Sentencia Civil 127/2026 Audiencia Provincial Civil nº 24 de Madrid, Rec. 107/2025 de 11 de marzo del 2026

PRIMERO.- PLANTEAMIENTO BÁSICO

I.-DOÑA Custodia (en adelante DOÑA Custodia), nacida el NUM002 de 1981, y DON Aquilino (a partir de ahora DON Aquilino), nacido el NUM003 de 1975, contrajeron matrimonio bajo el régimen legal de gananciales el 20 de abril de 2007, del que nacieron los menores Alfredo (en adelante, Alfredo), el NUM000 de 2010, y Jose Pedro (a partir de ahora, Jose Pedro), el NUM001 de 2015.

Extinguida la relación de pareja, DOÑA Custodia solicitó el 3 de noviembre de 2020 medidas previas al divorcio, que recibieron respuesta del Juzgado de Primera Instancia número 76 de Madrid, en el auto número 168/2021, de 4 de mayo de 2021, dictado en el procedimiento número 2020.652. En dicha solicitud no mediaba reproche penal alguno contra DON Aquilino.

DOÑA Custodia presentaría denuncia por hechos presuntamente constitutivos de violencia de género contra DON Aquilino, examinada primero por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número uno de Pozuelo de Alarcón, que denegó la orden de protección peticionada por DOÑA Custodia en auto de 3 de marzo de 2021, inhibiéndose a favor del Juzgado de Violencia sobre la Mujer, y pronunciándose el número seis de los de Madrid igualmente contra la adopción de medida alguna, en esta ocasión en auto del 19 de abril de 2021. Por último sobreseyó las actuaciones en auto también del 19 de abril de 2021.

Disconforme con el auto de archivo, estimando ser víctima, DOÑA Custodia recurrió en apelación, recayendo el 1 de julio de 2021auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27 .ª, desestimando el recurso y deviniendo firme en ese momento el archivo de las diligencias previas.

A.-Cuando aún no se había dictado el auto de la Sección 27.ª, como quiera que DOÑA Custodia rechazaba el sobreseimiento estimando concurrentes indicios penales suficientes, DON Aquilino presentó demanda de divorcio (concretamente el 4 de junio de 2021)ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 6, que la admitió a trámite.

Archivado el procedimiento penal por la Audiencia, se interesó del Juzgado de Violencia sobre la Mujer que se inhibiera a favor del Juzgado de Familia (Primera Instancia número 76 de Madrid), rechazándolo el primero invocando el principio de la perpetuatio iurisdictionis,toda vez que "existía un procedimiento penal abierto"(única y exclusivamente a instancia de DOÑA Custodia).

DOÑA Custodia presentó declinatoria el 13 de octubre de 2021, contestada por DON Aquilino y rechazada por el Juzgado de Violencia en su auto de 7 de diciembre de 2021. Contra el mismo se alzó la progenitora de Alfredo y Jose Pedro en reposición. El juzgado dictó auto el 7 de marzo de 2022 acordando la desestimación del recurso de reposición.

B.-Por su lado, DOÑA Custodia también presentó demanda de divorcio, ante el Juzgado de Familia, datada el 1 de junio de 2021, demanda que vino a ser acumulada a la sustanciada ante el Juzgado de Violencia.

II.-La vista en éste fue celebrada el 12 de junio de 2024, recayendo finalmente la sentencia número 35/2024, de 28 de junio de 2024, de dicho Juzgado de Violencia sobre la Mujer, número seis de los de Madrid, dictada en su procedimiento número 2021.53 (que vino a ser complementada por el auto de 14 de octubre de 2024). En lo que al recurso se refiere la sentencia decía así:

"Se interponen por las partes dos demandas cruzadas de divorcio contencioso. En la primera, don Aquilino ejercita acción de divorcio contra su esposa doña Custodia, (...). Asimismo, solicita como medidas y efectos inherentes a dicha declaración la atribución conjunta de la patria potestad y guarda y custodia compartida (...) cada progenitor deberá asumir los gastos que se deriven de la manutención diaria de los menores en los periodos de convivencia y para el resto de los gastos ordinarios escolares, uniformes, libros, ropa, médicos, campamentos, clases extraescolares y otros gastos, deberán ambos efectuar ingresos mensuales de 150 euros cada uno en una cuenta común con firma mancomunada para cualquier acto de disposición superior a 200 euros y gastos extraordinarios por mitad

Con carácter subsidiario, para el caso de no otorgarse la guarda y custodia compartida, solicita un régimen ordinario de visitas a favor del padre de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del mismo con unión de puentes y festivos, dos días entre semana y vacaciones de Navidad y verano por mitad, estas últimas en julio y agosto por quincenas alternas y vacaciones de Semana Santa, de manera alternativa un año con cada progenitor; pensión de alimentos a cargo del padre (...).

En la segunda demanda, doña Custodia ejercita acción de divorcio contra su esposo don Aquilino (...). Asimismo, solicita como medidas y efectos inherentes a dicha declaración que la patria potestad se ejerza conjuntamente por ambos progenitores, que se atribuya la guarda y custodia de los menores de forma exclusiva a la madre,con un régimen de visitas a favor del padre conforme a lo establecido en el auto de medidas previas y en su auto aclaratorio (fines de semana alternos con unión de puentes y festivos, un día entre semana, festivos intersemanales de forma alternativa, vacaciones de verano (julio y agosto) por mitad por quincenas alternas, vacaciones de Navidad por mitad y vacaciones de Semana Santa de forma alternativa, un año con cada progenitor); pensión de alimentos a cargo del padre de 500 euros mensuales por hijo, 1.000 euros en total y gastos de educación, extraescolares y demás extraordinarios abonados al 50%sin que sea preciso pronunciamiento sobre el uso del domicilio familiar al no existir ni tampoco sobre la pensión compensatoria.

El Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones, se pronunció a favor de la guarda y custodia compartida, basándose fundamentalmente en el informe psicosocial. Alega que ambos tienen competencias parentales similares.Durante su relación mostraron capacidad suficiente para el cuidado de sus hijos y después de la separación están involucrados en la vida de sus hijos, viven en un entorno próximo a dónde los hijos desarrollan su vida y es el deseo expreso de los dos menores, no hay diligencias penales abiertasy no se ha acreditado el problema de alcoholismo, que es una apreciación subjetiva de la madre.Concluye diciendo que todo es favorable a la guarda y custodia compartida.Que sea por semanas alternas, y considera adecuada la cantidad de que el padre ha ofrecido, ingreso de 300 euros por cada progenitor en una cuenta común, gastos extraordinarios al 50%y vacaciones escolares por mitad suspendiéndose en esos periodos la custodia semanal".

"De las pruebas practicadas, apreciadas en su conjunto, se desprenden como probados los siguientes hechos:

1º) (...)

2º) (...)

3º) Que en este Juzgado se siguieron diligencias penales, a raíz de una denuncia interpuesta por doña Custodia contra su marido don Aquilino, que dio lugar a la incoación de las Diligencias Previas nº 228/2021, en las que se dictó auto de sobreseimiento provisional de fecha 19 de abril de 2021, que es firme pues fue recurrido en apelación y la Audiencia Provincial desestimó el recurso por auto de fecha 1 de julio de 2021 ".

"Sobre la guarda y custodia de los hijos menores.

Desde la separación de hecho de los progenitores ocurrida definitivamente en febrero de 2021, los hijos menores del matrimonio han estado viviendo con su madre en la última vivienda familiar, sita en la DIRECCION001 de Madrid, en régimen de alquiler. Hay discrepancia entre los progenitores sobre la guarda y custodia de sus hijos menores. En sede de medidas provisionales se atribuyó de forma exclusiva a la madre con patria potestad compartida entre ambos progenitores. En la vista principal doña Custodia no se muestra partidaria de una custodia compartida y dice que lo que ella haría sería ampliar las visitas porque es cierto que los niños quieren ver más a su padre.Que la primera vez que pusieron una demanda solicitando la custodia fue porque su marido tiene una dependencia del alcohol y que la juez no la acordó porque se presentó analítica realizada en Francia de una clínica de su primo. Que no quiere custodia compartida por su comportamiento y estado de salud. Que no tiene pruebas, es una apreciación subjetiva suya.(...). Don Aquilino ha declarado que cuando está con sus hijos lo primero que hace es preguntar si tienen deberes. Que vive a un kilómetro del colegio.Que los fines de semana tienen balonmano y fútbol. Que el mayor ya hace vida social. Que él ve la aplicación Alexa del colegio y si tienen exámenes o controles y les ayuda a hacer los deberes. Que se ha sentado con el grande a hacer geometría. Se muestra sorprendido que ella diga que tienen peores notas con él. Que le comunica si están enfermos, pero nunca han tenido que ir al hospital. Que todos los sábados incluso los que no son de él, van los dos al DIRECCION002 a hacer deporte (fútbol y balonmano). Afirma que no tiene problemas de alcoholismo. Que ha hablado con el niño y le dijo que si querían estar con ambos padres una semana o quince días y le respondieron que una semana. Que por él está bien y lo que quiere es pasar más tiempo con sus hijos. Que le da igual cuando empiece la semana el lunes o el viernes. Añade que ella es una buena custodia de sus hijos, que es muy buena madre. Dice que no padece estrés después de veinte años de experiencia. Que él no reconoció que consumía mucho alcohol, que solo dos vasos en la comida. Que tiene disponibilidad al 200% de estar con sus hijos. Tiene apoyo de su jefe y de sus compañeros. Que el 80% de su trabajo es en su piso y el 20% restante son servicios que están planificados. Que solo dos veces necesitó apoyo de una tercera persona, que su madre vive en España. Que ha aportado tres certificados médicos, el primero del Doctor Aquilino, que es familiar, pero hizo analítica. Luego, otros dos, uno del médico de cabecera. Por último, dijo que está al tanto de la alergia que tiene Jose Pedro, que está en contacto con la alergóloga y que el niño ya no toma medicación, solo la tiene si hay una urgencia.

El informe pericial socio-familiar,tras la exploración de la unidad familiar, considera que concurren indicadores favorables para el ejercicio de custodia compartida: ambos progenitores muestran un conocimiento y un compromiso con las necesidades de los menores, disponen de una vivienda adecuada para sus hijos y de tiempo para ejercer su cuidado, con jornadas laborales compatibles, cuentan con recursos humanos y apoyo familiar y social, tienen recursos económicos para cubrir las necesidades básicas de sus hijos, presentan buen estado de salud, durante la convivencia ha existido corresponsabilidad y por último, disponen de capacidades parentales y los menores presentan adecuado y positivo vínculo afectivo y de apoyo con ambos progenitores.

Por su parte, el informe pericial psicológico concluye que se valora como opción más idónea una custodia compartidaquincenal, con visitas intersemanales de dos tardes sin pernocta.La trabajadora social del equipo técnico se ratificó en su informe en el acto de la vista y declaró que en el momento en que realizaron el informe era lo más adecuado. Que se valoraron todos los aspectos a nivel social y ambos progenitores están en una situación igualitaria, que los dos menores querían y no había ningún indicador en contra. Dice que han valorado la situación del padre y que a nivel social se han tenido en cuenta los factores como estabilización laboral, apoyos estables y ocio. La psicóloga del equipo técnico se ratificó en su informe y declaró que la custodia compartida es la opción más favorable. Que valoró principalmente que durante todo el tiempo ambos progenitores han mostrado capacidades parentales suficientes con los menores durante la convivencia cubriendo sus necesidades. Que tras el cese se ha mantenido esa involucración en el día a día. Que el padre vive en entorno cercano a las actividades de los menores y el deseo expreso de estos, tanto del mayor como del pequeño, de pasar más tiempo con el padre.Añade que el propio peritado reconoce que en un periodo puntual de estrés ha podido consumir alcohol, pero tiene estabilidad laboral y no es un consumo adictivo ni reiterado a lo largo del tiempo, no hay indicadores de esto, lo cual se hubiera valorado en el informe. Considera que es algo puntual y que no hay sintomatología ni rasgo que sea comportamiento constante, ni se ha visto un componente de adicción. Por último, dijo que su conclusión refleja competencias parentales de ambos progenitores y no existe en ninguno de los dos ninguna alteración que afecte a la guarda y custodia, ambos.

En la exploración del menor Alfredo, dijo que van al colegio DIRECCION003. Que le gustaría estar más tiempo con su padrey que se lleva bien con él. Que vive con su madre y su hermano en la vivienda familiar y ve a su padre los fines de semana y los miércoles y pernoctan con él. Que su madre vive en DIRECCION004 y su padre en DIRECCION005 y no hay mucha distancia".

"A ello hay que añadir que viven en entornos cercanos y próximos a donde sus hijos desarrollan su vida, siendo deseo expreso de los dos menores el estar con ambos padres. El menor Alfredo en la exploración dijo que quiere estar una semana con cada uno y que también era deseo de su hermano Jose Pedro. Por otro lado, no se ha acreditado que el padre tenga un problema de alcoholismo. Esto es una apreciación subjetivade la madre de los menores, como ella misma ha reconocido. Se han aportado informes médicos que acreditan que no hay consumo abusivo de alcohol y la psicóloga dijo que no apreció sintomatología adictiva sino un consumo puntual. El padre tiene estabilidad laboral y social.

Por último, ambos progenitores tienen buena relación y son capaces de llegar a acuerdos por el bien de sus hijos. Por tanto, todo es favorable a la guarda y custodia compartida y se considera que es lo más beneficioso para los menores, Alfredo y Jose Pedro. Por todo ello, la guarda y custodia, en interés superior de los menores, se atribuye a ambos progenitores de forma compartida por semanas alternas, de lunes a lunes,como pide el padre. pues se considera mejor y más practico que sea por semana completa".

"Sobre el uso de la vivienda familiar.

Doña Custodia ha declarado que ha comprado una parcela en DIRECCION004 con dinero privativo y que se está construyendo una casa que cree que le entregaran el año que viene.

Mientras tanto reside en la última vivienda familiar, que es de alquiler y cuyo uso y disfrute se atribuyó en las medidas provisionales a los menores y al progenitor custodio, la madre. El padre solicita en la demanda que se atribuya este domicilio a la esposa, por lo que no habiendo discrepancia, procede mantener la atribución de dicho uso a favor de los menores y la madre (...)".

"Sobre la pensión de alimentos para los hijos menores.

Don Aquilino trabaja en la empresa DIRECCION006 y según la declaración de IRPF del año 2023, última de la que se dispone, tuvo unos ingresos netos por rendimientos del trabajo de 70.826,29 euros,que prorrateados hacen un importe mensual de 5.902,19 euros(folios 1075 a 1080).

Doña Custodia trabaja en la empresa DIRECCION007. como técnico auxiliar y según la declaración de IRPF del año 2023 percibió por rendimientos del trabajo 16.875,58 euros netos, que prorrateados hacen un importe mensual de 1.406,29 euros(folios 983 a 987). Como se ha acordado la custodia compartida, ambos progenitores deberán contribuir a las necesidades de manutención de sus dos hijos durante el tiempo que permanezcan con ellos y para sufragar los demás gastos ordinarios: escolares, libros, uniformes, ropa, material escolar, etc., atendidos los gastos de los menores que son 100 euros de colegio por cada menor y 160 euros de comedor de Jose Pedro porque el mayor no lo utiliza, el padre y la madre deberán aportar en una cuenta común 300 euros mensuales cada uno.

Por lo tanto a la vista de que la pensión ha de comprender, conforme a lo previsto en el artículo 142 del Código Civil , la alimentación, la vivienda, los gastos de educación, asistencia médica y vestido de los hijos, se considera adecuada y proporcionada a los medios del que está obligado a prestarlos y a las necesidades de quien los recibe( art. 146 del Código Civil ) la cantidad mensual de 300 euros cada progenitor, 600 euros en total,que deberán abonar el padre y la madre y que se adecua a las necesidades actuales de los menores y a la capacidad económica de aquellos según lo que se ha acreditado. Los gastos extraordinarios de los hijos menores serán satisfechos al 50% por ambos progenitores, como se solicitaba en ambas demandas".

El auto del 14 de octubre de 2024 complementó la sentencia regulando la entrega y recogida de los menores, ergo sin relación con el recurso.

III.-DOÑA Custodia se ha alzado en apelación frente a la sentencia, con oposición de DON Aquilino y del Ministerio Fiscal.

El día 30 de enero de 2026 fueron explorados Alfredo y Jose Pedro, con el resultado que se dirá.

SEGUNDO.- REVISIÓN DE LAS JURIDICIDADES CUESTIONADAS

I.-SOBRE LA COMPETENCIA DEL JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 6 DE MADRID

Resulta contradictorio el argumento de DOÑA Custodia en virtud del cual éste carecería de competencia toda vez que, se afirma --recurso, pág. 5-- cuando fue presentada la demanda por DON Aquilino, (i) "mi representada no era víctima de actos de violencia sobre la mujer"; (ii) DON Aquilino "no estaba siendo investigado o encausado ya que las actuaciones estaban archivadas por el propio juzgado", y (iii) "no existían actuaciones penales".

Lo cierto era que: (i) DOÑA Custodia sí sostenía en su recurso de apelación que sería desestimado, que lo era; (ii) no estaba siendo investigado, pero el archivo de las diligencias previas no era firme; y (iii) mediando recurso devolutivo, sí mediaban actuaciones penales.

Si se aceptase el criterio de DOÑA Custodia, carecerían retroactivamente de competencia objetiva los Juzgados de Violencia sobre la Mujer en aquellos asuntos y durante los periodos en que hubiesen conocido, si después resultasen archivados.

La competencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer no ofrece duda a la Sala. Se desprende sin esfuerzo del artículo 87 ter LOPJ ( entonces vigente, después suprimido). En concordancia, el artículo 49 bis LEC. La presunta nulidad radical en ningún caso no puede ser estimada.

II.-SOBRE LA GUARDA Y CUSTODIA DE Alfredo Y Jose Pedro

1.ºCon hontanar en el artículo 39.4 CE ("Los niños--de igual modo que los preadolescentes y adolescentes menores de edad-- gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos")y por extensión en la Convención de los Derechos del Niño de 1989, el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (LOPJM), modificado por la LO 8/2015, de 22 de julio, abarca bajo el epígrafe Interés superior del menor,norte y guía del Derecho de familia, lo siguiente:

"1.Todo menor tiene derecho a que su interés superiorsea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten (...) los Tribunales (...) primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor.

2.A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales,sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto:

a)La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidadesbásicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.

b)La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.

c)(...)

d)(...)

3.Estos criterios se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales:

a)(...)

b)(...)

c)(...)

d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro.

e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente,de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales.

f)Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores.

Los anteriores elementos deberán ser valorados conjuntamente, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad,de forma que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara.

4.En caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior del menor deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes.

En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menorsobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados.

5.(...)"

2.ºLa clásica rúbrica del Título VII, del Libro II, del Código Civil (CC), De la patria potestad,cedió hace años en favor de otra más acorde con la evolución social los nuevos tiempos, De las relaciones-paterno filiares.En su marco el artículo 154.III.1.º CC, reformado por la Ley 26/2015, de 28 de julio y la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, vino a denominar el núcleo de esas relaciones,sucesivamente, primero responsabilidad parentaly después funciónrespecto a los hijos. La funciónen el CC incluye deberes y facultades, unos y otras pespunteados en los tres ordinales del artículo. El primero de ellos abarca "velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral".

El artículo 92. 5CC aborda directamente la materia declarando que "se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento". "En todo caso--prosigue el arábigo 6-- antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, las partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, y valorar las alegaciones de las partes, la prueba practicada, y la relación que los partes mantengan entre sí y con sus hijos, para determinar su idoneidad con el régimen de guarda".

3.ºDel sólido cuerpo de doctrina jurisprudencial consolidada cabe citar ad exemplumla STS 1.ª, de 29 de marzo de 2021 (recurso número 3110/2019), de la que se citan sólo las letras A, B, Dy Fde un fundamento.

"Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que:

A.La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto:

1.-Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia;

2.-Se evita el sentimiento de pérdida;

3.-No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; y

4.-Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.

En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre , entre otras.

B. No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 553/2016, de 20 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 442/2017, de 13 de julio ; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio , entre otras)".

"D. Son criteriosdeterminantes para enjuiciar su procedencia:la práctica anterior de los progenitoresen sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijosy el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente,y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 2 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio ; entre otras muchas)".

"F. También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida,no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores,así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; y 23/2017, de 17 de enero , entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifican per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores,causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio ).

En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio , en íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, recurso 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, recurso 1712/2014 , afirma que 'Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor,que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónicode su personalidad'. Pero ello no empece que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial,no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, salvo que afecten de modo relevante a los menoresen perjuicio de ellos.

Para que la tensa situación entre los progenitoresaconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial( STS de 16 de octubre de 2014, recurso 683/2013 ).

Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio . En el mismo sentido, la sentencia 242/2018, de 24 de abril ".

(a) En el caso de autos no parece que en el statu quosea acogible la pretensión de guarda monoparental a cargo de DOÑA Custodia, en primer lugar por el que llama "alto grado de conflictividad y una confrontación prolongada en el tiempo"

De la prolija documental aportada la Sala no infiere el alto grado de conflictividad recíproca denunciado, y sí, particularmente, conflictividad unidireccional de la progenitora frente al progenitor.

Tampoco se desprende de los autos que esa conflictividad afecte de modo relevante a los menores.

(b) La acusación de "alcoholismo", sin pruebas, dulcificada después exponiendo que se trata de una "apreciación subjetiva", amén de no obrar copiosa documental que lo desmiente, nunca podría desplegar los efectos pretendidos por DOÑA Custodia. Los hechos son reales o irreales (no apreciados subjetivamente o no apreciados subjetivamente) La imputación de hechos irreales, manifiestamente vejatorios para el progenitor, redunda en la apreciación de una conflictividad en su mayor parte unidireccional de la progenitora (independientemente de que en su caso imputaciones irreales puedan desplegar efectos en otra jurisdicción).

c) Totalmente contraria a la realidad parece la acusación del que el progenitor "desconoce y desatiende las necesidades de sus hijos, carece de esa posibilidad y de esa madurez".Toda la prueba practicada, exploraciones y periciales incluidas, han incidido exactamente en lo contrario.

En concreto Alfredo, adolescente de 15 años, sensato, ponderado y maduro para su edad, sostuvo su deseo de continuar con la guarda compartida en que se encontraba, hallándose en armonía y bienestar tanto con su padre como con su madre.

Respondió que no había presenciado síntomas de problema alcohólico alguno, y que éste, como su madre, observaban en sus casas orden y cuidado. Manifestó también no haber presenciado discusión alguna entre sus padre a lo largo de todo el año 2025 --la exploración tuvo lugar el 30 de enero de 2026--.

Interesó, como única modificación --al igual que interesaría Jose Pedro-- el cambio de hora del día de vacaciones de Navidad en que cambiaban la guarda, actualmente a las 20 horas, a las 10 horas. El motivo era que habida cuenta el viaje de Francia a España, de esa manera el mismo día del cambio podían emprender viaje, estando en la práctica un día más en el destino.

Jose Pedro por su lado de 10 años, de manera más sucinta que su hermano mayor, expuso similares pareceres.

Con refrendo constitucional en el artículo 39.4 CE ("Los niños--y por extensión los preadolescentes y adolescentes menores de edad-- gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos")y por extensión en la Convención de los Derechos del Niño de 1989, el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (LOPJM), modificado por la LO 8/2015, de 22 de julio, refiere bajo el epígrafe Interés superior del menor,norte y guía del Derecho de familia, lo siguiente:

"1.Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten (...) los Tribunales (...) primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor.

2.A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales,sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto:

a)La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidadesbásicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.

b)La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.

c)(...)

d)(...)

3.Estos criterios se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales:

a)La edad y madurez del menor.

b)(...)

c)El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo.

d)La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro.

e)La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales.

f)(...)

Los anteriores elementos deberán ser valorados conjuntamente, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, de forma que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara.

(...)".

Esta regulación es plenamente conteste con la apuntada por el Reglamento (UE) 2019/1111, de 25 de junio de 2019 (conocido por las siglas RB II ter), cuyo artículo 21.2 declara que "cuando el órgano jurisdiccional, de conformidad con la legislación y el procedimiento nacionales, dé al menor la oportunidad de expresar sus opiniones (...) prestará la debida importancia a las opiniones del menor de acuerdo con su edad y madurez". De la madurez de Alfredo ya se ha hecho referencia.

Concluyendo, frente a todos los intervinientes en el proceso, sólo DOÑA Custodia ha postulado la conveniencia para los menores de la guarda exclusiva, y exclusiva a favor de ella. La petición por tanto debe decaer.

La Sala ha tenido en cuenta la solicitud de los menores en sus exploraciones, de un una modificación del cambio de guarda a tener lugar en las vacaciones de Navidad, cambio no solicitado por las partes en sus escritos rectores. Empero, tanto el progenitor --el 9 de febrero de 2026--, cuanto la progenitora --el día siguiente-, lo aceptaron expresamente,razón de que, (i) mediando acuerdo, (ii) en aplicación del principio del favor filiiy (iii) por economía procesal, pese a encontrarse la solicitud enteramente extramuros del recurso de apelación, excepcionalmente se recogerá en el fallo de esta sentencia la mínima modificación (cambio de guarda en vez de a las 20 horas el 30 de diciembre, a las 10 horas del mismo día), modificación que permitirá a los menores y sus padres emprender viaje de España a Francia o de Francia a España el mismo día.

III.-LA SOLICITUD DE UNA DISTINTA CUANTIFICACIÓN DE LA CUENTA COMÚN, ASÍ COMO LA DISTRIBUCIÓN DE LA APORTACIÓN ENTRE LOS PROGENITORES

Se funda la segunda en las declaraciones del mismo año, del IRPF de los progenitores, que efectivamente arrojaron que DON Aquilino dispuso el año de la comparativa, con bonus de su empresa, de un neto mensual, prorrateado, de 5902,19 euros, frente a los 1406,29 euros de DOÑA Custodia, ésta trabajando seis horas de lunes a jueves, y cinco los viernes.

Empero, comenzando por la información económica participada por DOÑA Custodia, la misma no parece creíble, toda vez que disponiendo de ese ingreso declarado, también ha reconocido abonar un alquiler por su vivienda de 1500 euros mensuales --cuantía que hace impensable ingresar sólo 1406,29 euros--.

A mayor abundamiento DOÑA Custodia ha reconocido estarse construyendo (imposible que con su sueldo de 1406,29 euros) un chalé en una parcela de 595 metros cuadrados, cuyo valor catastral --siempre inferior al real-- es de 86 539,72 euros, parece la comprada y construcción que esperaba tener terminada el año siguiente.

Por último, no se compadecen ingresos de 1406,29 euros mensuales con disponer de 197 148 euros en cuenta corriente, hecho igualmente acreditado.

En relación a los recursos precisos para todo ello (el pago de renta, la compra de parcela, la construcción de chalé, y haber nutrido los 200 000 euros de una cuenta corriente), la progenitora no ha facilitado prueba alguna.

En otro orden, DON Aquilino ha acreditado el alquiler de una vivienda por 2000 euros mensuales, en la que además de albergar a Alfredo y Jose Pedro, desempeña buena parte de su trabajo para la empresa DIRECCION006.

En estos términos no parece acertado acomodar la cuantía de la contribución a la cuenta común, en la proporción 75%, el progenitor, 25%, la progenitora, interesada en el recurso.

En lo que afecta a la cuantía total dispuesto en la sentencia apelada (600 euros, 300 + 300), la teoría de los propios actos conduce a desestimar de plano sin otra consideración, la reducción solicitada por DOÑA Custodia. La misma interesó, cuando solicitaba la guarda y custodia monoparental, a su cargo, en base a gastos de los menores, 1000 euros (500 + 500). No puede reclamarse primero esa suma, y pretender luego que --otra de las solicitudes del recurso de apelación--, se reduzca la cuantía total a 400 euros (200 + 200). El descenso es de 1000 a 400.

Por demás, a los gastos fijos de Alfredo y Jose Pedro se sumarán extraescolares, ocio, médicos, etc.

IV.-SOBRE LA PETICIÓN DE QUE LA SENTENCIA DE APELACIÓN "ACLARE LA MEDIDA 5 DEL FALLO".

El recurso de apelación carece de aplicación para llevar a cabo aclaraciones de sentencia apelada, que por demás en el caso de autos, tampoco parece necesaria ante la inexistencia de conflicto entre los progenitores al respecto.

TERCERO.- COSTAS

Con carácter general,en primera instancia se regulan en una gavilla de artículos de la LEC, cuyo epicentro se encuentra en el 394. El criterio del vencimiento se da la mano allí con otros dos complementarios, también postulados por nuestra Ley adjetiva: el de la "compensación de costas"(GUASP DELGADO) para cuando las pretensiones no resultaran íntegramente estimadas, y el de la "temeridad".Anudando los tres, concluye la norma, "las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones", "salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho";ambas citas del artículo 394.1.I.

Por su lado el artículo 398.1 reenvía cuando determina que en el "recurso de apelación, en cuanto a las costas del recurso, se aplicará lo dispuesto en el artículo 394".

Con carácter especial,empero, la jurisprudencia y nuestra mejor doctrina han venido entendiendo en el curso de los años que en el ámbito procesal de este ordenamiento jurídico en buena medida semipúblico, en que las dudas de hecho y/o derecho constituyen a veces una constante, procede arrumbar el criterio del vencimiento no imponiéndolas a ninguna de las partes salvo que en alguna haya concurrido temeridad o lo que podría denominarse generación artificialdel debate, ausentes dudas de hecho o de derecho.

De efectos regulados en los artículos 32.5 y 394 LEC, en este caso arábigos 2 y 3.II, enuncia el DRAE que concurre temeridad cuando una cosa se encuentra carente de 'fundamento',de hecho o Derecho, alusión que resulta extensible a conceptos jurídicos indeterminados próximos, como fundamento mínimo o marcadamente insuficiente.

Señala la clásica STS 1.ª 21.IV.1950 que la temeridad es predicable cuando se inicia o "continúa el procedimiento--y por extensión, cualquier incidente del mismo-- pese a conocer lo improcedente de la pretensión",y por extensión, la contrapretensión. En el caso de autos, la referencia indiciaria

En línea con el parecer secundado en esta resolución cabe citar la sentencia 86/2017, de 23 de febrero de 2017, de la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, ilustrativa al señalar:

"Como ya hemos indicado en nuestro Rollo de Apelación n.º 229/2013, es verdad que la LEC no recoge ninguna excepción al principio general objetivo o del vencimiento en materia de costas en razón a que se trate de un procedimiento con base en el Derecho de Familia, y en este sentido, en principio, le es de aplicación el artículo 394 LEC . No obstante ello, cabe apreciar una corriente jurisprudencial que en la práctica no sigue dicho principio en procedimientos de familia, al considerar (...) la singular naturaleza de los bienes en conflicto:

--- dicha naturaleza provoca, dada su vinculación con las normas de orden público, que queden fuera del ámbito de autonomía y libre disposición de las partes,

--- y, de otro lado, por un anclaje en el arcano del ser humano, basado en sentimientos y emociones no necesariamente racionales (...).

En esta línea, también se ha dicho que las acciones en materia de familia se diferencian (...) en que (...) exigen la preceptiva declaración judicial, previa interposición de la demanda y sustanciación del correspondiente procedimiento (...) dado que la constitución, variación o extinción de tales derechos escapa de la esfera de autodeterminación de los sujetos (...). Esto es, el derecho existe porque lo reconoce la Ley cuando concurren los presupuestos y requisitos legalmente previstos, mas no es un derecho que se ejercite "contra" o "frente a" quien no cumplió voluntariamente una obligación preexistente, puesto que no la hay (...) de consentir la incapacitación, la impugnación de filiación, paternidad o maternidad, la separación, el divorcio o nulidad del matrimonio (...) en la medida que tales obligaciones, en su caso, surgirán a raíz de la decisión judicial que lo disponga, pero no antes.

Así pues, en estos supuestos, no hay un derecho previo cuyo desconocimiento por el obligado ponga al titular en la tesitura de instar su defensa a través del pertinente proceso, asumiendo unos gastos que, en caso de ver reconocido su derecho, habrán de repercutirse sobre el contrario (...).

(...)

Por tanto, nos hallamos ante una corriente jurisprudencial en la que, en el ámbito del Derecho de Familia, de hecho, se aplica como principio general el subjetivo o el de la temeridad, o también podría considerarse que para materias como ésta existe (...) la facultad del Juzgador, como permite el artículo 394.1 (...) cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho.

Esta Sala, partiendo de lo hasta aquí expuesto, considera que no deben efectuarse planteamientos generales, sino atendidas las circunstancias del caso concreto, examinando no solo la naturaleza de la cuestión debatida sino también si (...) se aprecian serias dudas de hecho o de derecho(...). También deberá atenderse a si las cuestiones debatidas son exclusivamente económicas o de naturaleza estrictamente personal.

En consecuencia (...) el criterio que debe regir en la imposición de costas procesales en los procesos de familia o matrimoniales, con la excepción de aquellos que únicamente versen sobre cuestiones patrimoniales, no será el del vencimiento establecido en el artículo 394.1 LEC sino el de la temeridad o mala fe, las dudas que plantee (...). En el plano judicial puede ser considerado temerario al litigante, que injusta e inadecuadamente, ha sido el verdadero y exclusivo causante del litigio( STS 1.ª 26 de junio de 1990 ). Y como dice reiteradamente el Tribunal Supremo, "aunque la consideración de mala y fe y temeridad no se haya hecho del todo explícita en la sentencia recurrida, (...) su apreciación a efectos de la imposición las costas producidas a uno de los litigantes no se halla sometida a preceptos específicos o de doctrina legal, sino enteramente confiada al discrecional y prudente arbitrio del mismo juzgador, por lo que no es susceptible de casación" (...).

La SAP Castellón, Sección 1.ª, 108/2004, de 18 de marzo de 2004 , resume (...) los principios básicos (...): '(...) el criterio que debe regir la imposición de costas (...) con la sola excepción de los que versen en exclusiva sobre cuestiones patrimoniales, no será el criterio del vencimiento establecido en el artículo 394.1, sino el subjetivo de la temeridad o mala fe, en función de la especial naturaleza de las cuestiones sometidas a debate en todo proceso en el que se deciden hechos de indudable trascendencia personal como son el estado de las personas, el régimen de patria potestad, guarda y custodia de los hijos, que pueden ser aplicados incluso de oficio por el Juzgador, que normalmente conllevan la ausencia de imposición de costas a ninguna de las partes en litigio, salvo que por su actuación sea temeraria o contraria a la buena fe, lleven al Juzgado a su imposición a la parte que se conduce de esta manera en el proceso'".

En el caso de autos, el recurso ha sido íntegramente desestimado y la Sala no ha albergado dudas de hecho o de derecho, estimando que el recurso carecía de prosperabilidad. Todo ello determina la condena en costas.

En virtud de lo expuesto procede dictar el siguiente

FALLO

PRIMERO.- PLANTEAMIENTO BÁSICO

I.-DOÑA Custodia (en adelante DOÑA Custodia), nacida el NUM002 de 1981, y DON Aquilino (a partir de ahora DON Aquilino), nacido el NUM003 de 1975, contrajeron matrimonio bajo el régimen legal de gananciales el 20 de abril de 2007, del que nacieron los menores Alfredo (en adelante, Alfredo), el NUM000 de 2010, y Jose Pedro (a partir de ahora, Jose Pedro), el NUM001 de 2015.

Extinguida la relación de pareja, DOÑA Custodia solicitó el 3 de noviembre de 2020 medidas previas al divorcio, que recibieron respuesta del Juzgado de Primera Instancia número 76 de Madrid, en el auto número 168/2021, de 4 de mayo de 2021, dictado en el procedimiento número 2020.652. En dicha solicitud no mediaba reproche penal alguno contra DON Aquilino.

DOÑA Custodia presentaría denuncia por hechos presuntamente constitutivos de violencia de género contra DON Aquilino, examinada primero por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número uno de Pozuelo de Alarcón, que denegó la orden de protección peticionada por DOÑA Custodia en auto de 3 de marzo de 2021, inhibiéndose a favor del Juzgado de Violencia sobre la Mujer, y pronunciándose el número seis de los de Madrid igualmente contra la adopción de medida alguna, en esta ocasión en auto del 19 de abril de 2021. Por último sobreseyó las actuaciones en auto también del 19 de abril de 2021.

Disconforme con el auto de archivo, estimando ser víctima, DOÑA Custodia recurrió en apelación, recayendo el 1 de julio de 2021auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27 .ª, desestimando el recurso y deviniendo firme en ese momento el archivo de las diligencias previas.

A.-Cuando aún no se había dictado el auto de la Sección 27.ª, como quiera que DOÑA Custodia rechazaba el sobreseimiento estimando concurrentes indicios penales suficientes, DON Aquilino presentó demanda de divorcio (concretamente el 4 de junio de 2021)ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 6, que la admitió a trámite.

Archivado el procedimiento penal por la Audiencia, se interesó del Juzgado de Violencia sobre la Mujer que se inhibiera a favor del Juzgado de Familia (Primera Instancia número 76 de Madrid), rechazándolo el primero invocando el principio de la perpetuatio iurisdictionis,toda vez que "existía un procedimiento penal abierto"(única y exclusivamente a instancia de DOÑA Custodia).

DOÑA Custodia presentó declinatoria el 13 de octubre de 2021, contestada por DON Aquilino y rechazada por el Juzgado de Violencia en su auto de 7 de diciembre de 2021. Contra el mismo se alzó la progenitora de Alfredo y Jose Pedro en reposición. El juzgado dictó auto el 7 de marzo de 2022 acordando la desestimación del recurso de reposición.

B.-Por su lado, DOÑA Custodia también presentó demanda de divorcio, ante el Juzgado de Familia, datada el 1 de junio de 2021, demanda que vino a ser acumulada a la sustanciada ante el Juzgado de Violencia.

II.-La vista en éste fue celebrada el 12 de junio de 2024, recayendo finalmente la sentencia número 35/2024, de 28 de junio de 2024, de dicho Juzgado de Violencia sobre la Mujer, número seis de los de Madrid, dictada en su procedimiento número 2021.53 (que vino a ser complementada por el auto de 14 de octubre de 2024). En lo que al recurso se refiere la sentencia decía así:

"Se interponen por las partes dos demandas cruzadas de divorcio contencioso. En la primera, don Aquilino ejercita acción de divorcio contra su esposa doña Custodia, (...). Asimismo, solicita como medidas y efectos inherentes a dicha declaración la atribución conjunta de la patria potestad y guarda y custodia compartida (...) cada progenitor deberá asumir los gastos que se deriven de la manutención diaria de los menores en los periodos de convivencia y para el resto de los gastos ordinarios escolares, uniformes, libros, ropa, médicos, campamentos, clases extraescolares y otros gastos, deberán ambos efectuar ingresos mensuales de 150 euros cada uno en una cuenta común con firma mancomunada para cualquier acto de disposición superior a 200 euros y gastos extraordinarios por mitad

Con carácter subsidiario, para el caso de no otorgarse la guarda y custodia compartida, solicita un régimen ordinario de visitas a favor del padre de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del mismo con unión de puentes y festivos, dos días entre semana y vacaciones de Navidad y verano por mitad, estas últimas en julio y agosto por quincenas alternas y vacaciones de Semana Santa, de manera alternativa un año con cada progenitor; pensión de alimentos a cargo del padre (...).

En la segunda demanda, doña Custodia ejercita acción de divorcio contra su esposo don Aquilino (...). Asimismo, solicita como medidas y efectos inherentes a dicha declaración que la patria potestad se ejerza conjuntamente por ambos progenitores, que se atribuya la guarda y custodia de los menores de forma exclusiva a la madre,con un régimen de visitas a favor del padre conforme a lo establecido en el auto de medidas previas y en su auto aclaratorio (fines de semana alternos con unión de puentes y festivos, un día entre semana, festivos intersemanales de forma alternativa, vacaciones de verano (julio y agosto) por mitad por quincenas alternas, vacaciones de Navidad por mitad y vacaciones de Semana Santa de forma alternativa, un año con cada progenitor); pensión de alimentos a cargo del padre de 500 euros mensuales por hijo, 1.000 euros en total y gastos de educación, extraescolares y demás extraordinarios abonados al 50%sin que sea preciso pronunciamiento sobre el uso del domicilio familiar al no existir ni tampoco sobre la pensión compensatoria.

El Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones, se pronunció a favor de la guarda y custodia compartida, basándose fundamentalmente en el informe psicosocial. Alega que ambos tienen competencias parentales similares.Durante su relación mostraron capacidad suficiente para el cuidado de sus hijos y después de la separación están involucrados en la vida de sus hijos, viven en un entorno próximo a dónde los hijos desarrollan su vida y es el deseo expreso de los dos menores, no hay diligencias penales abiertasy no se ha acreditado el problema de alcoholismo, que es una apreciación subjetiva de la madre.Concluye diciendo que todo es favorable a la guarda y custodia compartida.Que sea por semanas alternas, y considera adecuada la cantidad de que el padre ha ofrecido, ingreso de 300 euros por cada progenitor en una cuenta común, gastos extraordinarios al 50%y vacaciones escolares por mitad suspendiéndose en esos periodos la custodia semanal".

"De las pruebas practicadas, apreciadas en su conjunto, se desprenden como probados los siguientes hechos:

1º) (...)

2º) (...)

3º) Que en este Juzgado se siguieron diligencias penales, a raíz de una denuncia interpuesta por doña Custodia contra su marido don Aquilino, que dio lugar a la incoación de las Diligencias Previas nº 228/2021, en las que se dictó auto de sobreseimiento provisional de fecha 19 de abril de 2021, que es firme pues fue recurrido en apelación y la Audiencia Provincial desestimó el recurso por auto de fecha 1 de julio de 2021 ".

"Sobre la guarda y custodia de los hijos menores.

Desde la separación de hecho de los progenitores ocurrida definitivamente en febrero de 2021, los hijos menores del matrimonio han estado viviendo con su madre en la última vivienda familiar, sita en la DIRECCION001 de Madrid, en régimen de alquiler. Hay discrepancia entre los progenitores sobre la guarda y custodia de sus hijos menores. En sede de medidas provisionales se atribuyó de forma exclusiva a la madre con patria potestad compartida entre ambos progenitores. En la vista principal doña Custodia no se muestra partidaria de una custodia compartida y dice que lo que ella haría sería ampliar las visitas porque es cierto que los niños quieren ver más a su padre.Que la primera vez que pusieron una demanda solicitando la custodia fue porque su marido tiene una dependencia del alcohol y que la juez no la acordó porque se presentó analítica realizada en Francia de una clínica de su primo. Que no quiere custodia compartida por su comportamiento y estado de salud. Que no tiene pruebas, es una apreciación subjetiva suya.(...). Don Aquilino ha declarado que cuando está con sus hijos lo primero que hace es preguntar si tienen deberes. Que vive a un kilómetro del colegio.Que los fines de semana tienen balonmano y fútbol. Que el mayor ya hace vida social. Que él ve la aplicación Alexa del colegio y si tienen exámenes o controles y les ayuda a hacer los deberes. Que se ha sentado con el grande a hacer geometría. Se muestra sorprendido que ella diga que tienen peores notas con él. Que le comunica si están enfermos, pero nunca han tenido que ir al hospital. Que todos los sábados incluso los que no son de él, van los dos al DIRECCION002 a hacer deporte (fútbol y balonmano). Afirma que no tiene problemas de alcoholismo. Que ha hablado con el niño y le dijo que si querían estar con ambos padres una semana o quince días y le respondieron que una semana. Que por él está bien y lo que quiere es pasar más tiempo con sus hijos. Que le da igual cuando empiece la semana el lunes o el viernes. Añade que ella es una buena custodia de sus hijos, que es muy buena madre. Dice que no padece estrés después de veinte años de experiencia. Que él no reconoció que consumía mucho alcohol, que solo dos vasos en la comida. Que tiene disponibilidad al 200% de estar con sus hijos. Tiene apoyo de su jefe y de sus compañeros. Que el 80% de su trabajo es en su piso y el 20% restante son servicios que están planificados. Que solo dos veces necesitó apoyo de una tercera persona, que su madre vive en España. Que ha aportado tres certificados médicos, el primero del Doctor Aquilino, que es familiar, pero hizo analítica. Luego, otros dos, uno del médico de cabecera. Por último, dijo que está al tanto de la alergia que tiene Jose Pedro, que está en contacto con la alergóloga y que el niño ya no toma medicación, solo la tiene si hay una urgencia.

El informe pericial socio-familiar,tras la exploración de la unidad familiar, considera que concurren indicadores favorables para el ejercicio de custodia compartida: ambos progenitores muestran un conocimiento y un compromiso con las necesidades de los menores, disponen de una vivienda adecuada para sus hijos y de tiempo para ejercer su cuidado, con jornadas laborales compatibles, cuentan con recursos humanos y apoyo familiar y social, tienen recursos económicos para cubrir las necesidades básicas de sus hijos, presentan buen estado de salud, durante la convivencia ha existido corresponsabilidad y por último, disponen de capacidades parentales y los menores presentan adecuado y positivo vínculo afectivo y de apoyo con ambos progenitores.

Por su parte, el informe pericial psicológico concluye que se valora como opción más idónea una custodia compartidaquincenal, con visitas intersemanales de dos tardes sin pernocta.La trabajadora social del equipo técnico se ratificó en su informe en el acto de la vista y declaró que en el momento en que realizaron el informe era lo más adecuado. Que se valoraron todos los aspectos a nivel social y ambos progenitores están en una situación igualitaria, que los dos menores querían y no había ningún indicador en contra. Dice que han valorado la situación del padre y que a nivel social se han tenido en cuenta los factores como estabilización laboral, apoyos estables y ocio. La psicóloga del equipo técnico se ratificó en su informe y declaró que la custodia compartida es la opción más favorable. Que valoró principalmente que durante todo el tiempo ambos progenitores han mostrado capacidades parentales suficientes con los menores durante la convivencia cubriendo sus necesidades. Que tras el cese se ha mantenido esa involucración en el día a día. Que el padre vive en entorno cercano a las actividades de los menores y el deseo expreso de estos, tanto del mayor como del pequeño, de pasar más tiempo con el padre.Añade que el propio peritado reconoce que en un periodo puntual de estrés ha podido consumir alcohol, pero tiene estabilidad laboral y no es un consumo adictivo ni reiterado a lo largo del tiempo, no hay indicadores de esto, lo cual se hubiera valorado en el informe. Considera que es algo puntual y que no hay sintomatología ni rasgo que sea comportamiento constante, ni se ha visto un componente de adicción. Por último, dijo que su conclusión refleja competencias parentales de ambos progenitores y no existe en ninguno de los dos ninguna alteración que afecte a la guarda y custodia, ambos.

En la exploración del menor Alfredo, dijo que van al colegio DIRECCION003. Que le gustaría estar más tiempo con su padrey que se lleva bien con él. Que vive con su madre y su hermano en la vivienda familiar y ve a su padre los fines de semana y los miércoles y pernoctan con él. Que su madre vive en DIRECCION004 y su padre en DIRECCION005 y no hay mucha distancia".

"A ello hay que añadir que viven en entornos cercanos y próximos a donde sus hijos desarrollan su vida, siendo deseo expreso de los dos menores el estar con ambos padres. El menor Alfredo en la exploración dijo que quiere estar una semana con cada uno y que también era deseo de su hermano Jose Pedro. Por otro lado, no se ha acreditado que el padre tenga un problema de alcoholismo. Esto es una apreciación subjetivade la madre de los menores, como ella misma ha reconocido. Se han aportado informes médicos que acreditan que no hay consumo abusivo de alcohol y la psicóloga dijo que no apreció sintomatología adictiva sino un consumo puntual. El padre tiene estabilidad laboral y social.

Por último, ambos progenitores tienen buena relación y son capaces de llegar a acuerdos por el bien de sus hijos. Por tanto, todo es favorable a la guarda y custodia compartida y se considera que es lo más beneficioso para los menores, Alfredo y Jose Pedro. Por todo ello, la guarda y custodia, en interés superior de los menores, se atribuye a ambos progenitores de forma compartida por semanas alternas, de lunes a lunes,como pide el padre. pues se considera mejor y más practico que sea por semana completa".

"Sobre el uso de la vivienda familiar.

Doña Custodia ha declarado que ha comprado una parcela en DIRECCION004 con dinero privativo y que se está construyendo una casa que cree que le entregaran el año que viene.

Mientras tanto reside en la última vivienda familiar, que es de alquiler y cuyo uso y disfrute se atribuyó en las medidas provisionales a los menores y al progenitor custodio, la madre. El padre solicita en la demanda que se atribuya este domicilio a la esposa, por lo que no habiendo discrepancia, procede mantener la atribución de dicho uso a favor de los menores y la madre (...)".

"Sobre la pensión de alimentos para los hijos menores.

Don Aquilino trabaja en la empresa DIRECCION006 y según la declaración de IRPF del año 2023, última de la que se dispone, tuvo unos ingresos netos por rendimientos del trabajo de 70.826,29 euros,que prorrateados hacen un importe mensual de 5.902,19 euros(folios 1075 a 1080).

Doña Custodia trabaja en la empresa DIRECCION007. como técnico auxiliar y según la declaración de IRPF del año 2023 percibió por rendimientos del trabajo 16.875,58 euros netos, que prorrateados hacen un importe mensual de 1.406,29 euros(folios 983 a 987). Como se ha acordado la custodia compartida, ambos progenitores deberán contribuir a las necesidades de manutención de sus dos hijos durante el tiempo que permanezcan con ellos y para sufragar los demás gastos ordinarios: escolares, libros, uniformes, ropa, material escolar, etc., atendidos los gastos de los menores que son 100 euros de colegio por cada menor y 160 euros de comedor de Jose Pedro porque el mayor no lo utiliza, el padre y la madre deberán aportar en una cuenta común 300 euros mensuales cada uno.

Por lo tanto a la vista de que la pensión ha de comprender, conforme a lo previsto en el artículo 142 del Código Civil , la alimentación, la vivienda, los gastos de educación, asistencia médica y vestido de los hijos, se considera adecuada y proporcionada a los medios del que está obligado a prestarlos y a las necesidades de quien los recibe( art. 146 del Código Civil ) la cantidad mensual de 300 euros cada progenitor, 600 euros en total,que deberán abonar el padre y la madre y que se adecua a las necesidades actuales de los menores y a la capacidad económica de aquellos según lo que se ha acreditado. Los gastos extraordinarios de los hijos menores serán satisfechos al 50% por ambos progenitores, como se solicitaba en ambas demandas".

El auto del 14 de octubre de 2024 complementó la sentencia regulando la entrega y recogida de los menores, ergo sin relación con el recurso.

III.-DOÑA Custodia se ha alzado en apelación frente a la sentencia, con oposición de DON Aquilino y del Ministerio Fiscal.

El día 30 de enero de 2026 fueron explorados Alfredo y Jose Pedro, con el resultado que se dirá.

SEGUNDO.- REVISIÓN DE LAS JURIDICIDADES CUESTIONADAS

I.-SOBRE LA COMPETENCIA DEL JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 6 DE MADRID

Resulta contradictorio el argumento de DOÑA Custodia en virtud del cual éste carecería de competencia toda vez que, se afirma --recurso, pág. 5-- cuando fue presentada la demanda por DON Aquilino, (i) "mi representada no era víctima de actos de violencia sobre la mujer"; (ii) DON Aquilino "no estaba siendo investigado o encausado ya que las actuaciones estaban archivadas por el propio juzgado", y (iii) "no existían actuaciones penales".

Lo cierto era que: (i) DOÑA Custodia sí sostenía en su recurso de apelación que sería desestimado, que lo era; (ii) no estaba siendo investigado, pero el archivo de las diligencias previas no era firme; y (iii) mediando recurso devolutivo, sí mediaban actuaciones penales.

Si se aceptase el criterio de DOÑA Custodia, carecerían retroactivamente de competencia objetiva los Juzgados de Violencia sobre la Mujer en aquellos asuntos y durante los periodos en que hubiesen conocido, si después resultasen archivados.

La competencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer no ofrece duda a la Sala. Se desprende sin esfuerzo del artículo 87 ter LOPJ ( entonces vigente, después suprimido). En concordancia, el artículo 49 bis LEC. La presunta nulidad radical en ningún caso no puede ser estimada.

II.-SOBRE LA GUARDA Y CUSTODIA DE Alfredo Y Jose Pedro

1.ºCon hontanar en el artículo 39.4 CE ("Los niños--de igual modo que los preadolescentes y adolescentes menores de edad-- gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos")y por extensión en la Convención de los Derechos del Niño de 1989, el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (LOPJM), modificado por la LO 8/2015, de 22 de julio, abarca bajo el epígrafe Interés superior del menor,norte y guía del Derecho de familia, lo siguiente:

"1.Todo menor tiene derecho a que su interés superiorsea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten (...) los Tribunales (...) primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor.

2.A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales,sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto:

a)La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidadesbásicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.

b)La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.

c)(...)

d)(...)

3.Estos criterios se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales:

a)(...)

b)(...)

c)(...)

d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro.

e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente,de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales.

f)Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores.

Los anteriores elementos deberán ser valorados conjuntamente, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad,de forma que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara.

4.En caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior del menor deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes.

En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menorsobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados.

5.(...)"

2.ºLa clásica rúbrica del Título VII, del Libro II, del Código Civil (CC), De la patria potestad,cedió hace años en favor de otra más acorde con la evolución social los nuevos tiempos, De las relaciones-paterno filiares.En su marco el artículo 154.III.1.º CC, reformado por la Ley 26/2015, de 28 de julio y la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, vino a denominar el núcleo de esas relaciones,sucesivamente, primero responsabilidad parentaly después funciónrespecto a los hijos. La funciónen el CC incluye deberes y facultades, unos y otras pespunteados en los tres ordinales del artículo. El primero de ellos abarca "velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral".

El artículo 92. 5CC aborda directamente la materia declarando que "se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento". "En todo caso--prosigue el arábigo 6-- antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, las partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, y valorar las alegaciones de las partes, la prueba practicada, y la relación que los partes mantengan entre sí y con sus hijos, para determinar su idoneidad con el régimen de guarda".

3.ºDel sólido cuerpo de doctrina jurisprudencial consolidada cabe citar ad exemplumla STS 1.ª, de 29 de marzo de 2021 (recurso número 3110/2019), de la que se citan sólo las letras A, B, Dy Fde un fundamento.

"Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que:

A.La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto:

1.-Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia;

2.-Se evita el sentimiento de pérdida;

3.-No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; y

4.-Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.

En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre , entre otras.

B. No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 553/2016, de 20 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 442/2017, de 13 de julio ; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio , entre otras)".

"D. Son criteriosdeterminantes para enjuiciar su procedencia:la práctica anterior de los progenitoresen sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijosy el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente,y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 2 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio ; entre otras muchas)".

"F. También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida,no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores,así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; y 23/2017, de 17 de enero , entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifican per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores,causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio ).

En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio , en íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, recurso 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, recurso 1712/2014 , afirma que 'Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor,que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónicode su personalidad'. Pero ello no empece que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial,no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, salvo que afecten de modo relevante a los menoresen perjuicio de ellos.

Para que la tensa situación entre los progenitoresaconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial( STS de 16 de octubre de 2014, recurso 683/2013 ).

Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio . En el mismo sentido, la sentencia 242/2018, de 24 de abril ".

(a) En el caso de autos no parece que en el statu quosea acogible la pretensión de guarda monoparental a cargo de DOÑA Custodia, en primer lugar por el que llama "alto grado de conflictividad y una confrontación prolongada en el tiempo"

De la prolija documental aportada la Sala no infiere el alto grado de conflictividad recíproca denunciado, y sí, particularmente, conflictividad unidireccional de la progenitora frente al progenitor.

Tampoco se desprende de los autos que esa conflictividad afecte de modo relevante a los menores.

(b) La acusación de "alcoholismo", sin pruebas, dulcificada después exponiendo que se trata de una "apreciación subjetiva", amén de no obrar copiosa documental que lo desmiente, nunca podría desplegar los efectos pretendidos por DOÑA Custodia. Los hechos son reales o irreales (no apreciados subjetivamente o no apreciados subjetivamente) La imputación de hechos irreales, manifiestamente vejatorios para el progenitor, redunda en la apreciación de una conflictividad en su mayor parte unidireccional de la progenitora (independientemente de que en su caso imputaciones irreales puedan desplegar efectos en otra jurisdicción).

c) Totalmente contraria a la realidad parece la acusación del que el progenitor "desconoce y desatiende las necesidades de sus hijos, carece de esa posibilidad y de esa madurez".Toda la prueba practicada, exploraciones y periciales incluidas, han incidido exactamente en lo contrario.

En concreto Alfredo, adolescente de 15 años, sensato, ponderado y maduro para su edad, sostuvo su deseo de continuar con la guarda compartida en que se encontraba, hallándose en armonía y bienestar tanto con su padre como con su madre.

Respondió que no había presenciado síntomas de problema alcohólico alguno, y que éste, como su madre, observaban en sus casas orden y cuidado. Manifestó también no haber presenciado discusión alguna entre sus padre a lo largo de todo el año 2025 --la exploración tuvo lugar el 30 de enero de 2026--.

Interesó, como única modificación --al igual que interesaría Jose Pedro-- el cambio de hora del día de vacaciones de Navidad en que cambiaban la guarda, actualmente a las 20 horas, a las 10 horas. El motivo era que habida cuenta el viaje de Francia a España, de esa manera el mismo día del cambio podían emprender viaje, estando en la práctica un día más en el destino.

Jose Pedro por su lado de 10 años, de manera más sucinta que su hermano mayor, expuso similares pareceres.

Con refrendo constitucional en el artículo 39.4 CE ("Los niños--y por extensión los preadolescentes y adolescentes menores de edad-- gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos")y por extensión en la Convención de los Derechos del Niño de 1989, el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (LOPJM), modificado por la LO 8/2015, de 22 de julio, refiere bajo el epígrafe Interés superior del menor,norte y guía del Derecho de familia, lo siguiente:

"1.Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten (...) los Tribunales (...) primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor.

2.A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales,sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto:

a)La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidadesbásicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.

b)La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.

c)(...)

d)(...)

3.Estos criterios se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales:

a)La edad y madurez del menor.

b)(...)

c)El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo.

d)La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro.

e)La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales.

f)(...)

Los anteriores elementos deberán ser valorados conjuntamente, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, de forma que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara.

(...)".

Esta regulación es plenamente conteste con la apuntada por el Reglamento (UE) 2019/1111, de 25 de junio de 2019 (conocido por las siglas RB II ter), cuyo artículo 21.2 declara que "cuando el órgano jurisdiccional, de conformidad con la legislación y el procedimiento nacionales, dé al menor la oportunidad de expresar sus opiniones (...) prestará la debida importancia a las opiniones del menor de acuerdo con su edad y madurez". De la madurez de Alfredo ya se ha hecho referencia.

Concluyendo, frente a todos los intervinientes en el proceso, sólo DOÑA Custodia ha postulado la conveniencia para los menores de la guarda exclusiva, y exclusiva a favor de ella. La petición por tanto debe decaer.

La Sala ha tenido en cuenta la solicitud de los menores en sus exploraciones, de un una modificación del cambio de guarda a tener lugar en las vacaciones de Navidad, cambio no solicitado por las partes en sus escritos rectores. Empero, tanto el progenitor --el 9 de febrero de 2026--, cuanto la progenitora --el día siguiente-, lo aceptaron expresamente,razón de que, (i) mediando acuerdo, (ii) en aplicación del principio del favor filiiy (iii) por economía procesal, pese a encontrarse la solicitud enteramente extramuros del recurso de apelación, excepcionalmente se recogerá en el fallo de esta sentencia la mínima modificación (cambio de guarda en vez de a las 20 horas el 30 de diciembre, a las 10 horas del mismo día), modificación que permitirá a los menores y sus padres emprender viaje de España a Francia o de Francia a España el mismo día.

III.-LA SOLICITUD DE UNA DISTINTA CUANTIFICACIÓN DE LA CUENTA COMÚN, ASÍ COMO LA DISTRIBUCIÓN DE LA APORTACIÓN ENTRE LOS PROGENITORES

Se funda la segunda en las declaraciones del mismo año, del IRPF de los progenitores, que efectivamente arrojaron que DON Aquilino dispuso el año de la comparativa, con bonus de su empresa, de un neto mensual, prorrateado, de 5902,19 euros, frente a los 1406,29 euros de DOÑA Custodia, ésta trabajando seis horas de lunes a jueves, y cinco los viernes.

Empero, comenzando por la información económica participada por DOÑA Custodia, la misma no parece creíble, toda vez que disponiendo de ese ingreso declarado, también ha reconocido abonar un alquiler por su vivienda de 1500 euros mensuales --cuantía que hace impensable ingresar sólo 1406,29 euros--.

A mayor abundamiento DOÑA Custodia ha reconocido estarse construyendo (imposible que con su sueldo de 1406,29 euros) un chalé en una parcela de 595 metros cuadrados, cuyo valor catastral --siempre inferior al real-- es de 86 539,72 euros, parece la comprada y construcción que esperaba tener terminada el año siguiente.

Por último, no se compadecen ingresos de 1406,29 euros mensuales con disponer de 197 148 euros en cuenta corriente, hecho igualmente acreditado.

En relación a los recursos precisos para todo ello (el pago de renta, la compra de parcela, la construcción de chalé, y haber nutrido los 200 000 euros de una cuenta corriente), la progenitora no ha facilitado prueba alguna.

En otro orden, DON Aquilino ha acreditado el alquiler de una vivienda por 2000 euros mensuales, en la que además de albergar a Alfredo y Jose Pedro, desempeña buena parte de su trabajo para la empresa DIRECCION006.

En estos términos no parece acertado acomodar la cuantía de la contribución a la cuenta común, en la proporción 75%, el progenitor, 25%, la progenitora, interesada en el recurso.

En lo que afecta a la cuantía total dispuesto en la sentencia apelada (600 euros, 300 + 300), la teoría de los propios actos conduce a desestimar de plano sin otra consideración, la reducción solicitada por DOÑA Custodia. La misma interesó, cuando solicitaba la guarda y custodia monoparental, a su cargo, en base a gastos de los menores, 1000 euros (500 + 500). No puede reclamarse primero esa suma, y pretender luego que --otra de las solicitudes del recurso de apelación--, se reduzca la cuantía total a 400 euros (200 + 200). El descenso es de 1000 a 400.

Por demás, a los gastos fijos de Alfredo y Jose Pedro se sumarán extraescolares, ocio, médicos, etc.

IV.-SOBRE LA PETICIÓN DE QUE LA SENTENCIA DE APELACIÓN "ACLARE LA MEDIDA 5 DEL FALLO".

El recurso de apelación carece de aplicación para llevar a cabo aclaraciones de sentencia apelada, que por demás en el caso de autos, tampoco parece necesaria ante la inexistencia de conflicto entre los progenitores al respecto.

TERCERO.- COSTAS

Con carácter general,en primera instancia se regulan en una gavilla de artículos de la LEC, cuyo epicentro se encuentra en el 394. El criterio del vencimiento se da la mano allí con otros dos complementarios, también postulados por nuestra Ley adjetiva: el de la "compensación de costas"(GUASP DELGADO) para cuando las pretensiones no resultaran íntegramente estimadas, y el de la "temeridad".Anudando los tres, concluye la norma, "las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones", "salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho";ambas citas del artículo 394.1.I.

Por su lado el artículo 398.1 reenvía cuando determina que en el "recurso de apelación, en cuanto a las costas del recurso, se aplicará lo dispuesto en el artículo 394".

Con carácter especial,empero, la jurisprudencia y nuestra mejor doctrina han venido entendiendo en el curso de los años que en el ámbito procesal de este ordenamiento jurídico en buena medida semipúblico, en que las dudas de hecho y/o derecho constituyen a veces una constante, procede arrumbar el criterio del vencimiento no imponiéndolas a ninguna de las partes salvo que en alguna haya concurrido temeridad o lo que podría denominarse generación artificialdel debate, ausentes dudas de hecho o de derecho.

De efectos regulados en los artículos 32.5 y 394 LEC, en este caso arábigos 2 y 3.II, enuncia el DRAE que concurre temeridad cuando una cosa se encuentra carente de 'fundamento',de hecho o Derecho, alusión que resulta extensible a conceptos jurídicos indeterminados próximos, como fundamento mínimo o marcadamente insuficiente.

Señala la clásica STS 1.ª 21.IV.1950 que la temeridad es predicable cuando se inicia o "continúa el procedimiento--y por extensión, cualquier incidente del mismo-- pese a conocer lo improcedente de la pretensión",y por extensión, la contrapretensión. En el caso de autos, la referencia indiciaria

En línea con el parecer secundado en esta resolución cabe citar la sentencia 86/2017, de 23 de febrero de 2017, de la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, ilustrativa al señalar:

"Como ya hemos indicado en nuestro Rollo de Apelación n.º 229/2013, es verdad que la LEC no recoge ninguna excepción al principio general objetivo o del vencimiento en materia de costas en razón a que se trate de un procedimiento con base en el Derecho de Familia, y en este sentido, en principio, le es de aplicación el artículo 394 LEC . No obstante ello, cabe apreciar una corriente jurisprudencial que en la práctica no sigue dicho principio en procedimientos de familia, al considerar (...) la singular naturaleza de los bienes en conflicto:

--- dicha naturaleza provoca, dada su vinculación con las normas de orden público, que queden fuera del ámbito de autonomía y libre disposición de las partes,

--- y, de otro lado, por un anclaje en el arcano del ser humano, basado en sentimientos y emociones no necesariamente racionales (...).

En esta línea, también se ha dicho que las acciones en materia de familia se diferencian (...) en que (...) exigen la preceptiva declaración judicial, previa interposición de la demanda y sustanciación del correspondiente procedimiento (...) dado que la constitución, variación o extinción de tales derechos escapa de la esfera de autodeterminación de los sujetos (...). Esto es, el derecho existe porque lo reconoce la Ley cuando concurren los presupuestos y requisitos legalmente previstos, mas no es un derecho que se ejercite "contra" o "frente a" quien no cumplió voluntariamente una obligación preexistente, puesto que no la hay (...) de consentir la incapacitación, la impugnación de filiación, paternidad o maternidad, la separación, el divorcio o nulidad del matrimonio (...) en la medida que tales obligaciones, en su caso, surgirán a raíz de la decisión judicial que lo disponga, pero no antes.

Así pues, en estos supuestos, no hay un derecho previo cuyo desconocimiento por el obligado ponga al titular en la tesitura de instar su defensa a través del pertinente proceso, asumiendo unos gastos que, en caso de ver reconocido su derecho, habrán de repercutirse sobre el contrario (...).

(...)

Por tanto, nos hallamos ante una corriente jurisprudencial en la que, en el ámbito del Derecho de Familia, de hecho, se aplica como principio general el subjetivo o el de la temeridad, o también podría considerarse que para materias como ésta existe (...) la facultad del Juzgador, como permite el artículo 394.1 (...) cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho.

Esta Sala, partiendo de lo hasta aquí expuesto, considera que no deben efectuarse planteamientos generales, sino atendidas las circunstancias del caso concreto, examinando no solo la naturaleza de la cuestión debatida sino también si (...) se aprecian serias dudas de hecho o de derecho(...). También deberá atenderse a si las cuestiones debatidas son exclusivamente económicas o de naturaleza estrictamente personal.

En consecuencia (...) el criterio que debe regir en la imposición de costas procesales en los procesos de familia o matrimoniales, con la excepción de aquellos que únicamente versen sobre cuestiones patrimoniales, no será el del vencimiento establecido en el artículo 394.1 LEC sino el de la temeridad o mala fe, las dudas que plantee (...). En el plano judicial puede ser considerado temerario al litigante, que injusta e inadecuadamente, ha sido el verdadero y exclusivo causante del litigio( STS 1.ª 26 de junio de 1990 ). Y como dice reiteradamente el Tribunal Supremo, "aunque la consideración de mala y fe y temeridad no se haya hecho del todo explícita en la sentencia recurrida, (...) su apreciación a efectos de la imposición las costas producidas a uno de los litigantes no se halla sometida a preceptos específicos o de doctrina legal, sino enteramente confiada al discrecional y prudente arbitrio del mismo juzgador, por lo que no es susceptible de casación" (...).

La SAP Castellón, Sección 1.ª, 108/2004, de 18 de marzo de 2004 , resume (...) los principios básicos (...): '(...) el criterio que debe regir la imposición de costas (...) con la sola excepción de los que versen en exclusiva sobre cuestiones patrimoniales, no será el criterio del vencimiento establecido en el artículo 394.1, sino el subjetivo de la temeridad o mala fe, en función de la especial naturaleza de las cuestiones sometidas a debate en todo proceso en el que se deciden hechos de indudable trascendencia personal como son el estado de las personas, el régimen de patria potestad, guarda y custodia de los hijos, que pueden ser aplicados incluso de oficio por el Juzgador, que normalmente conllevan la ausencia de imposición de costas a ninguna de las partes en litigio, salvo que por su actuación sea temeraria o contraria a la buena fe, lleven al Juzgado a su imposición a la parte que se conduce de esta manera en el proceso'".

En el caso de autos, el recurso ha sido íntegramente desestimado y la Sala no ha albergado dudas de hecho o de derecho, estimando que el recurso carecía de prosperabilidad. Todo ello determina la condena en costas.

En virtud de lo expuesto procede dictar el siguiente

FALLO

PRIMERO.- PLANTEAMIENTO BÁSICO

I.-DOÑA Custodia (en adelante DOÑA Custodia), nacida el NUM002 de 1981, y DON Aquilino (a partir de ahora DON Aquilino), nacido el NUM003 de 1975, contrajeron matrimonio bajo el régimen legal de gananciales el 20 de abril de 2007, del que nacieron los menores Alfredo (en adelante, Alfredo), el NUM000 de 2010, y Jose Pedro (a partir de ahora, Jose Pedro), el NUM001 de 2015.

Extinguida la relación de pareja, DOÑA Custodia solicitó el 3 de noviembre de 2020 medidas previas al divorcio, que recibieron respuesta del Juzgado de Primera Instancia número 76 de Madrid, en el auto número 168/2021, de 4 de mayo de 2021, dictado en el procedimiento número 2020.652. En dicha solicitud no mediaba reproche penal alguno contra DON Aquilino.

DOÑA Custodia presentaría denuncia por hechos presuntamente constitutivos de violencia de género contra DON Aquilino, examinada primero por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número uno de Pozuelo de Alarcón, que denegó la orden de protección peticionada por DOÑA Custodia en auto de 3 de marzo de 2021, inhibiéndose a favor del Juzgado de Violencia sobre la Mujer, y pronunciándose el número seis de los de Madrid igualmente contra la adopción de medida alguna, en esta ocasión en auto del 19 de abril de 2021. Por último sobreseyó las actuaciones en auto también del 19 de abril de 2021.

Disconforme con el auto de archivo, estimando ser víctima, DOÑA Custodia recurrió en apelación, recayendo el 1 de julio de 2021auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27 .ª, desestimando el recurso y deviniendo firme en ese momento el archivo de las diligencias previas.

A.-Cuando aún no se había dictado el auto de la Sección 27.ª, como quiera que DOÑA Custodia rechazaba el sobreseimiento estimando concurrentes indicios penales suficientes, DON Aquilino presentó demanda de divorcio (concretamente el 4 de junio de 2021)ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 6, que la admitió a trámite.

Archivado el procedimiento penal por la Audiencia, se interesó del Juzgado de Violencia sobre la Mujer que se inhibiera a favor del Juzgado de Familia (Primera Instancia número 76 de Madrid), rechazándolo el primero invocando el principio de la perpetuatio iurisdictionis,toda vez que "existía un procedimiento penal abierto"(única y exclusivamente a instancia de DOÑA Custodia).

DOÑA Custodia presentó declinatoria el 13 de octubre de 2021, contestada por DON Aquilino y rechazada por el Juzgado de Violencia en su auto de 7 de diciembre de 2021. Contra el mismo se alzó la progenitora de Alfredo y Jose Pedro en reposición. El juzgado dictó auto el 7 de marzo de 2022 acordando la desestimación del recurso de reposición.

B.-Por su lado, DOÑA Custodia también presentó demanda de divorcio, ante el Juzgado de Familia, datada el 1 de junio de 2021, demanda que vino a ser acumulada a la sustanciada ante el Juzgado de Violencia.

II.-La vista en éste fue celebrada el 12 de junio de 2024, recayendo finalmente la sentencia número 35/2024, de 28 de junio de 2024, de dicho Juzgado de Violencia sobre la Mujer, número seis de los de Madrid, dictada en su procedimiento número 2021.53 (que vino a ser complementada por el auto de 14 de octubre de 2024). En lo que al recurso se refiere la sentencia decía así:

"Se interponen por las partes dos demandas cruzadas de divorcio contencioso. En la primera, don Aquilino ejercita acción de divorcio contra su esposa doña Custodia, (...). Asimismo, solicita como medidas y efectos inherentes a dicha declaración la atribución conjunta de la patria potestad y guarda y custodia compartida (...) cada progenitor deberá asumir los gastos que se deriven de la manutención diaria de los menores en los periodos de convivencia y para el resto de los gastos ordinarios escolares, uniformes, libros, ropa, médicos, campamentos, clases extraescolares y otros gastos, deberán ambos efectuar ingresos mensuales de 150 euros cada uno en una cuenta común con firma mancomunada para cualquier acto de disposición superior a 200 euros y gastos extraordinarios por mitad

Con carácter subsidiario, para el caso de no otorgarse la guarda y custodia compartida, solicita un régimen ordinario de visitas a favor del padre de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del mismo con unión de puentes y festivos, dos días entre semana y vacaciones de Navidad y verano por mitad, estas últimas en julio y agosto por quincenas alternas y vacaciones de Semana Santa, de manera alternativa un año con cada progenitor; pensión de alimentos a cargo del padre (...).

En la segunda demanda, doña Custodia ejercita acción de divorcio contra su esposo don Aquilino (...). Asimismo, solicita como medidas y efectos inherentes a dicha declaración que la patria potestad se ejerza conjuntamente por ambos progenitores, que se atribuya la guarda y custodia de los menores de forma exclusiva a la madre,con un régimen de visitas a favor del padre conforme a lo establecido en el auto de medidas previas y en su auto aclaratorio (fines de semana alternos con unión de puentes y festivos, un día entre semana, festivos intersemanales de forma alternativa, vacaciones de verano (julio y agosto) por mitad por quincenas alternas, vacaciones de Navidad por mitad y vacaciones de Semana Santa de forma alternativa, un año con cada progenitor); pensión de alimentos a cargo del padre de 500 euros mensuales por hijo, 1.000 euros en total y gastos de educación, extraescolares y demás extraordinarios abonados al 50%sin que sea preciso pronunciamiento sobre el uso del domicilio familiar al no existir ni tampoco sobre la pensión compensatoria.

El Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones, se pronunció a favor de la guarda y custodia compartida, basándose fundamentalmente en el informe psicosocial. Alega que ambos tienen competencias parentales similares.Durante su relación mostraron capacidad suficiente para el cuidado de sus hijos y después de la separación están involucrados en la vida de sus hijos, viven en un entorno próximo a dónde los hijos desarrollan su vida y es el deseo expreso de los dos menores, no hay diligencias penales abiertasy no se ha acreditado el problema de alcoholismo, que es una apreciación subjetiva de la madre.Concluye diciendo que todo es favorable a la guarda y custodia compartida.Que sea por semanas alternas, y considera adecuada la cantidad de que el padre ha ofrecido, ingreso de 300 euros por cada progenitor en una cuenta común, gastos extraordinarios al 50%y vacaciones escolares por mitad suspendiéndose en esos periodos la custodia semanal".

"De las pruebas practicadas, apreciadas en su conjunto, se desprenden como probados los siguientes hechos:

1º) (...)

2º) (...)

3º) Que en este Juzgado se siguieron diligencias penales, a raíz de una denuncia interpuesta por doña Custodia contra su marido don Aquilino, que dio lugar a la incoación de las Diligencias Previas nº 228/2021, en las que se dictó auto de sobreseimiento provisional de fecha 19 de abril de 2021, que es firme pues fue recurrido en apelación y la Audiencia Provincial desestimó el recurso por auto de fecha 1 de julio de 2021 ".

"Sobre la guarda y custodia de los hijos menores.

Desde la separación de hecho de los progenitores ocurrida definitivamente en febrero de 2021, los hijos menores del matrimonio han estado viviendo con su madre en la última vivienda familiar, sita en la DIRECCION001 de Madrid, en régimen de alquiler. Hay discrepancia entre los progenitores sobre la guarda y custodia de sus hijos menores. En sede de medidas provisionales se atribuyó de forma exclusiva a la madre con patria potestad compartida entre ambos progenitores. En la vista principal doña Custodia no se muestra partidaria de una custodia compartida y dice que lo que ella haría sería ampliar las visitas porque es cierto que los niños quieren ver más a su padre.Que la primera vez que pusieron una demanda solicitando la custodia fue porque su marido tiene una dependencia del alcohol y que la juez no la acordó porque se presentó analítica realizada en Francia de una clínica de su primo. Que no quiere custodia compartida por su comportamiento y estado de salud. Que no tiene pruebas, es una apreciación subjetiva suya.(...). Don Aquilino ha declarado que cuando está con sus hijos lo primero que hace es preguntar si tienen deberes. Que vive a un kilómetro del colegio.Que los fines de semana tienen balonmano y fútbol. Que el mayor ya hace vida social. Que él ve la aplicación Alexa del colegio y si tienen exámenes o controles y les ayuda a hacer los deberes. Que se ha sentado con el grande a hacer geometría. Se muestra sorprendido que ella diga que tienen peores notas con él. Que le comunica si están enfermos, pero nunca han tenido que ir al hospital. Que todos los sábados incluso los que no son de él, van los dos al DIRECCION002 a hacer deporte (fútbol y balonmano). Afirma que no tiene problemas de alcoholismo. Que ha hablado con el niño y le dijo que si querían estar con ambos padres una semana o quince días y le respondieron que una semana. Que por él está bien y lo que quiere es pasar más tiempo con sus hijos. Que le da igual cuando empiece la semana el lunes o el viernes. Añade que ella es una buena custodia de sus hijos, que es muy buena madre. Dice que no padece estrés después de veinte años de experiencia. Que él no reconoció que consumía mucho alcohol, que solo dos vasos en la comida. Que tiene disponibilidad al 200% de estar con sus hijos. Tiene apoyo de su jefe y de sus compañeros. Que el 80% de su trabajo es en su piso y el 20% restante son servicios que están planificados. Que solo dos veces necesitó apoyo de una tercera persona, que su madre vive en España. Que ha aportado tres certificados médicos, el primero del Doctor Aquilino, que es familiar, pero hizo analítica. Luego, otros dos, uno del médico de cabecera. Por último, dijo que está al tanto de la alergia que tiene Jose Pedro, que está en contacto con la alergóloga y que el niño ya no toma medicación, solo la tiene si hay una urgencia.

El informe pericial socio-familiar,tras la exploración de la unidad familiar, considera que concurren indicadores favorables para el ejercicio de custodia compartida: ambos progenitores muestran un conocimiento y un compromiso con las necesidades de los menores, disponen de una vivienda adecuada para sus hijos y de tiempo para ejercer su cuidado, con jornadas laborales compatibles, cuentan con recursos humanos y apoyo familiar y social, tienen recursos económicos para cubrir las necesidades básicas de sus hijos, presentan buen estado de salud, durante la convivencia ha existido corresponsabilidad y por último, disponen de capacidades parentales y los menores presentan adecuado y positivo vínculo afectivo y de apoyo con ambos progenitores.

Por su parte, el informe pericial psicológico concluye que se valora como opción más idónea una custodia compartidaquincenal, con visitas intersemanales de dos tardes sin pernocta.La trabajadora social del equipo técnico se ratificó en su informe en el acto de la vista y declaró que en el momento en que realizaron el informe era lo más adecuado. Que se valoraron todos los aspectos a nivel social y ambos progenitores están en una situación igualitaria, que los dos menores querían y no había ningún indicador en contra. Dice que han valorado la situación del padre y que a nivel social se han tenido en cuenta los factores como estabilización laboral, apoyos estables y ocio. La psicóloga del equipo técnico se ratificó en su informe y declaró que la custodia compartida es la opción más favorable. Que valoró principalmente que durante todo el tiempo ambos progenitores han mostrado capacidades parentales suficientes con los menores durante la convivencia cubriendo sus necesidades. Que tras el cese se ha mantenido esa involucración en el día a día. Que el padre vive en entorno cercano a las actividades de los menores y el deseo expreso de estos, tanto del mayor como del pequeño, de pasar más tiempo con el padre.Añade que el propio peritado reconoce que en un periodo puntual de estrés ha podido consumir alcohol, pero tiene estabilidad laboral y no es un consumo adictivo ni reiterado a lo largo del tiempo, no hay indicadores de esto, lo cual se hubiera valorado en el informe. Considera que es algo puntual y que no hay sintomatología ni rasgo que sea comportamiento constante, ni se ha visto un componente de adicción. Por último, dijo que su conclusión refleja competencias parentales de ambos progenitores y no existe en ninguno de los dos ninguna alteración que afecte a la guarda y custodia, ambos.

En la exploración del menor Alfredo, dijo que van al colegio DIRECCION003. Que le gustaría estar más tiempo con su padrey que se lleva bien con él. Que vive con su madre y su hermano en la vivienda familiar y ve a su padre los fines de semana y los miércoles y pernoctan con él. Que su madre vive en DIRECCION004 y su padre en DIRECCION005 y no hay mucha distancia".

"A ello hay que añadir que viven en entornos cercanos y próximos a donde sus hijos desarrollan su vida, siendo deseo expreso de los dos menores el estar con ambos padres. El menor Alfredo en la exploración dijo que quiere estar una semana con cada uno y que también era deseo de su hermano Jose Pedro. Por otro lado, no se ha acreditado que el padre tenga un problema de alcoholismo. Esto es una apreciación subjetivade la madre de los menores, como ella misma ha reconocido. Se han aportado informes médicos que acreditan que no hay consumo abusivo de alcohol y la psicóloga dijo que no apreció sintomatología adictiva sino un consumo puntual. El padre tiene estabilidad laboral y social.

Por último, ambos progenitores tienen buena relación y son capaces de llegar a acuerdos por el bien de sus hijos. Por tanto, todo es favorable a la guarda y custodia compartida y se considera que es lo más beneficioso para los menores, Alfredo y Jose Pedro. Por todo ello, la guarda y custodia, en interés superior de los menores, se atribuye a ambos progenitores de forma compartida por semanas alternas, de lunes a lunes,como pide el padre. pues se considera mejor y más practico que sea por semana completa".

"Sobre el uso de la vivienda familiar.

Doña Custodia ha declarado que ha comprado una parcela en DIRECCION004 con dinero privativo y que se está construyendo una casa que cree que le entregaran el año que viene.

Mientras tanto reside en la última vivienda familiar, que es de alquiler y cuyo uso y disfrute se atribuyó en las medidas provisionales a los menores y al progenitor custodio, la madre. El padre solicita en la demanda que se atribuya este domicilio a la esposa, por lo que no habiendo discrepancia, procede mantener la atribución de dicho uso a favor de los menores y la madre (...)".

"Sobre la pensión de alimentos para los hijos menores.

Don Aquilino trabaja en la empresa DIRECCION006 y según la declaración de IRPF del año 2023, última de la que se dispone, tuvo unos ingresos netos por rendimientos del trabajo de 70.826,29 euros,que prorrateados hacen un importe mensual de 5.902,19 euros(folios 1075 a 1080).

Doña Custodia trabaja en la empresa DIRECCION007. como técnico auxiliar y según la declaración de IRPF del año 2023 percibió por rendimientos del trabajo 16.875,58 euros netos, que prorrateados hacen un importe mensual de 1.406,29 euros(folios 983 a 987). Como se ha acordado la custodia compartida, ambos progenitores deberán contribuir a las necesidades de manutención de sus dos hijos durante el tiempo que permanezcan con ellos y para sufragar los demás gastos ordinarios: escolares, libros, uniformes, ropa, material escolar, etc., atendidos los gastos de los menores que son 100 euros de colegio por cada menor y 160 euros de comedor de Jose Pedro porque el mayor no lo utiliza, el padre y la madre deberán aportar en una cuenta común 300 euros mensuales cada uno.

Por lo tanto a la vista de que la pensión ha de comprender, conforme a lo previsto en el artículo 142 del Código Civil , la alimentación, la vivienda, los gastos de educación, asistencia médica y vestido de los hijos, se considera adecuada y proporcionada a los medios del que está obligado a prestarlos y a las necesidades de quien los recibe( art. 146 del Código Civil ) la cantidad mensual de 300 euros cada progenitor, 600 euros en total,que deberán abonar el padre y la madre y que se adecua a las necesidades actuales de los menores y a la capacidad económica de aquellos según lo que se ha acreditado. Los gastos extraordinarios de los hijos menores serán satisfechos al 50% por ambos progenitores, como se solicitaba en ambas demandas".

El auto del 14 de octubre de 2024 complementó la sentencia regulando la entrega y recogida de los menores, ergo sin relación con el recurso.

III.-DOÑA Custodia se ha alzado en apelación frente a la sentencia, con oposición de DON Aquilino y del Ministerio Fiscal.

El día 30 de enero de 2026 fueron explorados Alfredo y Jose Pedro, con el resultado que se dirá.

SEGUNDO.- REVISIÓN DE LAS JURIDICIDADES CUESTIONADAS

I.-SOBRE LA COMPETENCIA DEL JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 6 DE MADRID

Resulta contradictorio el argumento de DOÑA Custodia en virtud del cual éste carecería de competencia toda vez que, se afirma --recurso, pág. 5-- cuando fue presentada la demanda por DON Aquilino, (i) "mi representada no era víctima de actos de violencia sobre la mujer"; (ii) DON Aquilino "no estaba siendo investigado o encausado ya que las actuaciones estaban archivadas por el propio juzgado", y (iii) "no existían actuaciones penales".

Lo cierto era que: (i) DOÑA Custodia sí sostenía en su recurso de apelación que sería desestimado, que lo era; (ii) no estaba siendo investigado, pero el archivo de las diligencias previas no era firme; y (iii) mediando recurso devolutivo, sí mediaban actuaciones penales.

Si se aceptase el criterio de DOÑA Custodia, carecerían retroactivamente de competencia objetiva los Juzgados de Violencia sobre la Mujer en aquellos asuntos y durante los periodos en que hubiesen conocido, si después resultasen archivados.

La competencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer no ofrece duda a la Sala. Se desprende sin esfuerzo del artículo 87 ter LOPJ ( entonces vigente, después suprimido). En concordancia, el artículo 49 bis LEC. La presunta nulidad radical en ningún caso no puede ser estimada.

II.-SOBRE LA GUARDA Y CUSTODIA DE Alfredo Y Jose Pedro

1.ºCon hontanar en el artículo 39.4 CE ("Los niños--de igual modo que los preadolescentes y adolescentes menores de edad-- gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos")y por extensión en la Convención de los Derechos del Niño de 1989, el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (LOPJM), modificado por la LO 8/2015, de 22 de julio, abarca bajo el epígrafe Interés superior del menor,norte y guía del Derecho de familia, lo siguiente:

"1.Todo menor tiene derecho a que su interés superiorsea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten (...) los Tribunales (...) primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor.

2.A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales,sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto:

a)La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidadesbásicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.

b)La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.

c)(...)

d)(...)

3.Estos criterios se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales:

a)(...)

b)(...)

c)(...)

d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro.

e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente,de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales.

f)Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores.

Los anteriores elementos deberán ser valorados conjuntamente, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad,de forma que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara.

4.En caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior del menor deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes.

En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menorsobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados.

5.(...)"

2.ºLa clásica rúbrica del Título VII, del Libro II, del Código Civil (CC), De la patria potestad,cedió hace años en favor de otra más acorde con la evolución social los nuevos tiempos, De las relaciones-paterno filiares.En su marco el artículo 154.III.1.º CC, reformado por la Ley 26/2015, de 28 de julio y la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, vino a denominar el núcleo de esas relaciones,sucesivamente, primero responsabilidad parentaly después funciónrespecto a los hijos. La funciónen el CC incluye deberes y facultades, unos y otras pespunteados en los tres ordinales del artículo. El primero de ellos abarca "velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral".

El artículo 92. 5CC aborda directamente la materia declarando que "se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento". "En todo caso--prosigue el arábigo 6-- antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, las partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, y valorar las alegaciones de las partes, la prueba practicada, y la relación que los partes mantengan entre sí y con sus hijos, para determinar su idoneidad con el régimen de guarda".

3.ºDel sólido cuerpo de doctrina jurisprudencial consolidada cabe citar ad exemplumla STS 1.ª, de 29 de marzo de 2021 (recurso número 3110/2019), de la que se citan sólo las letras A, B, Dy Fde un fundamento.

"Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que:

A.La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto:

1.-Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia;

2.-Se evita el sentimiento de pérdida;

3.-No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; y

4.-Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.

En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre , entre otras.

B. No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 553/2016, de 20 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 442/2017, de 13 de julio ; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio , entre otras)".

"D. Son criteriosdeterminantes para enjuiciar su procedencia:la práctica anterior de los progenitoresen sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijosy el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente,y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 2 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio ; entre otras muchas)".

"F. También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida,no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores,así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; y 23/2017, de 17 de enero , entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifican per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores,causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio ).

En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio , en íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, recurso 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, recurso 1712/2014 , afirma que 'Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor,que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónicode su personalidad'. Pero ello no empece que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial,no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, salvo que afecten de modo relevante a los menoresen perjuicio de ellos.

Para que la tensa situación entre los progenitoresaconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial( STS de 16 de octubre de 2014, recurso 683/2013 ).

Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio . En el mismo sentido, la sentencia 242/2018, de 24 de abril ".

(a) En el caso de autos no parece que en el statu quosea acogible la pretensión de guarda monoparental a cargo de DOÑA Custodia, en primer lugar por el que llama "alto grado de conflictividad y una confrontación prolongada en el tiempo"

De la prolija documental aportada la Sala no infiere el alto grado de conflictividad recíproca denunciado, y sí, particularmente, conflictividad unidireccional de la progenitora frente al progenitor.

Tampoco se desprende de los autos que esa conflictividad afecte de modo relevante a los menores.

(b) La acusación de "alcoholismo", sin pruebas, dulcificada después exponiendo que se trata de una "apreciación subjetiva", amén de no obrar copiosa documental que lo desmiente, nunca podría desplegar los efectos pretendidos por DOÑA Custodia. Los hechos son reales o irreales (no apreciados subjetivamente o no apreciados subjetivamente) La imputación de hechos irreales, manifiestamente vejatorios para el progenitor, redunda en la apreciación de una conflictividad en su mayor parte unidireccional de la progenitora (independientemente de que en su caso imputaciones irreales puedan desplegar efectos en otra jurisdicción).

c) Totalmente contraria a la realidad parece la acusación del que el progenitor "desconoce y desatiende las necesidades de sus hijos, carece de esa posibilidad y de esa madurez".Toda la prueba practicada, exploraciones y periciales incluidas, han incidido exactamente en lo contrario.

En concreto Alfredo, adolescente de 15 años, sensato, ponderado y maduro para su edad, sostuvo su deseo de continuar con la guarda compartida en que se encontraba, hallándose en armonía y bienestar tanto con su padre como con su madre.

Respondió que no había presenciado síntomas de problema alcohólico alguno, y que éste, como su madre, observaban en sus casas orden y cuidado. Manifestó también no haber presenciado discusión alguna entre sus padre a lo largo de todo el año 2025 --la exploración tuvo lugar el 30 de enero de 2026--.

Interesó, como única modificación --al igual que interesaría Jose Pedro-- el cambio de hora del día de vacaciones de Navidad en que cambiaban la guarda, actualmente a las 20 horas, a las 10 horas. El motivo era que habida cuenta el viaje de Francia a España, de esa manera el mismo día del cambio podían emprender viaje, estando en la práctica un día más en el destino.

Jose Pedro por su lado de 10 años, de manera más sucinta que su hermano mayor, expuso similares pareceres.

Con refrendo constitucional en el artículo 39.4 CE ("Los niños--y por extensión los preadolescentes y adolescentes menores de edad-- gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos")y por extensión en la Convención de los Derechos del Niño de 1989, el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (LOPJM), modificado por la LO 8/2015, de 22 de julio, refiere bajo el epígrafe Interés superior del menor,norte y guía del Derecho de familia, lo siguiente:

"1.Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten (...) los Tribunales (...) primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor.

2.A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales,sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto:

a)La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidadesbásicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.

b)La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.

c)(...)

d)(...)

3.Estos criterios se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales:

a)La edad y madurez del menor.

b)(...)

c)El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo.

d)La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro.

e)La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales.

f)(...)

Los anteriores elementos deberán ser valorados conjuntamente, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, de forma que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara.

(...)".

Esta regulación es plenamente conteste con la apuntada por el Reglamento (UE) 2019/1111, de 25 de junio de 2019 (conocido por las siglas RB II ter), cuyo artículo 21.2 declara que "cuando el órgano jurisdiccional, de conformidad con la legislación y el procedimiento nacionales, dé al menor la oportunidad de expresar sus opiniones (...) prestará la debida importancia a las opiniones del menor de acuerdo con su edad y madurez". De la madurez de Alfredo ya se ha hecho referencia.

Concluyendo, frente a todos los intervinientes en el proceso, sólo DOÑA Custodia ha postulado la conveniencia para los menores de la guarda exclusiva, y exclusiva a favor de ella. La petición por tanto debe decaer.

La Sala ha tenido en cuenta la solicitud de los menores en sus exploraciones, de un una modificación del cambio de guarda a tener lugar en las vacaciones de Navidad, cambio no solicitado por las partes en sus escritos rectores. Empero, tanto el progenitor --el 9 de febrero de 2026--, cuanto la progenitora --el día siguiente-, lo aceptaron expresamente,razón de que, (i) mediando acuerdo, (ii) en aplicación del principio del favor filiiy (iii) por economía procesal, pese a encontrarse la solicitud enteramente extramuros del recurso de apelación, excepcionalmente se recogerá en el fallo de esta sentencia la mínima modificación (cambio de guarda en vez de a las 20 horas el 30 de diciembre, a las 10 horas del mismo día), modificación que permitirá a los menores y sus padres emprender viaje de España a Francia o de Francia a España el mismo día.

III.-LA SOLICITUD DE UNA DISTINTA CUANTIFICACIÓN DE LA CUENTA COMÚN, ASÍ COMO LA DISTRIBUCIÓN DE LA APORTACIÓN ENTRE LOS PROGENITORES

Se funda la segunda en las declaraciones del mismo año, del IRPF de los progenitores, que efectivamente arrojaron que DON Aquilino dispuso el año de la comparativa, con bonus de su empresa, de un neto mensual, prorrateado, de 5902,19 euros, frente a los 1406,29 euros de DOÑA Custodia, ésta trabajando seis horas de lunes a jueves, y cinco los viernes.

Empero, comenzando por la información económica participada por DOÑA Custodia, la misma no parece creíble, toda vez que disponiendo de ese ingreso declarado, también ha reconocido abonar un alquiler por su vivienda de 1500 euros mensuales --cuantía que hace impensable ingresar sólo 1406,29 euros--.

A mayor abundamiento DOÑA Custodia ha reconocido estarse construyendo (imposible que con su sueldo de 1406,29 euros) un chalé en una parcela de 595 metros cuadrados, cuyo valor catastral --siempre inferior al real-- es de 86 539,72 euros, parece la comprada y construcción que esperaba tener terminada el año siguiente.

Por último, no se compadecen ingresos de 1406,29 euros mensuales con disponer de 197 148 euros en cuenta corriente, hecho igualmente acreditado.

En relación a los recursos precisos para todo ello (el pago de renta, la compra de parcela, la construcción de chalé, y haber nutrido los 200 000 euros de una cuenta corriente), la progenitora no ha facilitado prueba alguna.

En otro orden, DON Aquilino ha acreditado el alquiler de una vivienda por 2000 euros mensuales, en la que además de albergar a Alfredo y Jose Pedro, desempeña buena parte de su trabajo para la empresa DIRECCION006.

En estos términos no parece acertado acomodar la cuantía de la contribución a la cuenta común, en la proporción 75%, el progenitor, 25%, la progenitora, interesada en el recurso.

En lo que afecta a la cuantía total dispuesto en la sentencia apelada (600 euros, 300 + 300), la teoría de los propios actos conduce a desestimar de plano sin otra consideración, la reducción solicitada por DOÑA Custodia. La misma interesó, cuando solicitaba la guarda y custodia monoparental, a su cargo, en base a gastos de los menores, 1000 euros (500 + 500). No puede reclamarse primero esa suma, y pretender luego que --otra de las solicitudes del recurso de apelación--, se reduzca la cuantía total a 400 euros (200 + 200). El descenso es de 1000 a 400.

Por demás, a los gastos fijos de Alfredo y Jose Pedro se sumarán extraescolares, ocio, médicos, etc.

IV.-SOBRE LA PETICIÓN DE QUE LA SENTENCIA DE APELACIÓN "ACLARE LA MEDIDA 5 DEL FALLO".

El recurso de apelación carece de aplicación para llevar a cabo aclaraciones de sentencia apelada, que por demás en el caso de autos, tampoco parece necesaria ante la inexistencia de conflicto entre los progenitores al respecto.

TERCERO.- COSTAS

Con carácter general,en primera instancia se regulan en una gavilla de artículos de la LEC, cuyo epicentro se encuentra en el 394. El criterio del vencimiento se da la mano allí con otros dos complementarios, también postulados por nuestra Ley adjetiva: el de la "compensación de costas"(GUASP DELGADO) para cuando las pretensiones no resultaran íntegramente estimadas, y el de la "temeridad".Anudando los tres, concluye la norma, "las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones", "salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho";ambas citas del artículo 394.1.I.

Por su lado el artículo 398.1 reenvía cuando determina que en el "recurso de apelación, en cuanto a las costas del recurso, se aplicará lo dispuesto en el artículo 394".

Con carácter especial,empero, la jurisprudencia y nuestra mejor doctrina han venido entendiendo en el curso de los años que en el ámbito procesal de este ordenamiento jurídico en buena medida semipúblico, en que las dudas de hecho y/o derecho constituyen a veces una constante, procede arrumbar el criterio del vencimiento no imponiéndolas a ninguna de las partes salvo que en alguna haya concurrido temeridad o lo que podría denominarse generación artificialdel debate, ausentes dudas de hecho o de derecho.

De efectos regulados en los artículos 32.5 y 394 LEC, en este caso arábigos 2 y 3.II, enuncia el DRAE que concurre temeridad cuando una cosa se encuentra carente de 'fundamento',de hecho o Derecho, alusión que resulta extensible a conceptos jurídicos indeterminados próximos, como fundamento mínimo o marcadamente insuficiente.

Señala la clásica STS 1.ª 21.IV.1950 que la temeridad es predicable cuando se inicia o "continúa el procedimiento--y por extensión, cualquier incidente del mismo-- pese a conocer lo improcedente de la pretensión",y por extensión, la contrapretensión. En el caso de autos, la referencia indiciaria

En línea con el parecer secundado en esta resolución cabe citar la sentencia 86/2017, de 23 de febrero de 2017, de la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, ilustrativa al señalar:

"Como ya hemos indicado en nuestro Rollo de Apelación n.º 229/2013, es verdad que la LEC no recoge ninguna excepción al principio general objetivo o del vencimiento en materia de costas en razón a que se trate de un procedimiento con base en el Derecho de Familia, y en este sentido, en principio, le es de aplicación el artículo 394 LEC . No obstante ello, cabe apreciar una corriente jurisprudencial que en la práctica no sigue dicho principio en procedimientos de familia, al considerar (...) la singular naturaleza de los bienes en conflicto:

--- dicha naturaleza provoca, dada su vinculación con las normas de orden público, que queden fuera del ámbito de autonomía y libre disposición de las partes,

--- y, de otro lado, por un anclaje en el arcano del ser humano, basado en sentimientos y emociones no necesariamente racionales (...).

En esta línea, también se ha dicho que las acciones en materia de familia se diferencian (...) en que (...) exigen la preceptiva declaración judicial, previa interposición de la demanda y sustanciación del correspondiente procedimiento (...) dado que la constitución, variación o extinción de tales derechos escapa de la esfera de autodeterminación de los sujetos (...). Esto es, el derecho existe porque lo reconoce la Ley cuando concurren los presupuestos y requisitos legalmente previstos, mas no es un derecho que se ejercite "contra" o "frente a" quien no cumplió voluntariamente una obligación preexistente, puesto que no la hay (...) de consentir la incapacitación, la impugnación de filiación, paternidad o maternidad, la separación, el divorcio o nulidad del matrimonio (...) en la medida que tales obligaciones, en su caso, surgirán a raíz de la decisión judicial que lo disponga, pero no antes.

Así pues, en estos supuestos, no hay un derecho previo cuyo desconocimiento por el obligado ponga al titular en la tesitura de instar su defensa a través del pertinente proceso, asumiendo unos gastos que, en caso de ver reconocido su derecho, habrán de repercutirse sobre el contrario (...).

(...)

Por tanto, nos hallamos ante una corriente jurisprudencial en la que, en el ámbito del Derecho de Familia, de hecho, se aplica como principio general el subjetivo o el de la temeridad, o también podría considerarse que para materias como ésta existe (...) la facultad del Juzgador, como permite el artículo 394.1 (...) cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho.

Esta Sala, partiendo de lo hasta aquí expuesto, considera que no deben efectuarse planteamientos generales, sino atendidas las circunstancias del caso concreto, examinando no solo la naturaleza de la cuestión debatida sino también si (...) se aprecian serias dudas de hecho o de derecho(...). También deberá atenderse a si las cuestiones debatidas son exclusivamente económicas o de naturaleza estrictamente personal.

En consecuencia (...) el criterio que debe regir en la imposición de costas procesales en los procesos de familia o matrimoniales, con la excepción de aquellos que únicamente versen sobre cuestiones patrimoniales, no será el del vencimiento establecido en el artículo 394.1 LEC sino el de la temeridad o mala fe, las dudas que plantee (...). En el plano judicial puede ser considerado temerario al litigante, que injusta e inadecuadamente, ha sido el verdadero y exclusivo causante del litigio( STS 1.ª 26 de junio de 1990 ). Y como dice reiteradamente el Tribunal Supremo, "aunque la consideración de mala y fe y temeridad no se haya hecho del todo explícita en la sentencia recurrida, (...) su apreciación a efectos de la imposición las costas producidas a uno de los litigantes no se halla sometida a preceptos específicos o de doctrina legal, sino enteramente confiada al discrecional y prudente arbitrio del mismo juzgador, por lo que no es susceptible de casación" (...).

La SAP Castellón, Sección 1.ª, 108/2004, de 18 de marzo de 2004 , resume (...) los principios básicos (...): '(...) el criterio que debe regir la imposición de costas (...) con la sola excepción de los que versen en exclusiva sobre cuestiones patrimoniales, no será el criterio del vencimiento establecido en el artículo 394.1, sino el subjetivo de la temeridad o mala fe, en función de la especial naturaleza de las cuestiones sometidas a debate en todo proceso en el que se deciden hechos de indudable trascendencia personal como son el estado de las personas, el régimen de patria potestad, guarda y custodia de los hijos, que pueden ser aplicados incluso de oficio por el Juzgador, que normalmente conllevan la ausencia de imposición de costas a ninguna de las partes en litigio, salvo que por su actuación sea temeraria o contraria a la buena fe, lleven al Juzgado a su imposición a la parte que se conduce de esta manera en el proceso'".

En el caso de autos, el recurso ha sido íntegramente desestimado y la Sala no ha albergado dudas de hecho o de derecho, estimando que el recurso carecía de prosperabilidad. Todo ello determina la condena en costas.

En virtud de lo expuesto procede dictar el siguiente

FALLO