).

»3. Consecuencia de lo anteriormente expuesto, es que el menor, como individuo en formación, precisa de una protección especial, en tanto en cuanto tiene una personalidad en desarrollo que es necesario preservar. En este sentido, el art. 2.2, apartados d ) y e) de la LO 1/1996 , de protección jurídica del menor, establece, como manifestaciones de dicho interés, «promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad»; «minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro»; así como la «preparación del tránsito a la edad adulta e independiente».

»En definitiva, quien no puede, por su edad, defenderse por sí mismo, ni velar por sus intereses, transfiere tal función a las instituciones públicas y privadas, para garantizar que aquellos sean debidamente respetados, y siempre, además, previa audiencia de los menores con suficiente juicio, para no ser postergados de las decisiones que más directamente les afectan",añadiendo más adelante que "la determinación del interés del menor no puede llevarse a efecto «[m]ediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O, dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias»".

Asimismo, como pone de relieve la STS de 19 de noviembre de 2025 (ROJ: STS 5193/2025) "Para apreciar cuál es ese interés superior prevalente, es necesario dar a los menores, que cuenten con suficiente juicio, la oportunidad de ser oídos.

»Esta audiencia se configura como un derecho que corresponde a los niños y niñas de ser escuchados antes de tomar cualquier decisión sobre aspectos que personalmente les afecten, y que es reconocido en distintas disposiciones normativas como son los arts. 92.6 y 159 CC ; 9 de la Ley Orgánica 1/1996 , de protección jurídica al menor; 12.2 de la Convención sobre Derechos del Niño de la ONU de 1989; 3 del Convenio Europeo sobre el ejercicio de los Derechos de los Niños; apartado 15 de la Carta Europea de Derechos del Niño; art. 6 del Convenio Europeo sobre el ejercicio de los derechos del niño, hecho en Estrasburgo, el 5 de diciembre de 1997, ratificado por España el 11 de noviembre de 2014 y en vigor desde el 1 de abril de 2015; así como el art. 24.1 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea , entre otros textos legales. (...)

»La STC 64/2019, de 9 de mayo , explica la transcendencia del derecho del menor a ser oído, y su relación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y nos enseña al respecto que: "El derecho del menor a ser 'oído y escuchado' forma así parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos ( STC 141/2000, de 29 de mayo , FJ 5). Su relevancia constitucional está recogida en diversas resoluciones de este Tribunal, que han estimado vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) de los menores en supuestos de procesos judiciales en que no habían sido oídos o explorados por el órgano judicial en la adopción de medidas que afectaban a su esfera personal ( SSTC 221/2002, de 25 de noviembre , FJ 5; en el mismo sentido, SSTC 71/2004, de 19 de abril, FJ 7 ; 152/2005, de 6 de junio, FFJJ 3 y 4 , y 17/2006, de 30 de enero , FJ 5)". (...)

La doctrina de la sala otorga gran relevancia al resultado de la audiencia a los menores cuando se cumplen determinados estándares. En particular, se considera relevante una opinión libremente emitida, no mediatizada o interferida por la conducta o la influencia de alguno de los padres, cuando las razones del menor sean atendibles porque no están inspiradas en criterios de comodidad o bienestar a corto plazo, y seguir su opinión no esté desaconsejado por la especial incidencia de otros criterios con los que, según la norma, debe ser ponderada conjuntamente la opinión de los menores ( SSTS 124/2025, de 23 de enero , y 705/2021, de 19 de octubre )".

Por último, como declara la STS de 19 de octubre de 2021 (ROJ: STS 3863/2021) 3863 La valoración de las manifestaciones y la voluntad expresada por el menor deben valorarse de manera razonada con arreglo a la sana crítica, según la lógica y la experiencia del juzgador. Además, esa voluntad debe ponderarse en función del interés superior del menor que, como reitera la jurisprudencia de esta sala, "no aparece definido, precisándose su configuración y concreción en cada caso. Se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido, relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, étnico y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales" ( sentencias 76/2015, de 17 de febrero , y 93/2018, de 20 de febrero , entre otras muchas).

Pues bien, son las anteriores consideraciones las que han llevado a este Tribunal a entender necesaria la audiencia de la menor en esta alzada, habida cuenta en especial el tiempo transcurrido desde el inicio del procedimiento y en consecuencia lo obsoleto de la audiencia de la menor practicada en sede de medidas provisionales, sin olvidar la de los distintos informes periciales aportados también. Dicha audiencia, ha sido acordada por este Tribunal en esta alzada sede de ejecución de la sentencia que es objeto del presente recurso de apelación, al haber sido interpuesto también en dicho proceso de ejecución recurso de apelación contra el auto desestimatorio de la oposición de medidas y solicitada la práctica de prueba en la alzada, que fue acordada mediante auto de 26 de marzo de 2026, siendo finalmente practicada el día 16 de abril de 2026. De este modo toda vez que inicialmente el señalamiento para deliberación y votación del presente recurso fue señalado para el día 15 de abril de 2026 y visto que no había sido acordada en esta sede la audiencia de la menor, conociendo el Tribunal que al día siguiente debía tener lugar la exploración, acordó la suspensión a los fines de que una vez practicada la anterior, fuera traída a esta sede de modificación de medidas también el resultado de dicha prueba. De este modo, consideramos cumplida la exigencia prevista en el art. 770.4ª.3º de la LEC, puesto que se ha dado audiencia a la menor concernida en ambos procedimientos, siendo en ambos la cuestión nuclear debatida la pertinencia de la custodia paterna acordada en la sentencia objeto del presente recurso de apelación y que ha constituido también el objeto de tal prueba.

Pues bien, para la determinación de cuál debe ser el régimen de guarda y custodia de la menor Cristina, resulta relevante y hasta decisivo lo manifestado por la misma al ser oída, de lo que se desprende la inquebrantable voluntad de la misma de residir con su madre y su oposición firme a residir con su padre y hasta mantener cualquier tipo de contacto y/o acercamiento con el mismo. Dada la contundencia con que la menor expresó sus deseos, teniendo en cuenta su edad, 14 años, y su madurez, no consideramos viable forzarla a mantener una convivencia que rechaza y cuya consecución no podría alcanzarse sino por medios a todas luces rechazables e inviables, como contrarios al interés superior de la misma. Ciertamente el informe psicológico practicado en la primera instancia pone de manifiesto que se evidencia en los hijos de pareja, y por lo que aquí interesa, Cristina, mimetizando la conducta de su hermano mayor, un posicionamiento negativo respecto de la figura paterna y una marcada polarización a favor de la madre, que ha condicionado de facto el cese del contacto paterno-filial, y también que el rechazo no se fundamenta en una experiencia o vivencia de maltrato y parece responder en buena medida a una interferencia y posible manipulación por parte de la madre, a lo que añade que bajo la custodia materna se ha perpetuado el debilitamiento de la relación paternofilial con graves consecuencias para el proceso psicoevolutivo de los menores, y concluye proponiendo la custodia compartida de los hijos, con intervención de profesionales para el seguimiento, manifestando que si no se ha producido una implicación sin fisuras y directa por la madre, se podría valorar una custodia paterna. Precisamente, en la sentencia se acuerda, previo tránsito de régimen de visitas, la custodia paterna, a la que la menor se ha opuesto, negándose a su cumplimiento. Podrá valorarse y concluirse que tal voluntad firme y mantenida de la menor de rechazo a la custodia paterna y hasta de mantenimiento de una mínima relación con el padre, es resultado de una mediatización en el sentido indicado en el informe pericial aludido, pero, en todo caso del relato de la menor, presenciado por el Tribunal, no se desprende que la voluntad manifestada sea por completo gratuita, habida cuenta las razones expuestas por la misma, en que expresaba vivencias de cierta violencia verbal procedentes del padre. Por todo ello, en estos momentos mantener la sentencia apelada y obligar a la menor a convivir con su padre, estaría abocada al fracaso y requeriría el empleo de unos medios inadecuados para una menor y para su desarrollo personal, siendo por lo demás, la readaptación de Cristina tras un periodo transitorio, como propone el padre, no deja de ser un desiderata alejado de la realidad, que no puede ser conseguido con medios adecuados a las circunstancias y a la menor.

La situación de rechazo de la menor hacia su padre, por los motivos indicados, aconseja no establecer un sistema de comunicación y estancia rígido, sino que deberá ser aquel que libremente acuerden padre e hija, pues la fijación de un régimen de visitas rígido devendría ilusorio, tal como se colige de las manifestaciones de la menor.

Por último, aunque es obvio, dada la mayoría de edad del hijo mayor, Juan María, queda sin efecto el régimen de custodia del mismo.

TERCERO.-Concluido por tanto que procede atribuir la custodia de Cristina a su madre, la siguiente cuestión a resolver es la relativa a los alimentos que el padre debe prestar la misma. En este sentido, la contribución a los alimentos de los hijos menores a que se refiere el art. 93 del CC debe ser establecido con arreglo a las posibilidades económicas de que tiene que prestarlos y de las necesidades de quien debe recibirlos, cuya correlación debe ser mantenida durante todo el periodo en que se prolongue, dado que en definitiva la pensión de alimentos no es sino manifestación del derecho de alimentos. Conforme a lo dispuesto en el art. 146 del CC la pensión de alimentos debe guardar la debida proporción entre el caudal o medios de quien los da y las necesidades de quien los recibe, pero en todo caso conviene indicar a tenor de los términos del recurso a este respecto, que el criterio de proporcionalidad no es estricta y exactamente el resultado de la aplicación de una fórmula matemática o aritmética, puesto que el precepto no lo impone, quedando por el contrario cumplida dicha exigencia mediante la aplicación de dicho criterio de modo aproximado o relativo. Al propio tiempo debe tenerse en cuenta también que tal como dispone el art. 145 del CC cuando recaiga en dos personas el deber de alimentos se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional al caudal respectivo.

Pues bien, en primer lugar, el caudal como parámetro a considerar en el establecimiento de la pensión de alimentos no sólo comprende el sueldo o ingresos del alimentante, sino que alude a la capacidad económica del mismo, debiendo por tanto tenerse en cuenta el ahorro y bienes de los que su deudor pueda ser titular. En el caso consta que el padre obtiene sus ingresos de los beneficios repartidos por una sociedad patrimonial familiar, propietaria de inmuebles, de la que es partícipe D. Ángel Jesús en una proporción de un 20,74%, habiendo obtenido en el último ejercicio fiscal aportado la cantidad de 8.680,96 €, lo que viene a suponer unos 723 € mensuales. No obstante, su principal actividad económica es bursátil, a cuya operativa se dedica por cuenta propia, habiendo obtenido unos beneficios en el mes de septiembre de 2022 de 1.466 $; en octubre de 2022 de 3.057 $; en noviembre de 2022 de 6.012 $; en diciembre de 2022 de 6.547 $; en enero de 2023 de 5.466 $; todo ello arroja una media de 3.758 $ mensuales. Asimismo, hay que tener en cuenta que reside en vivienda en régimen de alquiler, abonando la cantidad de 1.600 € mensuales. Por su parte Dª Justa según la documental aportada en la primera instancia, venía percibiendo inicialmente unos 10.000 € mensuales, si bien fue despedida de la Mutua Madrileña en que prestaba sus servicios, pasando a estar empleada en septiembre de 2023 DIRECCION002. y a percibir unos 6.500 € mensuales. Y durante la sustanciación del presente rollo de apelación, la misma presentó escrito alegando haber sido despedida de dicha mercantil, pasando a percibir la prestación por desempleo de 1.362 €. Sin embargo, tales ingresos son sesgados en cuanto en relación con el último despido, y del anterior, no se ha aportado las justificaciones que acrediten su causa y la indemnización percibida en cada caso, que según demuestra la experiencia no puede ser exigua. Por lo demás, las necesidades de los hijos quedan cubiertas con la pensión de alimentos de 300 € mensuales, por cada uno de los dos hijos, tal como se solicita en el recurso, que serán actualizados anualmente con arreglo al IPC, y deberán ser ingresados por D. Ángel Jesús en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe Dª Justa.

CUARTO.-Cuanto precede conlleva la estimación del recurso de apelación, por lo que procede no hacer expresa imposición de costas generadas en ésta.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

PRIMERO. -Son antecedentes relevantes para la resolución del presente recurso de apelación:

1.Mediante sentencia de fecha 24 de mayo de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Majadahonda fue acordado el divorcio del matrimonio integrado por D. Ángel Jesús y Dª Justa, estableciendo, por cuanto aquí interesa, entre otras medidas inherentes a dicho pronunciamiento: "La guarda y custodia de los menores se atribuye a la madre por acuerdo de los cónyuges, si bien fijan la intención de la provisionalidad de tal custodia, debiendo progresivamente llegar a un sistema de guarda y custodia compartida a concretar en los próximos meses. Para ello se fija la supervisión familiar y de régimen de visitas por los servicios sociales adscritos al Ayuntamiento de DIRECCION000". Dicha sentencia fue complementada por auto de fecha 28 de octubre de 2021 disponiendo en su parte dispositiva: "a continuación de la expresión "...adscritos al Ayuntamiento de DIRECCION000", debe añadirse lo siguiente "así como la intervención de la fundación DIRECCION001".

2.D. Ángel Jesús presentó demanda de modificación de medidas frente a Dª Justa, en la que en síntesis solicitaba el establecimiento de la custodia compartida.

3.Dª Justa se opuso a la demanda y solicitaba el mantenimiento de la custodia materna.

4.El Ministerio Fiscal contestó a la demanda solicitando que se dicte Sentencia de conformidad con lo probado y acreditado en autos.

5.La sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda de modificación de medidas acordando: 1) Mantener durante los primeros cuatro meses siguientes a la sentencia de modificación de medidas aquellas establecidas en la sentencia de divorcio de 24 de mayo de 2021 en los números 3 a 5, debiendo entenderse suprimido el extremo relativo a la provisionalidad y cambio progresivo hasta llegar a un sistema de guarda y custodia compartida así como de la supervisión. 2) A los cuatro meses la guarda y custodia de los hijos menores se atribuye al padre, con un régimen de visitas a favor de la madre durante fines de semana alternos, con establecimiento de una pensión de alimentos a cargo de Dª Justa de 500 € mensuales, actualizables, para cada uno de los hijos, contribuyendo ésta a los gastos de educación y extraordinarios en un 70% y D. Ángel Jesús en un 30%. 3) A los ocho meses, la guarda y custodia de los menores se atribuye al padre, con establecimiento a favor de la madre de régimen de visitas en fines de semana alternos en los mismos términos que el anterior y vacaciones en esencia por mitad, fijando idéntica pensión de alimentos a cargo de la madre y distribución de los gastos extraordinarios en los términos expuestos en la anterior etapa. 4) Acuerda la intervención y seguimiento de los servicios sociales durante todo el periodo con el fin de elaborar un plan singularizado de intervención con la familia que aborde una transición adecuada de la custodia materna a paterna, desarrollando habilidades en el padre para recuperar la relación con sus hijos y permitir el desarrollo adecuado de la personalidad de los menores, desarrollando en ambos progenitores una conciencia, por el bien de sus hijos de mantener una buena relación con ambos progenitores, e interviniendo con los menores para que su adaptación a las nuevas circunstancias sean las más adecuadas. Se habrán de emitir informes cada cuatro meses sobre el cumplimiento de los progenitores que habrán de remitirse al Juzgado y al Ministerio Fiscal.

Destaca la alta conflictividad familiar, con procesos de todo orden, tanto de familia penales, archivados, entre las partes. Asimismo, pone de relieve la frontal oposición de los menores a la relación con el padre y una inexistente relación entre los padres. Otro punto que debe ser destacado es la escasa o en algunos aspectos inexistente eficacia de lo resuelto. Se dictó auto, en el año 2018, de medidas provisionales en el que se acordaba la custodia compartida que no debió cumplirse toda vez que dio lugar a un auto de ejecución en el que no se acordaba la ejecución sino la derivación a un mecanismo de intervención. Más adelante se acordó, sentencia, la custodia compartida en meses que tampoco se cumplió. Por último, destaca el ingente documental aportada y la intervención, desde el procedimiento de divorcio de múltiples profesionales, privados y públicos, que han emitido informes periciales en relación con la materia objeto del pleito, poniendo de manifiesto igualmente las conclusiones contradictorias en algunos aspectos de los mismos.

Valorando los informes aportados concluye que no concurre ninguno de los parámetros de valoración que permitirían adoptar la custodia compartida, en cuanto las relaciones son inexistentes, los informes indican que la madre está influyendo negativamente de modo constante en contra del padre, que no hay en suma una relación de mutuo respeto entre los mismos. Todos los informes, a excepción del privado y el de la trabajadora social, coinciden en señalar que la causa de la mala relación de los menores con su padre es la influencia de la madre. Esta situación, según los informes coincidentes, en particular de los psicólogos adscritos, estaría dañando los menores. Ello indica con claridad la conveniencia de no mantener la custodia materna. De los criterios jurisprudenciales, tan sólo constaría la concurrencia de los deseos manifestados por los menores, que considera está viciada por la manipulación. En relación con las habilidades del padre, en consideración que parece relevante, dadas las circunstancias actuales en las que la relación con el hijo menor se encuentran en su peor momento y según deduce de la prueba existe una situación posiblemente irreversible. En el juicio valorativo de la custodia paterna resultaría que el padre no gestiona las relaciones con sus hijos de modo adecuado, habiéndose materializado la ruptura y posiblemente, llegado a una situación difícil de revertir. Considera sin embargo a la vista del informe más objetivo y actual del psicólogo adscrito que es la mejor opción de custodia es la paterna. No obstante, considera que, a fin de reconducir esas habilidades, dando al padre la oportunidad de acudir, con la intervención de servicios sociales, a sesiones en las que pueda desarrollar tales habilidades para recuperar la relación de modo adecuado.

6.Frente a dicha resolución interpone recurso de apelación Dª Justa en el que solicita para sí la guarda y custodia de los hijos menores, con establecimiento de un régimen de visitas libre respecto del hijo mayor dada su proximidad a la mayoría de edad y respecto de la menor en síntesis de fines de semana alternos y vacaciones por mitad, así como el establecimiento de una pensión de alimentos a cargo del padre de 300 € mensuales, actualizables, para cada uno de los hijos y contribución a los gastos extraordinarios en un 40%, correspondiendo el otro 60% a la madre.

En su recurso, después de exponer los procedimientos seguidos entre ambas partes desde el dictado de la sentencia de divorcio cuya modificación acuerda la sentencia apelada, alega en esencia error en la valoración de la prueba en tanto en el desarrollo del primer motivo viene a manifestar su disconformidad con la valoración de los informes acogidos, que descalifica, como ya hiciera en su contestación a la demanda. Concluye que no existe situación de riesgo en los menores y el único problema es que los mismos no quieren tener relación con su padre y la situación de tensión que ello les causa. Afirma que forzar una custodia que resulta contraria a los deseos de los menores y a sus intereses habida cuenta la falta de habilidades parentales del padre, debería intentarse mejorar la comunicación de éste con sus hijos. Por otra parte, alega en esencia que contra lo apreciado sus ingresos se reducen a unos 6.500 € mensuales, siendo los del ahora apelado superiores a aquellos tenidos en cuenta en la sentencia recurrida, ascendiendo, afirma, a más de 4.000 €.

7.El demandante en su recurso solicita la desestimación del recurso.

8.El Ministerio Fiscal solicitó la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada.

9.Con posterioridad a la interposición del recurso de apelación y de presentación del escrito de oposición al recurso, la parte apelante presentó escrito alegando haber sido despedida de la empresa en que venía prestando sus servicios y pasado a situación de desempleo, percibiendo una prestación contributiva que según extracto de movimientos de cuenta bancaria de la que es titular vendría a ser de 1.362 € mensuales. Como consecuencia, afirma, se ha visto obligada a no renovar el contrato de alquiler de la vivienda en que residía en DIRECCION000 y a recuperar la vivienda de su propiedad sita en Madrid que tenía alquilada. Por otra parte, alega que el hijo de ambos litigantes, Juan María, ha alcanzado la mayoría de edad en el mes de NUM000 de 2025 y la menor Cristina, de 13 años, se ha trasladado a vivir con su madre a Madrid puesto que continúa negándose a vivir con su padre o mantener con él contacto alguno.

10.El apelado se opuso a la admisión de los hechos nuevos.

SEGUNDO.-Con carácter previo a la resolución de las cuestiones planteadas, debemos recordar que tal como se desprende del art. 752.1 de la LEC aplicable a los procesos no dispositivos como es el presente, el principio de preclusión que rige en general en el proceso civil queda mitigado al establecer que los mismos se "decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento",lo que posibilita la alegación de hechos en cualquier momento del procedimiento, obviamente sin modificar las pretensiones planteadas, como así acontece en el presente caso toda vez que el debate se centra en la custodia de los hijos de ambos litigantes y la pensión de alimentos, versando precisamente los hechos nuevos alegados sobre la mayoría de edad del hijo mayor común, Juan María, el cambio de residencia de la madre y sus actuales ingresos.

La flexibilidad admisible en la modificación de las alegaciones de las partes en los procesos no dispositivos como lo es el presente en que se hallan afectados menores, responde a la necesidad de velar por su superior interés. La razón de la mitigación del rigor del principio de preclusión es que en tales procesos la situación a contemplar es la existente al tiempo de dictarse sentencia, lo que exige tener en cuenta las ulteriores alegaciones efectuadas por las partes de las que se dio el traslado a la otra para garantizar la contradicción. En definitiva, no rige el principio de litispendencia, como si de una fotografía se tratase, que congelase en el tiempo la imagen o el estado de cosas existentes al momento de presentarse la demanda, sino el escenario a valorar es el concurrente al tomar la decisión de la controversia sometida a consideración judicial, en este sentido se pronuncia la STS de 10 de julio de 2024 (ROJ: STS 4141/2024), el fundamento de todo ello es precisamente el interés superior del menor.

Como reitera la reciente STS de 12 de febrero de 2026 (ROJ: STS 544/2026) La importancia que ostenta la infancia en el desarrollo ulterior de la personalidad de los menores, y la protección que es preciso dispensarles con la finalidad de preservarlos de eventuales perjuicios en la integración posterior en el mundo de los adultos, de manera tal que sucesos vividos no se proyecten negativamente sobre sus personas, incluso mediante el padecimiento de trastornos psicológicos ( SSTS 234/2024, de 21 de febrero ; 915/2024, de 26 de junio y 1695/2024, de 17 de diciembre .

»2. También, señalamos que la consustancial falta de madurez y competencia de los menores, la ausencia de recursos con los que cuentan para solventar situaciones desfavorables en las que pueden verse inmersos, los colocan, en no pocas ocasiones, en una posición de especial vulnerabilidad, que constituye campo abonado para sufrir abusos, maltratos y lesiones en sus derechos fundamentales, o, incluso, para ser instrumentalizados en los conflictos intersubjetivos entre los adultos, dentro de los cuales alcanzan especial significación aquellos en los que se encuentran inmersos sus progenitores ( SSTS 625/2022, de 26 de septiembre ; 129/2024, de 5 de febrero y 379/2024, de 14 de marzo ).

»3. Consecuencia de lo anteriormente expuesto, es que el menor, como individuo en formación, precisa de una protección especial, en tanto en cuanto tiene una personalidad en desarrollo que es necesario preservar. En este sentido, el art. 2.2, apartados d ) y e) de la LO 1/1996 , de protección jurídica del menor, establece, como manifestaciones de dicho interés, «promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad»; «minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro»; así como la «preparación del tránsito a la edad adulta e independiente».

»En definitiva, quien no puede, por su edad, defenderse por sí mismo, ni velar por sus intereses, transfiere tal función a las instituciones públicas y privadas, para garantizar que aquellos sean debidamente respetados, y siempre, además, previa audiencia de los menores con suficiente juicio, para no ser postergados de las decisiones que más directamente les afectan",añadiendo más adelante que "la determinación del interés del menor no puede llevarse a efecto «[m]ediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O, dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias»".

Asimismo, como pone de relieve la STS de 19 de noviembre de 2025 (ROJ: STS 5193/2025) "Para apreciar cuál es ese interés superior prevalente, es necesario dar a los menores, que cuenten con suficiente juicio, la oportunidad de ser oídos.

»Esta audiencia se configura como un derecho que corresponde a los niños y niñas de ser escuchados antes de tomar cualquier decisión sobre aspectos que personalmente les afecten, y que es reconocido en distintas disposiciones normativas como son los arts. 92.6 y 159 CC ; 9 de la Ley Orgánica 1/1996 , de protección jurídica al menor; 12.2 de la Convención sobre Derechos del Niño de la ONU de 1989; 3 del Convenio Europeo sobre el ejercicio de los Derechos de los Niños; apartado 15 de la Carta Europea de Derechos del Niño; art. 6 del Convenio Europeo sobre el ejercicio de los derechos del niño, hecho en Estrasburgo, el 5 de diciembre de 1997, ratificado por España el 11 de noviembre de 2014 y en vigor desde el 1 de abril de 2015; así como el art. 24.1 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea , entre otros textos legales. (...)

»La STC 64/2019, de 9 de mayo , explica la transcendencia del derecho del menor a ser oído, y su relación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y nos enseña al respecto que: "El derecho del menor a ser 'oído y escuchado' forma así parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos ( STC 141/2000, de 29 de mayo , FJ 5). Su relevancia constitucional está recogida en diversas resoluciones de este Tribunal, que han estimado vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) de los menores en supuestos de procesos judiciales en que no habían sido oídos o explorados por el órgano judicial en la adopción de medidas que afectaban a su esfera personal ( SSTC 221/2002, de 25 de noviembre , FJ 5; en el mismo sentido, SSTC 71/2004, de 19 de abril, FJ 7 ; 152/2005, de 6 de junio, FFJJ 3 y 4 , y 17/2006, de 30 de enero , FJ 5)". (...)

La doctrina de la sala otorga gran relevancia al resultado de la audiencia a los menores cuando se cumplen determinados estándares. En particular, se considera relevante una opinión libremente emitida, no mediatizada o interferida por la conducta o la influencia de alguno de los padres, cuando las razones del menor sean atendibles porque no están inspiradas en criterios de comodidad o bienestar a corto plazo, y seguir su opinión no esté desaconsejado por la especial incidencia de otros criterios con los que, según la norma, debe ser ponderada conjuntamente la opinión de los menores ( SSTS 124/2025, de 23 de enero , y 705/2021, de 19 de octubre )".

Por último, como declara la STS de 19 de octubre de 2021 (ROJ: STS 3863/2021) 3863 La valoración de las manifestaciones y la voluntad expresada por el menor deben valorarse de manera razonada con arreglo a la sana crítica, según la lógica y la experiencia del juzgador. Además, esa voluntad debe ponderarse en función del interés superior del menor que, como reitera la jurisprudencia de esta sala, "no aparece definido, precisándose su configuración y concreción en cada caso. Se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido, relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, étnico y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales" ( sentencias 76/2015, de 17 de febrero , y 93/2018, de 20 de febrero , entre otras muchas).

Pues bien, son las anteriores consideraciones las que han llevado a este Tribunal a entender necesaria la audiencia de la menor en esta alzada, habida cuenta en especial el tiempo transcurrido desde el inicio del procedimiento y en consecuencia lo obsoleto de la audiencia de la menor practicada en sede de medidas provisionales, sin olvidar la de los distintos informes periciales aportados también. Dicha audiencia, ha sido acordada por este Tribunal en esta alzada sede de ejecución de la sentencia que es objeto del presente recurso de apelación, al haber sido interpuesto también en dicho proceso de ejecución recurso de apelación contra el auto desestimatorio de la oposición de medidas y solicitada la práctica de prueba en la alzada, que fue acordada mediante auto de 26 de marzo de 2026, siendo finalmente practicada el día 16 de abril de 2026. De este modo toda vez que inicialmente el señalamiento para deliberación y votación del presente recurso fue señalado para el día 15 de abril de 2026 y visto que no había sido acordada en esta sede la audiencia de la menor, conociendo el Tribunal que al día siguiente debía tener lugar la exploración, acordó la suspensión a los fines de que una vez practicada la anterior, fuera traída a esta sede de modificación de medidas también el resultado de dicha prueba. De este modo, consideramos cumplida la exigencia prevista en el art. 770.4ª.3º de la LEC, puesto que se ha dado audiencia a la menor concernida en ambos procedimientos, siendo en ambos la cuestión nuclear debatida la pertinencia de la custodia paterna acordada en la sentencia objeto del presente recurso de apelación y que ha constituido también el objeto de tal prueba.

Pues bien, para la determinación de cuál debe ser el régimen de guarda y custodia de la menor Cristina, resulta relevante y hasta decisivo lo manifestado por la misma al ser oída, de lo que se desprende la inquebrantable voluntad de la misma de residir con su madre y su oposición firme a residir con su padre y hasta mantener cualquier tipo de contacto y/o acercamiento con el mismo. Dada la contundencia con que la menor expresó sus deseos, teniendo en cuenta su edad, 14 años, y su madurez, no consideramos viable forzarla a mantener una convivencia que rechaza y cuya consecución no podría alcanzarse sino por medios a todas luces rechazables e inviables, como contrarios al interés superior de la misma. Ciertamente el informe psicológico practicado en la primera instancia pone de manifiesto que se evidencia en los hijos de pareja, y por lo que aquí interesa, Cristina, mimetizando la conducta de su hermano mayor, un posicionamiento negativo respecto de la figura paterna y una marcada polarización a favor de la madre, que ha condicionado de facto el cese del contacto paterno-filial, y también que el rechazo no se fundamenta en una experiencia o vivencia de maltrato y parece responder en buena medida a una interferencia y posible manipulación por parte de la madre, a lo que añade que bajo la custodia materna se ha perpetuado el debilitamiento de la relación paternofilial con graves consecuencias para el proceso psicoevolutivo de los menores, y concluye proponiendo la custodia compartida de los hijos, con intervención de profesionales para el seguimiento, manifestando que si no se ha producido una implicación sin fisuras y directa por la madre, se podría valorar una custodia paterna. Precisamente, en la sentencia se acuerda, previo tránsito de régimen de visitas, la custodia paterna, a la que la menor se ha opuesto, negándose a su cumplimiento. Podrá valorarse y concluirse que tal voluntad firme y mantenida de la menor de rechazo a la custodia paterna y hasta de mantenimiento de una mínima relación con el padre, es resultado de una mediatización en el sentido indicado en el informe pericial aludido, pero, en todo caso del relato de la menor, presenciado por el Tribunal, no se desprende que la voluntad manifestada sea por completo gratuita, habida cuenta las razones expuestas por la misma, en que expresaba vivencias de cierta violencia verbal procedentes del padre. Por todo ello, en estos momentos mantener la sentencia apelada y obligar a la menor a convivir con su padre, estaría abocada al fracaso y requeriría el empleo de unos medios inadecuados para una menor y para su desarrollo personal, siendo por lo demás, la readaptación de Cristina tras un periodo transitorio, como propone el padre, no deja de ser un desiderata alejado de la realidad, que no puede ser conseguido con medios adecuados a las circunstancias y a la menor.

La situación de rechazo de la menor hacia su padre, por los motivos indicados, aconseja no establecer un sistema de comunicación y estancia rígido, sino que deberá ser aquel que libremente acuerden padre e hija, pues la fijación de un régimen de visitas rígido devendría ilusorio, tal como se colige de las manifestaciones de la menor.

Por último, aunque es obvio, dada la mayoría de edad del hijo mayor, Juan María, queda sin efecto el régimen de custodia del mismo.

TERCERO.-Concluido por tanto que procede atribuir la custodia de Cristina a su madre, la siguiente cuestión a resolver es la relativa a los alimentos que el padre debe prestar la misma. En este sentido, la contribución a los alimentos de los hijos menores a que se refiere el art. 93 del CC debe ser establecido con arreglo a las posibilidades económicas de que tiene que prestarlos y de las necesidades de quien debe recibirlos, cuya correlación debe ser mantenida durante todo el periodo en que se prolongue, dado que en definitiva la pensión de alimentos no es sino manifestación del derecho de alimentos. Conforme a lo dispuesto en el art. 146 del CC la pensión de alimentos debe guardar la debida proporción entre el caudal o medios de quien los da y las necesidades de quien los recibe, pero en todo caso conviene indicar a tenor de los términos del recurso a este respecto, que el criterio de proporcionalidad no es estricta y exactamente el resultado de la aplicación de una fórmula matemática o aritmética, puesto que el precepto no lo impone, quedando por el contrario cumplida dicha exigencia mediante la aplicación de dicho criterio de modo aproximado o relativo. Al propio tiempo debe tenerse en cuenta también que tal como dispone el art. 145 del CC cuando recaiga en dos personas el deber de alimentos se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional al caudal respectivo.

Pues bien, en primer lugar, el caudal como parámetro a considerar en el establecimiento de la pensión de alimentos no sólo comprende el sueldo o ingresos del alimentante, sino que alude a la capacidad económica del mismo, debiendo por tanto tenerse en cuenta el ahorro y bienes de los que su deudor pueda ser titular. En el caso consta que el padre obtiene sus ingresos de los beneficios repartidos por una sociedad patrimonial familiar, propietaria de inmuebles, de la que es partícipe D. Ángel Jesús en una proporción de un 20,74%, habiendo obtenido en el último ejercicio fiscal aportado la cantidad de 8.680,96 €, lo que viene a suponer unos 723 € mensuales. No obstante, su principal actividad económica es bursátil, a cuya operativa se dedica por cuenta propia, habiendo obtenido unos beneficios en el mes de septiembre de 2022 de 1.466 $; en octubre de 2022 de 3.057 $; en noviembre de 2022 de 6.012 $; en diciembre de 2022 de 6.547 $; en enero de 2023 de 5.466 $; todo ello arroja una media de 3.758 $ mensuales. Asimismo, hay que tener en cuenta que reside en vivienda en régimen de alquiler, abonando la cantidad de 1.600 € mensuales. Por su parte Dª Justa según la documental aportada en la primera instancia, venía percibiendo inicialmente unos 10.000 € mensuales, si bien fue despedida de la Mutua Madrileña en que prestaba sus servicios, pasando a estar empleada en septiembre de 2023 DIRECCION002. y a percibir unos 6.500 € mensuales. Y durante la sustanciación del presente rollo de apelación, la misma presentó escrito alegando haber sido despedida de dicha mercantil, pasando a percibir la prestación por desempleo de 1.362 €. Sin embargo, tales ingresos son sesgados en cuanto en relación con el último despido, y del anterior, no se ha aportado las justificaciones que acrediten su causa y la indemnización percibida en cada caso, que según demuestra la experiencia no puede ser exigua. Por lo demás, las necesidades de los hijos quedan cubiertas con la pensión de alimentos de 300 € mensuales, por cada uno de los dos hijos, tal como se solicita en el recurso, que serán actualizados anualmente con arreglo al IPC, y deberán ser ingresados por D. Ángel Jesús en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe Dª Justa.

CUARTO.-Cuanto precede conlleva la estimación del recurso de apelación, por lo que procede no hacer expresa imposición de costas generadas en ésta.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

PRIMERO. -Son antecedentes relevantes para la resolución del presente recurso de apelación:

1.Mediante sentencia de fecha 24 de mayo de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Majadahonda fue acordado el divorcio del matrimonio integrado por D. Ángel Jesús y Dª Justa, estableciendo, por cuanto aquí interesa, entre otras medidas inherentes a dicho pronunciamiento: "La guarda y custodia de los menores se atribuye a la madre por acuerdo de los cónyuges, si bien fijan la intención de la provisionalidad de tal custodia, debiendo progresivamente llegar a un sistema de guarda y custodia compartida a concretar en los próximos meses. Para ello se fija la supervisión familiar y de régimen de visitas por los servicios sociales adscritos al Ayuntamiento de DIRECCION000". Dicha sentencia fue complementada por auto de fecha 28 de octubre de 2021 disponiendo en su parte dispositiva: "a continuación de la expresión "...adscritos al Ayuntamiento de DIRECCION000", debe añadirse lo siguiente "así como la intervención de la fundación DIRECCION001".

2.D. Ángel Jesús presentó demanda de modificación de medidas frente a Dª Justa, en la que en síntesis solicitaba el establecimiento de la custodia compartida.

3.Dª Justa se opuso a la demanda y solicitaba el mantenimiento de la custodia materna.

4.El Ministerio Fiscal contestó a la demanda solicitando que se dicte Sentencia de conformidad con lo probado y acreditado en autos.

5.La sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda de modificación de medidas acordando: 1) Mantener durante los primeros cuatro meses siguientes a la sentencia de modificación de medidas aquellas establecidas en la sentencia de divorcio de 24 de mayo de 2021 en los números 3 a 5, debiendo entenderse suprimido el extremo relativo a la provisionalidad y cambio progresivo hasta llegar a un sistema de guarda y custodia compartida así como de la supervisión. 2) A los cuatro meses la guarda y custodia de los hijos menores se atribuye al padre, con un régimen de visitas a favor de la madre durante fines de semana alternos, con establecimiento de una pensión de alimentos a cargo de Dª Justa de 500 € mensuales, actualizables, para cada uno de los hijos, contribuyendo ésta a los gastos de educación y extraordinarios en un 70% y D. Ángel Jesús en un 30%. 3) A los ocho meses, la guarda y custodia de los menores se atribuye al padre, con establecimiento a favor de la madre de régimen de visitas en fines de semana alternos en los mismos términos que el anterior y vacaciones en esencia por mitad, fijando idéntica pensión de alimentos a cargo de la madre y distribución de los gastos extraordinarios en los términos expuestos en la anterior etapa. 4) Acuerda la intervención y seguimiento de los servicios sociales durante todo el periodo con el fin de elaborar un plan singularizado de intervención con la familia que aborde una transición adecuada de la custodia materna a paterna, desarrollando habilidades en el padre para recuperar la relación con sus hijos y permitir el desarrollo adecuado de la personalidad de los menores, desarrollando en ambos progenitores una conciencia, por el bien de sus hijos de mantener una buena relación con ambos progenitores, e interviniendo con los menores para que su adaptación a las nuevas circunstancias sean las más adecuadas. Se habrán de emitir informes cada cuatro meses sobre el cumplimiento de los progenitores que habrán de remitirse al Juzgado y al Ministerio Fiscal.

Destaca la alta conflictividad familiar, con procesos de todo orden, tanto de familia penales, archivados, entre las partes. Asimismo, pone de relieve la frontal oposición de los menores a la relación con el padre y una inexistente relación entre los padres. Otro punto que debe ser destacado es la escasa o en algunos aspectos inexistente eficacia de lo resuelto. Se dictó auto, en el año 2018, de medidas provisionales en el que se acordaba la custodia compartida que no debió cumplirse toda vez que dio lugar a un auto de ejecución en el que no se acordaba la ejecución sino la derivación a un mecanismo de intervención. Más adelante se acordó, sentencia, la custodia compartida en meses que tampoco se cumplió. Por último, destaca el ingente documental aportada y la intervención, desde el procedimiento de divorcio de múltiples profesionales, privados y públicos, que han emitido informes periciales en relación con la materia objeto del pleito, poniendo de manifiesto igualmente las conclusiones contradictorias en algunos aspectos de los mismos.

Valorando los informes aportados concluye que no concurre ninguno de los parámetros de valoración que permitirían adoptar la custodia compartida, en cuanto las relaciones son inexistentes, los informes indican que la madre está influyendo negativamente de modo constante en contra del padre, que no hay en suma una relación de mutuo respeto entre los mismos. Todos los informes, a excepción del privado y el de la trabajadora social, coinciden en señalar que la causa de la mala relación de los menores con su padre es la influencia de la madre. Esta situación, según los informes coincidentes, en particular de los psicólogos adscritos, estaría dañando los menores. Ello indica con claridad la conveniencia de no mantener la custodia materna. De los criterios jurisprudenciales, tan sólo constaría la concurrencia de los deseos manifestados por los menores, que considera está viciada por la manipulación. En relación con las habilidades del padre, en consideración que parece relevante, dadas las circunstancias actuales en las que la relación con el hijo menor se encuentran en su peor momento y según deduce de la prueba existe una situación posiblemente irreversible. En el juicio valorativo de la custodia paterna resultaría que el padre no gestiona las relaciones con sus hijos de modo adecuado, habiéndose materializado la ruptura y posiblemente, llegado a una situación difícil de revertir. Considera sin embargo a la vista del informe más objetivo y actual del psicólogo adscrito que es la mejor opción de custodia es la paterna. No obstante, considera que, a fin de reconducir esas habilidades, dando al padre la oportunidad de acudir, con la intervención de servicios sociales, a sesiones en las que pueda desarrollar tales habilidades para recuperar la relación de modo adecuado.

6.Frente a dicha resolución interpone recurso de apelación Dª Justa en el que solicita para sí la guarda y custodia de los hijos menores, con establecimiento de un régimen de visitas libre respecto del hijo mayor dada su proximidad a la mayoría de edad y respecto de la menor en síntesis de fines de semana alternos y vacaciones por mitad, así como el establecimiento de una pensión de alimentos a cargo del padre de 300 € mensuales, actualizables, para cada uno de los hijos y contribución a los gastos extraordinarios en un 40%, correspondiendo el otro 60% a la madre.

En su recurso, después de exponer los procedimientos seguidos entre ambas partes desde el dictado de la sentencia de divorcio cuya modificación acuerda la sentencia apelada, alega en esencia error en la valoración de la prueba en tanto en el desarrollo del primer motivo viene a manifestar su disconformidad con la valoración de los informes acogidos, que descalifica, como ya hiciera en su contestación a la demanda. Concluye que no existe situación de riesgo en los menores y el único problema es que los mismos no quieren tener relación con su padre y la situación de tensión que ello les causa. Afirma que forzar una custodia que resulta contraria a los deseos de los menores y a sus intereses habida cuenta la falta de habilidades parentales del padre, debería intentarse mejorar la comunicación de éste con sus hijos. Por otra parte, alega en esencia que contra lo apreciado sus ingresos se reducen a unos 6.500 € mensuales, siendo los del ahora apelado superiores a aquellos tenidos en cuenta en la sentencia recurrida, ascendiendo, afirma, a más de 4.000 €.

7.El demandante en su recurso solicita la desestimación del recurso.

8.El Ministerio Fiscal solicitó la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada.

9.Con posterioridad a la interposición del recurso de apelación y de presentación del escrito de oposición al recurso, la parte apelante presentó escrito alegando haber sido despedida de la empresa en que venía prestando sus servicios y pasado a situación de desempleo, percibiendo una prestación contributiva que según extracto de movimientos de cuenta bancaria de la que es titular vendría a ser de 1.362 € mensuales. Como consecuencia, afirma, se ha visto obligada a no renovar el contrato de alquiler de la vivienda en que residía en DIRECCION000 y a recuperar la vivienda de su propiedad sita en Madrid que tenía alquilada. Por otra parte, alega que el hijo de ambos litigantes, Juan María, ha alcanzado la mayoría de edad en el mes de NUM000 de 2025 y la menor Cristina, de 13 años, se ha trasladado a vivir con su madre a Madrid puesto que continúa negándose a vivir con su padre o mantener con él contacto alguno.

10.El apelado se opuso a la admisión de los hechos nuevos.

SEGUNDO.-Con carácter previo a la resolución de las cuestiones planteadas, debemos recordar que tal como se desprende del art. 752.1 de la LEC aplicable a los procesos no dispositivos como es el presente, el principio de preclusión que rige en general en el proceso civil queda mitigado al establecer que los mismos se "decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento",lo que posibilita la alegación de hechos en cualquier momento del procedimiento, obviamente sin modificar las pretensiones planteadas, como así acontece en el presente caso toda vez que el debate se centra en la custodia de los hijos de ambos litigantes y la pensión de alimentos, versando precisamente los hechos nuevos alegados sobre la mayoría de edad del hijo mayor común, Juan María, el cambio de residencia de la madre y sus actuales ingresos.

La flexibilidad admisible en la modificación de las alegaciones de las partes en los procesos no dispositivos como lo es el presente en que se hallan afectados menores, responde a la necesidad de velar por su superior interés. La razón de la mitigación del rigor del principio de preclusión es que en tales procesos la situación a contemplar es la existente al tiempo de dictarse sentencia, lo que exige tener en cuenta las ulteriores alegaciones efectuadas por las partes de las que se dio el traslado a la otra para garantizar la contradicción. En definitiva, no rige el principio de litispendencia, como si de una fotografía se tratase, que congelase en el tiempo la imagen o el estado de cosas existentes al momento de presentarse la demanda, sino el escenario a valorar es el concurrente al tomar la decisión de la controversia sometida a consideración judicial, en este sentido se pronuncia la STS de 10 de julio de 2024 (ROJ: STS 4141/2024), el fundamento de todo ello es precisamente el interés superior del menor.

Como reitera la reciente STS de 12 de febrero de 2026 (ROJ: STS 544/2026) La importancia que ostenta la infancia en el desarrollo ulterior de la personalidad de los menores, y la protección que es preciso dispensarles con la finalidad de preservarlos de eventuales perjuicios en la integración posterior en el mundo de los adultos, de manera tal que sucesos vividos no se proyecten negativamente sobre sus personas, incluso mediante el padecimiento de trastornos psicológicos ( SSTS 234/2024, de 21 de febrero ; 915/2024, de 26 de junio y 1695/2024, de 17 de diciembre .

»2. También, señalamos que la consustancial falta de madurez y competencia de los menores, la ausencia de recursos con los que cuentan para solventar situaciones desfavorables en las que pueden verse inmersos, los colocan, en no pocas ocasiones, en una posición de especial vulnerabilidad, que constituye campo abonado para sufrir abusos, maltratos y lesiones en sus derechos fundamentales, o, incluso, para ser instrumentalizados en los conflictos intersubjetivos entre los adultos, dentro de los cuales alcanzan especial significación aquellos en los que se encuentran inmersos sus progenitores ( SSTS 625/2022, de 26 de septiembre ; 129/2024, de 5 de febrero y 379/2024, de 14 de marzo ).

»3. Consecuencia de lo anteriormente expuesto, es que el menor, como individuo en formación, precisa de una protección especial, en tanto en cuanto tiene una personalidad en desarrollo que es necesario preservar. En este sentido, el art. 2.2, apartados d ) y e) de la LO 1/1996 , de protección jurídica del menor, establece, como manifestaciones de dicho interés, «promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad»; «minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro»; así como la «preparación del tránsito a la edad adulta e independiente».

»En definitiva, quien no puede, por su edad, defenderse por sí mismo, ni velar por sus intereses, transfiere tal función a las instituciones públicas y privadas, para garantizar que aquellos sean debidamente respetados, y siempre, además, previa audiencia de los menores con suficiente juicio, para no ser postergados de las decisiones que más directamente les afectan",añadiendo más adelante que "la determinación del interés del menor no puede llevarse a efecto «[m]ediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O, dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias»".

Asimismo, como pone de relieve la STS de 19 de noviembre de 2025 (ROJ: STS 5193/2025) "Para apreciar cuál es ese interés superior prevalente, es necesario dar a los menores, que cuenten con suficiente juicio, la oportunidad de ser oídos.

»Esta audiencia se configura como un derecho que corresponde a los niños y niñas de ser escuchados antes de tomar cualquier decisión sobre aspectos que personalmente les afecten, y que es reconocido en distintas disposiciones normativas como son los arts. 92.6 y 159 CC ; 9 de la Ley Orgánica 1/1996 , de protección jurídica al menor; 12.2 de la Convención sobre Derechos del Niño de la ONU de 1989; 3 del Convenio Europeo sobre el ejercicio de los Derechos de los Niños; apartado 15 de la Carta Europea de Derechos del Niño; art. 6 del Convenio Europeo sobre el ejercicio de los derechos del niño, hecho en Estrasburgo, el 5 de diciembre de 1997, ratificado por España el 11 de noviembre de 2014 y en vigor desde el 1 de abril de 2015; así como el art. 24.1 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea , entre otros textos legales. (...)

»La STC 64/2019, de 9 de mayo , explica la transcendencia del derecho del menor a ser oído, y su relación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y nos enseña al respecto que: "El derecho del menor a ser 'oído y escuchado' forma así parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos ( STC 141/2000, de 29 de mayo , FJ 5). Su relevancia constitucional está recogida en diversas resoluciones de este Tribunal, que han estimado vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) de los menores en supuestos de procesos judiciales en que no habían sido oídos o explorados por el órgano judicial en la adopción de medidas que afectaban a su esfera personal ( SSTC 221/2002, de 25 de noviembre , FJ 5; en el mismo sentido, SSTC 71/2004, de 19 de abril, FJ 7 ; 152/2005, de 6 de junio, FFJJ 3 y 4 , y 17/2006, de 30 de enero , FJ 5)". (...)

La doctrina de la sala otorga gran relevancia al resultado de la audiencia a los menores cuando se cumplen determinados estándares. En particular, se considera relevante una opinión libremente emitida, no mediatizada o interferida por la conducta o la influencia de alguno de los padres, cuando las razones del menor sean atendibles porque no están inspiradas en criterios de comodidad o bienestar a corto plazo, y seguir su opinión no esté desaconsejado por la especial incidencia de otros criterios con los que, según la norma, debe ser ponderada conjuntamente la opinión de los menores ( SSTS 124/2025, de 23 de enero , y 705/2021, de 19 de octubre )".

Por último, como declara la STS de 19 de octubre de 2021 (ROJ: STS 3863/2021) 3863 La valoración de las manifestaciones y la voluntad expresada por el menor deben valorarse de manera razonada con arreglo a la sana crítica, según la lógica y la experiencia del juzgador. Además, esa voluntad debe ponderarse en función del interés superior del menor que, como reitera la jurisprudencia de esta sala, "no aparece definido, precisándose su configuración y concreción en cada caso. Se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido, relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, étnico y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales" ( sentencias 76/2015, de 17 de febrero , y 93/2018, de 20 de febrero , entre otras muchas).

Pues bien, son las anteriores consideraciones las que han llevado a este Tribunal a entender necesaria la audiencia de la menor en esta alzada, habida cuenta en especial el tiempo transcurrido desde el inicio del procedimiento y en consecuencia lo obsoleto de la audiencia de la menor practicada en sede de medidas provisionales, sin olvidar la de los distintos informes periciales aportados también. Dicha audiencia, ha sido acordada por este Tribunal en esta alzada sede de ejecución de la sentencia que es objeto del presente recurso de apelación, al haber sido interpuesto también en dicho proceso de ejecución recurso de apelación contra el auto desestimatorio de la oposición de medidas y solicitada la práctica de prueba en la alzada, que fue acordada mediante auto de 26 de marzo de 2026, siendo finalmente practicada el día 16 de abril de 2026. De este modo toda vez que inicialmente el señalamiento para deliberación y votación del presente recurso fue señalado para el día 15 de abril de 2026 y visto que no había sido acordada en esta sede la audiencia de la menor, conociendo el Tribunal que al día siguiente debía tener lugar la exploración, acordó la suspensión a los fines de que una vez practicada la anterior, fuera traída a esta sede de modificación de medidas también el resultado de dicha prueba. De este modo, consideramos cumplida la exigencia prevista en el art. 770.4ª.3º de la LEC, puesto que se ha dado audiencia a la menor concernida en ambos procedimientos, siendo en ambos la cuestión nuclear debatida la pertinencia de la custodia paterna acordada en la sentencia objeto del presente recurso de apelación y que ha constituido también el objeto de tal prueba.

Pues bien, para la determinación de cuál debe ser el régimen de guarda y custodia de la menor Cristina, resulta relevante y hasta decisivo lo manifestado por la misma al ser oída, de lo que se desprende la inquebrantable voluntad de la misma de residir con su madre y su oposición firme a residir con su padre y hasta mantener cualquier tipo de contacto y/o acercamiento con el mismo. Dada la contundencia con que la menor expresó sus deseos, teniendo en cuenta su edad, 14 años, y su madurez, no consideramos viable forzarla a mantener una convivencia que rechaza y cuya consecución no podría alcanzarse sino por medios a todas luces rechazables e inviables, como contrarios al interés superior de la misma. Ciertamente el informe psicológico practicado en la primera instancia pone de manifiesto que se evidencia en los hijos de pareja, y por lo que aquí interesa, Cristina, mimetizando la conducta de su hermano mayor, un posicionamiento negativo respecto de la figura paterna y una marcada polarización a favor de la madre, que ha condicionado de facto el cese del contacto paterno-filial, y también que el rechazo no se fundamenta en una experiencia o vivencia de maltrato y parece responder en buena medida a una interferencia y posible manipulación por parte de la madre, a lo que añade que bajo la custodia materna se ha perpetuado el debilitamiento de la relación paternofilial con graves consecuencias para el proceso psicoevolutivo de los menores, y concluye proponiendo la custodia compartida de los hijos, con intervención de profesionales para el seguimiento, manifestando que si no se ha producido una implicación sin fisuras y directa por la madre, se podría valorar una custodia paterna. Precisamente, en la sentencia se acuerda, previo tránsito de régimen de visitas, la custodia paterna, a la que la menor se ha opuesto, negándose a su cumplimiento. Podrá valorarse y concluirse que tal voluntad firme y mantenida de la menor de rechazo a la custodia paterna y hasta de mantenimiento de una mínima relación con el padre, es resultado de una mediatización en el sentido indicado en el informe pericial aludido, pero, en todo caso del relato de la menor, presenciado por el Tribunal, no se desprende que la voluntad manifestada sea por completo gratuita, habida cuenta las razones expuestas por la misma, en que expresaba vivencias de cierta violencia verbal procedentes del padre. Por todo ello, en estos momentos mantener la sentencia apelada y obligar a la menor a convivir con su padre, estaría abocada al fracaso y requeriría el empleo de unos medios inadecuados para una menor y para su desarrollo personal, siendo por lo demás, la readaptación de Cristina tras un periodo transitorio, como propone el padre, no deja de ser un desiderata alejado de la realidad, que no puede ser conseguido con medios adecuados a las circunstancias y a la menor.

La situación de rechazo de la menor hacia su padre, por los motivos indicados, aconseja no establecer un sistema de comunicación y estancia rígido, sino que deberá ser aquel que libremente acuerden padre e hija, pues la fijación de un régimen de visitas rígido devendría ilusorio, tal como se colige de las manifestaciones de la menor.

Por último, aunque es obvio, dada la mayoría de edad del hijo mayor, Juan María, queda sin efecto el régimen de custodia del mismo.

TERCERO.-Concluido por tanto que procede atribuir la custodia de Cristina a su madre, la siguiente cuestión a resolver es la relativa a los alimentos que el padre debe prestar la misma. En este sentido, la contribución a los alimentos de los hijos menores a que se refiere el art. 93 del CC debe ser establecido con arreglo a las posibilidades económicas de que tiene que prestarlos y de las necesidades de quien debe recibirlos, cuya correlación debe ser mantenida durante todo el periodo en que se prolongue, dado que en definitiva la pensión de alimentos no es sino manifestación del derecho de alimentos. Conforme a lo dispuesto en el art. 146 del CC la pensión de alimentos debe guardar la debida proporción entre el caudal o medios de quien los da y las necesidades de quien los recibe, pero en todo caso conviene indicar a tenor de los términos del recurso a este respecto, que el criterio de proporcionalidad no es estricta y exactamente el resultado de la aplicación de una fórmula matemática o aritmética, puesto que el precepto no lo impone, quedando por el contrario cumplida dicha exigencia mediante la aplicación de dicho criterio de modo aproximado o relativo. Al propio tiempo debe tenerse en cuenta también que tal como dispone el art. 145 del CC cuando recaiga en dos personas el deber de alimentos se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional al caudal respectivo.

Pues bien, en primer lugar, el caudal como parámetro a considerar en el establecimiento de la pensión de alimentos no sólo comprende el sueldo o ingresos del alimentante, sino que alude a la capacidad económica del mismo, debiendo por tanto tenerse en cuenta el ahorro y bienes de los que su deudor pueda ser titular. En el caso consta que el padre obtiene sus ingresos de los beneficios repartidos por una sociedad patrimonial familiar, propietaria de inmuebles, de la que es partícipe D. Ángel Jesús en una proporción de un 20,74%, habiendo obtenido en el último ejercicio fiscal aportado la cantidad de 8.680,96 €, lo que viene a suponer unos 723 € mensuales. No obstante, su principal actividad económica es bursátil, a cuya operativa se dedica por cuenta propia, habiendo obtenido unos beneficios en el mes de septiembre de 2022 de 1.466 $; en octubre de 2022 de 3.057 $; en noviembre de 2022 de 6.012 $; en diciembre de 2022 de 6.547 $; en enero de 2023 de 5.466 $; todo ello arroja una media de 3.758 $ mensuales. Asimismo, hay que tener en cuenta que reside en vivienda en régimen de alquiler, abonando la cantidad de 1.600 € mensuales. Por su parte Dª Justa según la documental aportada en la primera instancia, venía percibiendo inicialmente unos 10.000 € mensuales, si bien fue despedida de la Mutua Madrileña en que prestaba sus servicios, pasando a estar empleada en septiembre de 2023 DIRECCION002. y a percibir unos 6.500 € mensuales. Y durante la sustanciación del presente rollo de apelación, la misma presentó escrito alegando haber sido despedida de dicha mercantil, pasando a percibir la prestación por desempleo de 1.362 €. Sin embargo, tales ingresos son sesgados en cuanto en relación con el último despido, y del anterior, no se ha aportado las justificaciones que acrediten su causa y la indemnización percibida en cada caso, que según demuestra la experiencia no puede ser exigua. Por lo demás, las necesidades de los hijos quedan cubiertas con la pensión de alimentos de 300 € mensuales, por cada uno de los dos hijos, tal como se solicita en el recurso, que serán actualizados anualmente con arreglo al IPC, y deberán ser ingresados por D. Ángel Jesús en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe Dª Justa.

CUARTO.-Cuanto precede conlleva la estimación del recurso de apelación, por lo que procede no hacer expresa imposición de costas generadas en ésta.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.