Sentencia Civil 104/2026 Audiencia Provincial Civil nº 24 de Madrid, Rec. 1238/2025 de 18 de febrero del 2026

PRIMERO.- PLANTEAMIENTO BÁSICO

I.-DOÑA Claudia (en adelante DOÑA Claudia), nacida el NUM000 de 1973, y DON Juan Manuel (a partir de ahora, DON Juan Manuel), nacido el NUM001 de 1967, contrajeron matrimonio el 1 de junio de 2002, bajo el régimen legal de gananciales, del que nacieron el hijo actualmente mayor de edad DON Héctor (en adelante, en orden a distinguirlo de su padre, DON Héctor --hijo--), el NUM002 de 2004, y el hijo actualmente menor de edad DON Elias (a partir de ahora, Elias), el NUM003 de 2012.

Extinguida la relación de pareja DON Juan Manuel presentó demanda de divorcio y medidas provisionales coetáneas, datada el 22 de junio de 2022, que fue respondida por DOÑA Claudia el 23 de diciembre de 2022.

En su demanda el progenitor interesaba en cuanto a esta apelación, guarda compartida de Elias y en caso de rechazarse la misma, pensión alimenticia para él de 150 euros, y otra de la misma cuantía para su hijo DON Héctor.

En la contestación la progenitora solicitaba custodia monoparental a su cargo, amplio régimen de visitas para el progenitor masculino y pensiones alimenticias de 250 euros para Elias y 200 para DON Héctor --hijo--.

II.-Dio respuesta la sentencia número 99/2025, de 2 de abril de 2025, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número tres de Colmenar Viejo, dictada en su procedimiento de divorcio contencioso número 2022. 590, que decía así:

"De la prueba obrante en las actuaciones queda constancia de la celebración del matrimonio 1 de junio de 2022--por 2002-- en DIRECCION000, bajo el régimen de sociedad de gananciales, matrimonio del que dos hijos, Héctor, nacido en el año 2004 y Elias, nacido en 2012. También consta acreditado que el domicilio familiar está en la DIRECCION001 de DIRECCION002, visto el documento 4 de la demanda".

"Patria potestad y custodia.

Atendida la edad del hijo mayor, únicamente ser resolverá sobre esta cuestión respecto del menor Elias. La patria potestad del menor será atribuida a ambos padres ya que tal cuestión no es objeto de controversia y todas las partes están de acuerdo. No ocurre así con la custodia de Elias. (...). El menor ha sido explorado en sede judicial y ha manifestado sin ambages su voluntad de seguir residiendo con su madre,con quien siempre ha vivido, así como con su hermano mayor, que ya es mayor de edad.Refiere que le gusta estar viviendo en DIRECCION002 y que está habituado a la vida que lleva habitualmente. Teniendo en cuenta su edad (trece años), que siempre ha vivido con su madre, que se desconoce el lugar en el que actualmente reside el padre, ya que no lo acredita fehacientemente, lo que impide así valorar la cercanía al colegio y al resto de servicios que desarrolla el menor, que no se acredita tampoco que lo que hasta ahora se desarrolle sea, en la práctica un régimen de custodia compartida (el padre lo mantienepero el hijo lo niega tajantemente), y que acordar dicha custodia compartida supondría alejar a Elias de su hermano mayor una semana sí y una no, y esto sí que sería perjudicial para él, procede acceder a lo que interesa la madre y el Ministerio Fiscal, y acordar la custodia exclusiva para ella.

Esto evidentemente supone el establecimiento de un régimen de visitas que se acordará atendiendo a lo que interesa el Ministerio Fiscal, esto es, cuatro tardes a la semana a favor del padre, de lunes a jueves, entregándose a las nueve de la noche en el domicilio de la madre,y los fines de semana alternos, de manera que el padre verá al menor prácticamente todos los días pero su domicilio será el habitual, en el que reside con su madre y su hermano mayor.

Los fines de semana, conforme interesa el menor en sede judicial, comenzarán los viernes por la tarde al salir del colegio, día en el que estará o bien con la madre o bien con el padre, en función de la persona con la que le corresponda pasar el fin de semana".

"Uso de la vivienda familiar.

(...) la vivienda necesariamente se atribuye a Elias, que residirá allí con su hermano mayor, y en todo caso con su figura cuidadora de referencia, que consta suficientemente acreditado que es la madre".

"Pensión de alimentos.

Visto que la custodia se atribuye a la madre el padre deberá pagar una pensión de alimentos para sufragar los gastos del menor, (...) se considera prudente establecer la cantidad de 200 euros para el hijo mayor y 250 euros para el hijo pequeño(...)".

Esta sentencia fue complementada por el auto de 9 de mayo de 2025, que establecía:

"(..) procede completar la resolución dictada respecto de las siguientes cuestiones, siendo las mismas cuestiones controvertidas oportunamente deducidas y respecto de las cuales no ha existido acuerdo, así como aclarar algunos puntos que no parece hayan quedado claros:

1.- La recogida del menor en el colegio no se refiere a los días intersemanales, únicamente a los fines de semana.

2.- Cumpleaños del menor: si es día lectivo, pasará la tarde con el progenitor que le corresponda. Si no es lectivo, pasará la tarde con el progenitor con el que no esté conviviendo en ese momento, siendo aplicable el mismo horario vespertino que se maneja en esta resolución.

3.- El día del padre o de la madre, o el cumpleaños de los progenitores, tendrá derecho a estar con el padre que corresponda de cinco y media a nueve de la noche, recogiéndolo o bien en el colegio o bien en el domicilio en el que se halle y retornándolo en el domicilio en el que deba pernoctar.

4.- Los puentes y días festivos serán disfrutados por el progenitor con el que haya dormido la noche anterior.

PARTE DISPOSITIVA

Que procede completar la Sentencia dictada en fecha 2 de abril de 2025 por este Juzgado en los términos que obran en el fundamento jurídico único de la presente resolución"

III.-Frente a dicha sentencia (y su auto de 9 de mayo) se alzó en apelación el 22 de mayo de 2025 DON Juan Manuel, solicitando la guarda y custodia compartida de Elias, y, de no concederse, la reducción de su pensión a 180,78 euros, misma suma que interesó para su hijo mayor. También pidió complemento de la sentencia y el auto de 9 de mayo que fueran dictados.

Por su lado DOÑA Claudia se opuso el 13 de junio de 2025 --llamando a la oposición impugnación, si bien su contenido era el de una oposición al recurso de adverso--. También se opuso EL FISCAL, en este caso el 25 de junio de 2025.

SEGUNDO.- REVISIÓN DE LAS JURIDICIDADES CUESTIONADAS

I.-SOBRE LA GUARDA Y CUSTODIA DE Elias

DON Juan Manuel ha interesado que sea concedida compartida, dado que de alguna manera a su entender ya existe. DOÑA Claudia ha solicitado por su lado que sea mantenida la monoparental actual, con el muy amplio régimen de visitas vigente, ofrecido por ella en su contestación a la demanda, y apoyado por EL FISCAL.

La exploración del menor (13 años) reciente, no deja pie a la duda del deseo del mismo, de continuar con la custodia materna (conviviendo de esta manera no sólo con su madre más, sino también con su hermano mayor) y el régimen de visitas actual con el padre.

Con refrendo constitucional en el artículo 39.4 CE ("Los niños--y por extensión los preadolescentes y adolescentes menores de edad-- gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos") y por extensión en la Convención de los Derechos del Niño de 1989, el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (LOPJM), modificado por la LO 8/2015, de 22 de julio, refiere bajo el epígrafe Interés superior del menor,norte y guía del Derecho de familia, lo siguiente:

"1.Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten (...) los Tribunales (...) primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor.

2.A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales,sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto:

a)La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.

b)La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.

c)(...)

d)(...)

3.Estos criterios se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales:

a)La edad y madurez del menor.

b)(...)

c)El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo.

d)La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro.

e)La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales.

f)(...)

Los anteriores elementos deberán ser valorados conjuntamente, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, de forma que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara.

(...)".

Esta regulación es plenamente conteste con la apuntada por el Reglamento (UE) 2019/1111, de 25 de junio de 2019 (conocido por las siglas RB II ter), cuyo artículo 21.2 declara que "cuando el órgano jurisdiccional, de conformidad con la legislación y el procedimiento nacionales, dé al menor la oportunidad de expresar sus opiniones (...) prestará la debida importancia a las opiniones del menor de acuerdo con su edad y madurez".

Considerada la madurez y firmeza de criterio de Elias, la Sala estima que su deseo debe ser secundado, independientemente de que, como afirma DON Juan Manuel, el menor transcurra en su compañía 16 horas vespertinas, entre lunes y jueves, cada semana. No es ajena a esta decisión el motivo plasmado en la sentencia, de continuidad de la relación fraternal del menor.

II.-SOBRE CUANTIFICACIÓN DE LA PENSIÓN ALIMENTICIA DE Elias

A.-La cuestión de la pensión mínima de alimentos de hijos menores, o mínimo vital,ha sido abordada reiteradamente por la doctrina científica y jurisprudencial, pudiendo citarse en la segunda el ejemplo de la STS 1.ª 378/2024, de 14 de marzo de 2024, que en el fundamento segundo enunciaba la cuestión didácticamente.

"Es jurisprudencia reiterada de esta Sala--decía en una aproximación, previa a la entrada a conocer el concreto caso--, de la que son manifestación las sentencias 860/2023, de 1 de junio , 1210/2023, de 21 de julio , 1365/2023, de 4 de octubre y 4/2024, de 8 de enero , la que se asienta en los pilares siguientes:

1.- La especial protección de los alimentos de los hijos menoresde edad en los procedimientos de familia, conforme a la cual dicha obligación tiene unas connotaciones particulares, que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales, toda vez que posibilitan una mayor flexibilidad en la fijación del importe (...) y en la interpretación del principio de proporcionalidad, de manera que los hijos puedan gozar del mejor nivel de vida que los recursos económicos de sus progenitores les puedan brindar y que su satisfacción genere un mayor esfuerzo contributivo, una de cuyas manifestaciones la encontramos en el artículo 608 LEC .

2.-La doctrina del mínimo vitalpara el caso de dificultades económicas.

Esta obligaciónimpuesta al juez de fijar 'en todo caso', la contribución de cada progenitor para satisfacer alimentos que impone el artículo 93 del CC , determinó el nacimiento, para situaciones de acreditada dificultad económica, de la denominada doctrina del 'mínimo vital', de cuya aplicación encontramos manifestación en las SS. TS 184/2016, de 18 de marzo y 484/2017, de 20 de julio , con base a la cual:

i) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación.

ii) Ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habrá de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante.

3.-La posibilidad de suspensión de la prestación de alimentos por carencia de recursos económicos para satisfacerlos para los casos de alimentante absolutamente insolvente.

4.-Los supuestos de rebeldía no impiden la fijación de alimentos.

Son casos en que no consta que el demandado carezca de recursos económicos o que se encuentre en una situación de absoluta indigencia, simplemente se ignoran cuáles son los ingresos, dado que, por acto propio, se ausentó sin dejar datos incumpliendo sus obligaciones con respecto a sus hijos menores. En la tesitura expuesta, es la madre la que, de forma exclusiva, atiende a las necesidades de los hijos menores de los litigantes".

Descendiendo al supuesto concreto objeto del recurso, el Alto Tribunal resaltaba las siguientes circunstancias:

"El demandado tiene 38 años edad, sin que exista elemento de juicio alguno a través del cual quepa deducir que esté impedido para el trabajo. Su obligación de satisfacer los alimentos a sus hijos es indiscutible. La circunstancia de que se hubiera ausentado y se halle en paradero desconocido, al parecer Bolivia, no permite concluir que carezca de cualquier clase de ingresos y que se encuentre en una situación de indigencia que le libere de tan indeclinable deber. No existe una relación lógica racional entre el abandono asistencial a su familia y una situación de indigencia.

Los niños están escolarizados en un colegio público, con la obligación de la madre hacerse cargo de los gastos (...). La demandante gana unos 1200 euros líquidos al mes (...). Ahora, es evidente que los salarios en Bolivia son manifiestamente inferiores que el salario mínimo en España, lo que conforma un hecho notorio, que constituye un elemento de necesaria ponderación. Tampoco, resulta acreditado que el demandado cuente con una especial cualificación que le permita obtener ingresos más sustanciosos.

Recientemente, el Tribunal Constitucional en la sentencia 2/2024, de 15 de enero , tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la cuestión controvertida en este proceso, desde el punto de vista del interés superior de los menores y del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE ., señalando (...):

'Si bien el dato de la capacidad económica se desconoce y no es posible aplicar con plenitud el citado principio de proporcionalidad, no es menos cierto que el artículo 93 CC ordena que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.

Por lo tanto, el desconocimiento de aquella capacidad económica del demandado, debida a su propia conducta elusiva de sus deberes paterno filiales, no puede erigirse en obstáculo para que la sentencia del juzgado, o en su revisión la de la audiencia provincial, hubiera fijado en este caso una cantidad líquida suficiente para la satisfacción de las necesidades del menor hijo de la recurrente ex artículo 142 CC .

Cantidad líquida cuya denominación, modo de cuantificación e importe no nos corresponde determinar, pues esto deviene en una función estrictamente jurisdiccional'.

Es por ello por lo que procede fijar una cantidad líquida que, en este caso, partiendo del propio reconocimiento de la demandante de que el padre regresó a Bolivia la fijamos a razón de 75 euros por cada hijo.

Esta prestación alimenticia se devengará desde la fecha de la demanda ( art. 148 CC ), al ser la primera vez que se fijan los alimentos ( SS.TS 696/2017, de 20 de diciembre , 113/2019 de 20 de febrero , 644/2020, de 30 de noviembre y 412/2022, de 23 de mayo ), todo ello, sin perjuicio de su revisión por modificación de circunstancias ( art. 91 CC )".

El concepto jurídico indeterminado (mínimo vital)ha sido objeto de integración cuantitativa en múltiples ocasiones por la jurisprudencia menor. El segundo decenio del Siglo XXI la misma se movió con frecuencia entre 150 y 200 euros. Ad exemplumse inclinaron por los 150 euros la SAP Sevilla, Sección 2.ª, 8.III.2018, la SAP Barcelona de 27 de noviembre de 2018, la SAP Pontevedra de 28 de diciembre de 2018, la SAP Lérida de 31 de enero de 2019, la SAP Málaga de 8 de marzo de 2017, la SAP Baleares de 5 de noviembre de 2013 y la SAP Valencia de 7 de febrero de 2011. La SAP Valencia, Sección 10.ª de 16 de abril de 2013 concretó 170, en tanto la SAP Cáceres, Sección 1.ª, de 2 de marzo de 2015, se inclinó por los 180 euros. Alguna resolución de dicho segundo decenio alcanzó los 200 euros (verbigracia la SAP Valencia, Sección 10.ª, de 21 de marzo de 2012, o la SAP Lugo de 23 de octubre de 2020). La devaluación del tercer decenio ha deparado bastantes pronunciamientos a favor de los 200 euros, como el de la SAP Salamanca, Sección 1.ª, de 24 de noviembre de 2022.

B.-En el caso de autos fue fijado en 250 euros, constando ingresos del padre fruto del trabajo desempeñado para una Administración Local,, de 1452 euros mensuales netos en su calidad de funcionario del Ayuntamiento de DIRECCION002, por unos ingresos iguales o inferiores a los de progenitora, que recibiría en este caso en su calidad de cooperativista de la DIRECCION003, de igual modo que trabajando para otra autoescuela.

Elias reconoció en primera instancia, igualmente, la realización por su padre de trabajos paralelos de jardinería (al respecto, el documento número 7 acompañado a la contestación de la demanda), a los que le habría acompañado en reiteradas ocasiones. Por último en la declaración de la Renta del año 2021 obraban ingresos de 3869,80 euros derivados de una explotación ganadera familiar de la que formaba o forma parte DON Juan Manuel.

En estos términos la cuantificación de 250 euros mensuales se considera, con EL FISCAL y DOÑA Claudia, proporcional.

III.-SOBRE LA PENSIÓN ALIMENTICIA DE DON Héctor --hijo--

El documento número 11 presentado con la contestación a la demanda por DOÑA Claudia, en que se afirma, "aparecen reflejados todos los gastos familiares así como de los hijos en común",basaría la petición materna de 200 euros mensuales actualizables para el hijo mayor de edad.

No parece sin embargo que un documento con innumerables apuntes, sin desglose ni explicación, permita inferir lo pretendido. Por otro lado no puede confundirse un documento con un escrito rector.

Procede recordar que los artículos 399.1 y 437.1 LEC previenen el escrito rector fijará con "con claridad y precisión"aquello que pida y por lo que pida, en orden a que, entre otras finalidades, el tribunal pueda tomar conocimiento, acometiendo así el estudio de la pretensión.

La contestación de d1 se limita a pedir que se condene al pago de unas cantidades, cuyo detallado desglose no consta en el escrito rector, remitiéndose a copia de documento acompañado que: (i) no es escrito demanda, sino posible medios de prueba (que por demás podría haber sido o no admitido en el momento procesal oportuno, siempre ulterior), y (ii) podría haber sido impugnado en autenticidad (ex arts. 427 y 445 LEC) .

Empero, siendo la cantidad reclamada para este hijo inferior a la de Elias, y no habiendo sido objeto su cuantificación objeto de apelación por los gastos del hijo, sino sólo en base a los ingresos del padre, la Sala está en mantenerla al estimar que si la del hermano menor (250) constituía mínimo vital, ésta (si DON Héctor --hijo-- fuese menor de edad), sería incluso inferior (200).

En otro orden, no se ha cuestionado que DON Héctor --hijo-- sea dependiente económicamente ni que se encuentre cursando estudios, provechosamente.

En consecuencia la impugnación de este pronunciamiento por el apelante también debe decaer.

III.-SOBRE LA PETICIÓN DE QUE LA SALA REGULE FECHAS Y SUPUESTOS NO INTERESADOS EN LA DEMANDA

Constituye un hecho que el apelante en su demanda de 21 de junio de 2022, no solicitó, especificaciones que pidió primero en complemento de la sentencia apelada, y ha vuelto a solicitar en segunda instancia.

La Sala considera que las peticiones no formuladas en primera instancia, no pueden ser objeto de debate en la segunda a solicitud de quien nada afirmó sobre ellas..

Sí interesó pronunciamientos relacionados con la materia DOÑA Claudia, pero la misma se ha aquietado al contenido de la sentencia y el auto complementario dictados.

Pronunciarse sobre extremos interesados ex novopor el progenitor, comportaría la privación de una segunda instancia en ellos, motivo que veda el tratamiento en esta apelación.

TERCERO.- COSTAS

Con carácter general,en primera instancia se regulan en una gavilla de artículos de la LEC, cuyo epicentro se encuentra en el 394. El criterio del vencimiento se da la mano allí con otros dos complementarios, también postulados por nuestra Ley adjetiva: el de la "compensación de costas"(GUASP DELGADO) para cuando las pretensiones no resultaran íntegramente estimadas, y el de la "temeridad".Anudando los tres, concluye la norma, "las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones", "salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho";ambas citas del artículo 394.1.I.

Por su lado el artículo 398.1 reenvía cuando determina que en el "recurso de apelación, en cuanto a las costas del recurso, se aplicará lo dispuesto en el artículo 394".

Con carácter especial,empero, la jurisprudencia y nuestra mejor doctrina han venido entendiendo en el curso de los años que en el ámbito procesal de este ordenamiento jurídico en buena medida semipúblico, en que las dudas de hecho y/o derecho constituyen a veces una constante, procede arrumbar el criterio del vencimiento no imponiéndolas a ninguna de las partes salvo que en alguna haya concurrido temeridad, temeridad que en estos autos no ha sido apreciada.

En virtud de lo expuesto procede dictar el siguiente

FALLO

PRIMERO.- PLANTEAMIENTO BÁSICO

I.-DOÑA Claudia (en adelante DOÑA Claudia), nacida el NUM000 de 1973, y DON Juan Manuel (a partir de ahora, DON Juan Manuel), nacido el NUM001 de 1967, contrajeron matrimonio el 1 de junio de 2002, bajo el régimen legal de gananciales, del que nacieron el hijo actualmente mayor de edad DON Héctor (en adelante, en orden a distinguirlo de su padre, DON Héctor --hijo--), el NUM002 de 2004, y el hijo actualmente menor de edad DON Elias (a partir de ahora, Elias), el NUM003 de 2012.

Extinguida la relación de pareja DON Juan Manuel presentó demanda de divorcio y medidas provisionales coetáneas, datada el 22 de junio de 2022, que fue respondida por DOÑA Claudia el 23 de diciembre de 2022.

En su demanda el progenitor interesaba en cuanto a esta apelación, guarda compartida de Elias y en caso de rechazarse la misma, pensión alimenticia para él de 150 euros, y otra de la misma cuantía para su hijo DON Héctor.

En la contestación la progenitora solicitaba custodia monoparental a su cargo, amplio régimen de visitas para el progenitor masculino y pensiones alimenticias de 250 euros para Elias y 200 para DON Héctor --hijo--.

II.-Dio respuesta la sentencia número 99/2025, de 2 de abril de 2025, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número tres de Colmenar Viejo, dictada en su procedimiento de divorcio contencioso número 2022. 590, que decía así:

"De la prueba obrante en las actuaciones queda constancia de la celebración del matrimonio 1 de junio de 2022--por 2002-- en DIRECCION000, bajo el régimen de sociedad de gananciales, matrimonio del que dos hijos, Héctor, nacido en el año 2004 y Elias, nacido en 2012. También consta acreditado que el domicilio familiar está en la DIRECCION001 de DIRECCION002, visto el documento 4 de la demanda".

"Patria potestad y custodia.

Atendida la edad del hijo mayor, únicamente ser resolverá sobre esta cuestión respecto del menor Elias. La patria potestad del menor será atribuida a ambos padres ya que tal cuestión no es objeto de controversia y todas las partes están de acuerdo. No ocurre así con la custodia de Elias. (...). El menor ha sido explorado en sede judicial y ha manifestado sin ambages su voluntad de seguir residiendo con su madre,con quien siempre ha vivido, así como con su hermano mayor, que ya es mayor de edad.Refiere que le gusta estar viviendo en DIRECCION002 y que está habituado a la vida que lleva habitualmente. Teniendo en cuenta su edad (trece años), que siempre ha vivido con su madre, que se desconoce el lugar en el que actualmente reside el padre, ya que no lo acredita fehacientemente, lo que impide así valorar la cercanía al colegio y al resto de servicios que desarrolla el menor, que no se acredita tampoco que lo que hasta ahora se desarrolle sea, en la práctica un régimen de custodia compartida (el padre lo mantienepero el hijo lo niega tajantemente), y que acordar dicha custodia compartida supondría alejar a Elias de su hermano mayor una semana sí y una no, y esto sí que sería perjudicial para él, procede acceder a lo que interesa la madre y el Ministerio Fiscal, y acordar la custodia exclusiva para ella.

Esto evidentemente supone el establecimiento de un régimen de visitas que se acordará atendiendo a lo que interesa el Ministerio Fiscal, esto es, cuatro tardes a la semana a favor del padre, de lunes a jueves, entregándose a las nueve de la noche en el domicilio de la madre,y los fines de semana alternos, de manera que el padre verá al menor prácticamente todos los días pero su domicilio será el habitual, en el que reside con su madre y su hermano mayor.

Los fines de semana, conforme interesa el menor en sede judicial, comenzarán los viernes por la tarde al salir del colegio, día en el que estará o bien con la madre o bien con el padre, en función de la persona con la que le corresponda pasar el fin de semana".

"Uso de la vivienda familiar.

(...) la vivienda necesariamente se atribuye a Elias, que residirá allí con su hermano mayor, y en todo caso con su figura cuidadora de referencia, que consta suficientemente acreditado que es la madre".

"Pensión de alimentos.

Visto que la custodia se atribuye a la madre el padre deberá pagar una pensión de alimentos para sufragar los gastos del menor, (...) se considera prudente establecer la cantidad de 200 euros para el hijo mayor y 250 euros para el hijo pequeño(...)".

Esta sentencia fue complementada por el auto de 9 de mayo de 2025, que establecía:

"(..) procede completar la resolución dictada respecto de las siguientes cuestiones, siendo las mismas cuestiones controvertidas oportunamente deducidas y respecto de las cuales no ha existido acuerdo, así como aclarar algunos puntos que no parece hayan quedado claros:

1.- La recogida del menor en el colegio no se refiere a los días intersemanales, únicamente a los fines de semana.

2.- Cumpleaños del menor: si es día lectivo, pasará la tarde con el progenitor que le corresponda. Si no es lectivo, pasará la tarde con el progenitor con el que no esté conviviendo en ese momento, siendo aplicable el mismo horario vespertino que se maneja en esta resolución.

3.- El día del padre o de la madre, o el cumpleaños de los progenitores, tendrá derecho a estar con el padre que corresponda de cinco y media a nueve de la noche, recogiéndolo o bien en el colegio o bien en el domicilio en el que se halle y retornándolo en el domicilio en el que deba pernoctar.

4.- Los puentes y días festivos serán disfrutados por el progenitor con el que haya dormido la noche anterior.

PARTE DISPOSITIVA

Que procede completar la Sentencia dictada en fecha 2 de abril de 2025 por este Juzgado en los términos que obran en el fundamento jurídico único de la presente resolución"

III.-Frente a dicha sentencia (y su auto de 9 de mayo) se alzó en apelación el 22 de mayo de 2025 DON Juan Manuel, solicitando la guarda y custodia compartida de Elias, y, de no concederse, la reducción de su pensión a 180,78 euros, misma suma que interesó para su hijo mayor. También pidió complemento de la sentencia y el auto de 9 de mayo que fueran dictados.

Por su lado DOÑA Claudia se opuso el 13 de junio de 2025 --llamando a la oposición impugnación, si bien su contenido era el de una oposición al recurso de adverso--. También se opuso EL FISCAL, en este caso el 25 de junio de 2025.

SEGUNDO.- REVISIÓN DE LAS JURIDICIDADES CUESTIONADAS

I.-SOBRE LA GUARDA Y CUSTODIA DE Elias

DON Juan Manuel ha interesado que sea concedida compartida, dado que de alguna manera a su entender ya existe. DOÑA Claudia ha solicitado por su lado que sea mantenida la monoparental actual, con el muy amplio régimen de visitas vigente, ofrecido por ella en su contestación a la demanda, y apoyado por EL FISCAL.

La exploración del menor (13 años) reciente, no deja pie a la duda del deseo del mismo, de continuar con la custodia materna (conviviendo de esta manera no sólo con su madre más, sino también con su hermano mayor) y el régimen de visitas actual con el padre.

Con refrendo constitucional en el artículo 39.4 CE ("Los niños--y por extensión los preadolescentes y adolescentes menores de edad-- gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos") y por extensión en la Convención de los Derechos del Niño de 1989, el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (LOPJM), modificado por la LO 8/2015, de 22 de julio, refiere bajo el epígrafe Interés superior del menor,norte y guía del Derecho de familia, lo siguiente:

"1.Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten (...) los Tribunales (...) primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor.

2.A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales,sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto:

a)La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.

b)La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.

c)(...)

d)(...)

3.Estos criterios se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales:

a)La edad y madurez del menor.

b)(...)

c)El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo.

d)La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro.

e)La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales.

f)(...)

Los anteriores elementos deberán ser valorados conjuntamente, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, de forma que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara.

(...)".

Esta regulación es plenamente conteste con la apuntada por el Reglamento (UE) 2019/1111, de 25 de junio de 2019 (conocido por las siglas RB II ter), cuyo artículo 21.2 declara que "cuando el órgano jurisdiccional, de conformidad con la legislación y el procedimiento nacionales, dé al menor la oportunidad de expresar sus opiniones (...) prestará la debida importancia a las opiniones del menor de acuerdo con su edad y madurez".

Considerada la madurez y firmeza de criterio de Elias, la Sala estima que su deseo debe ser secundado, independientemente de que, como afirma DON Juan Manuel, el menor transcurra en su compañía 16 horas vespertinas, entre lunes y jueves, cada semana. No es ajena a esta decisión el motivo plasmado en la sentencia, de continuidad de la relación fraternal del menor.

II.-SOBRE CUANTIFICACIÓN DE LA PENSIÓN ALIMENTICIA DE Elias

A.-La cuestión de la pensión mínima de alimentos de hijos menores, o mínimo vital,ha sido abordada reiteradamente por la doctrina científica y jurisprudencial, pudiendo citarse en la segunda el ejemplo de la STS 1.ª 378/2024, de 14 de marzo de 2024, que en el fundamento segundo enunciaba la cuestión didácticamente.

"Es jurisprudencia reiterada de esta Sala--decía en una aproximación, previa a la entrada a conocer el concreto caso--, de la que son manifestación las sentencias 860/2023, de 1 de junio , 1210/2023, de 21 de julio , 1365/2023, de 4 de octubre y 4/2024, de 8 de enero , la que se asienta en los pilares siguientes:

1.- La especial protección de los alimentos de los hijos menoresde edad en los procedimientos de familia, conforme a la cual dicha obligación tiene unas connotaciones particulares, que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales, toda vez que posibilitan una mayor flexibilidad en la fijación del importe (...) y en la interpretación del principio de proporcionalidad, de manera que los hijos puedan gozar del mejor nivel de vida que los recursos económicos de sus progenitores les puedan brindar y que su satisfacción genere un mayor esfuerzo contributivo, una de cuyas manifestaciones la encontramos en el artículo 608 LEC .

2.-La doctrina del mínimo vitalpara el caso de dificultades económicas.

Esta obligaciónimpuesta al juez de fijar 'en todo caso', la contribución de cada progenitor para satisfacer alimentos que impone el artículo 93 del CC , determinó el nacimiento, para situaciones de acreditada dificultad económica, de la denominada doctrina del 'mínimo vital', de cuya aplicación encontramos manifestación en las SS. TS 184/2016, de 18 de marzo y 484/2017, de 20 de julio , con base a la cual:

i) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación.

ii) Ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habrá de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante.

3.-La posibilidad de suspensión de la prestación de alimentos por carencia de recursos económicos para satisfacerlos para los casos de alimentante absolutamente insolvente.

4.-Los supuestos de rebeldía no impiden la fijación de alimentos.

Son casos en que no consta que el demandado carezca de recursos económicos o que se encuentre en una situación de absoluta indigencia, simplemente se ignoran cuáles son los ingresos, dado que, por acto propio, se ausentó sin dejar datos incumpliendo sus obligaciones con respecto a sus hijos menores. En la tesitura expuesta, es la madre la que, de forma exclusiva, atiende a las necesidades de los hijos menores de los litigantes".

Descendiendo al supuesto concreto objeto del recurso, el Alto Tribunal resaltaba las siguientes circunstancias:

"El demandado tiene 38 años edad, sin que exista elemento de juicio alguno a través del cual quepa deducir que esté impedido para el trabajo. Su obligación de satisfacer los alimentos a sus hijos es indiscutible. La circunstancia de que se hubiera ausentado y se halle en paradero desconocido, al parecer Bolivia, no permite concluir que carezca de cualquier clase de ingresos y que se encuentre en una situación de indigencia que le libere de tan indeclinable deber. No existe una relación lógica racional entre el abandono asistencial a su familia y una situación de indigencia.

Los niños están escolarizados en un colegio público, con la obligación de la madre hacerse cargo de los gastos (...). La demandante gana unos 1200 euros líquidos al mes (...). Ahora, es evidente que los salarios en Bolivia son manifiestamente inferiores que el salario mínimo en España, lo que conforma un hecho notorio, que constituye un elemento de necesaria ponderación. Tampoco, resulta acreditado que el demandado cuente con una especial cualificación que le permita obtener ingresos más sustanciosos.

Recientemente, el Tribunal Constitucional en la sentencia 2/2024, de 15 de enero , tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la cuestión controvertida en este proceso, desde el punto de vista del interés superior de los menores y del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE ., señalando (...):

'Si bien el dato de la capacidad económica se desconoce y no es posible aplicar con plenitud el citado principio de proporcionalidad, no es menos cierto que el artículo 93 CC ordena que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.

Por lo tanto, el desconocimiento de aquella capacidad económica del demandado, debida a su propia conducta elusiva de sus deberes paterno filiales, no puede erigirse en obstáculo para que la sentencia del juzgado, o en su revisión la de la audiencia provincial, hubiera fijado en este caso una cantidad líquida suficiente para la satisfacción de las necesidades del menor hijo de la recurrente ex artículo 142 CC .

Cantidad líquida cuya denominación, modo de cuantificación e importe no nos corresponde determinar, pues esto deviene en una función estrictamente jurisdiccional'.

Es por ello por lo que procede fijar una cantidad líquida que, en este caso, partiendo del propio reconocimiento de la demandante de que el padre regresó a Bolivia la fijamos a razón de 75 euros por cada hijo.

Esta prestación alimenticia se devengará desde la fecha de la demanda ( art. 148 CC ), al ser la primera vez que se fijan los alimentos ( SS.TS 696/2017, de 20 de diciembre , 113/2019 de 20 de febrero , 644/2020, de 30 de noviembre y 412/2022, de 23 de mayo ), todo ello, sin perjuicio de su revisión por modificación de circunstancias ( art. 91 CC )".

El concepto jurídico indeterminado (mínimo vital)ha sido objeto de integración cuantitativa en múltiples ocasiones por la jurisprudencia menor. El segundo decenio del Siglo XXI la misma se movió con frecuencia entre 150 y 200 euros. Ad exemplumse inclinaron por los 150 euros la SAP Sevilla, Sección 2.ª, 8.III.2018, la SAP Barcelona de 27 de noviembre de 2018, la SAP Pontevedra de 28 de diciembre de 2018, la SAP Lérida de 31 de enero de 2019, la SAP Málaga de 8 de marzo de 2017, la SAP Baleares de 5 de noviembre de 2013 y la SAP Valencia de 7 de febrero de 2011. La SAP Valencia, Sección 10.ª de 16 de abril de 2013 concretó 170, en tanto la SAP Cáceres, Sección 1.ª, de 2 de marzo de 2015, se inclinó por los 180 euros. Alguna resolución de dicho segundo decenio alcanzó los 200 euros (verbigracia la SAP Valencia, Sección 10.ª, de 21 de marzo de 2012, o la SAP Lugo de 23 de octubre de 2020). La devaluación del tercer decenio ha deparado bastantes pronunciamientos a favor de los 200 euros, como el de la SAP Salamanca, Sección 1.ª, de 24 de noviembre de 2022.

B.-En el caso de autos fue fijado en 250 euros, constando ingresos del padre fruto del trabajo desempeñado para una Administración Local,, de 1452 euros mensuales netos en su calidad de funcionario del Ayuntamiento de DIRECCION002, por unos ingresos iguales o inferiores a los de progenitora, que recibiría en este caso en su calidad de cooperativista de la DIRECCION003, de igual modo que trabajando para otra autoescuela.

Elias reconoció en primera instancia, igualmente, la realización por su padre de trabajos paralelos de jardinería (al respecto, el documento número 7 acompañado a la contestación de la demanda), a los que le habría acompañado en reiteradas ocasiones. Por último en la declaración de la Renta del año 2021 obraban ingresos de 3869,80 euros derivados de una explotación ganadera familiar de la que formaba o forma parte DON Juan Manuel.

En estos términos la cuantificación de 250 euros mensuales se considera, con EL FISCAL y DOÑA Claudia, proporcional.

III.-SOBRE LA PENSIÓN ALIMENTICIA DE DON Héctor --hijo--

El documento número 11 presentado con la contestación a la demanda por DOÑA Claudia, en que se afirma, "aparecen reflejados todos los gastos familiares así como de los hijos en común",basaría la petición materna de 200 euros mensuales actualizables para el hijo mayor de edad.

No parece sin embargo que un documento con innumerables apuntes, sin desglose ni explicación, permita inferir lo pretendido. Por otro lado no puede confundirse un documento con un escrito rector.

Procede recordar que los artículos 399.1 y 437.1 LEC previenen el escrito rector fijará con "con claridad y precisión"aquello que pida y por lo que pida, en orden a que, entre otras finalidades, el tribunal pueda tomar conocimiento, acometiendo así el estudio de la pretensión.

La contestación de d1 se limita a pedir que se condene al pago de unas cantidades, cuyo detallado desglose no consta en el escrito rector, remitiéndose a copia de documento acompañado que: (i) no es escrito demanda, sino posible medios de prueba (que por demás podría haber sido o no admitido en el momento procesal oportuno, siempre ulterior), y (ii) podría haber sido impugnado en autenticidad (ex arts. 427 y 445 LEC) .

Empero, siendo la cantidad reclamada para este hijo inferior a la de Elias, y no habiendo sido objeto su cuantificación objeto de apelación por los gastos del hijo, sino sólo en base a los ingresos del padre, la Sala está en mantenerla al estimar que si la del hermano menor (250) constituía mínimo vital, ésta (si DON Héctor --hijo-- fuese menor de edad), sería incluso inferior (200).

En otro orden, no se ha cuestionado que DON Héctor --hijo-- sea dependiente económicamente ni que se encuentre cursando estudios, provechosamente.

En consecuencia la impugnación de este pronunciamiento por el apelante también debe decaer.

III.-SOBRE LA PETICIÓN DE QUE LA SALA REGULE FECHAS Y SUPUESTOS NO INTERESADOS EN LA DEMANDA

Constituye un hecho que el apelante en su demanda de 21 de junio de 2022, no solicitó, especificaciones que pidió primero en complemento de la sentencia apelada, y ha vuelto a solicitar en segunda instancia.

La Sala considera que las peticiones no formuladas en primera instancia, no pueden ser objeto de debate en la segunda a solicitud de quien nada afirmó sobre ellas..

Sí interesó pronunciamientos relacionados con la materia DOÑA Claudia, pero la misma se ha aquietado al contenido de la sentencia y el auto complementario dictados.

Pronunciarse sobre extremos interesados ex novopor el progenitor, comportaría la privación de una segunda instancia en ellos, motivo que veda el tratamiento en esta apelación.

TERCERO.- COSTAS

Con carácter general,en primera instancia se regulan en una gavilla de artículos de la LEC, cuyo epicentro se encuentra en el 394. El criterio del vencimiento se da la mano allí con otros dos complementarios, también postulados por nuestra Ley adjetiva: el de la "compensación de costas"(GUASP DELGADO) para cuando las pretensiones no resultaran íntegramente estimadas, y el de la "temeridad".Anudando los tres, concluye la norma, "las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones", "salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho";ambas citas del artículo 394.1.I.

Por su lado el artículo 398.1 reenvía cuando determina que en el "recurso de apelación, en cuanto a las costas del recurso, se aplicará lo dispuesto en el artículo 394".

Con carácter especial,empero, la jurisprudencia y nuestra mejor doctrina han venido entendiendo en el curso de los años que en el ámbito procesal de este ordenamiento jurídico en buena medida semipúblico, en que las dudas de hecho y/o derecho constituyen a veces una constante, procede arrumbar el criterio del vencimiento no imponiéndolas a ninguna de las partes salvo que en alguna haya concurrido temeridad, temeridad que en estos autos no ha sido apreciada.

En virtud de lo expuesto procede dictar el siguiente

FALLO

PRIMERO.- PLANTEAMIENTO BÁSICO

I.-DOÑA Claudia (en adelante DOÑA Claudia), nacida el NUM000 de 1973, y DON Juan Manuel (a partir de ahora, DON Juan Manuel), nacido el NUM001 de 1967, contrajeron matrimonio el 1 de junio de 2002, bajo el régimen legal de gananciales, del que nacieron el hijo actualmente mayor de edad DON Héctor (en adelante, en orden a distinguirlo de su padre, DON Héctor --hijo--), el NUM002 de 2004, y el hijo actualmente menor de edad DON Elias (a partir de ahora, Elias), el NUM003 de 2012.

Extinguida la relación de pareja DON Juan Manuel presentó demanda de divorcio y medidas provisionales coetáneas, datada el 22 de junio de 2022, que fue respondida por DOÑA Claudia el 23 de diciembre de 2022.

En su demanda el progenitor interesaba en cuanto a esta apelación, guarda compartida de Elias y en caso de rechazarse la misma, pensión alimenticia para él de 150 euros, y otra de la misma cuantía para su hijo DON Héctor.

En la contestación la progenitora solicitaba custodia monoparental a su cargo, amplio régimen de visitas para el progenitor masculino y pensiones alimenticias de 250 euros para Elias y 200 para DON Héctor --hijo--.

II.-Dio respuesta la sentencia número 99/2025, de 2 de abril de 2025, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número tres de Colmenar Viejo, dictada en su procedimiento de divorcio contencioso número 2022. 590, que decía así:

"De la prueba obrante en las actuaciones queda constancia de la celebración del matrimonio 1 de junio de 2022--por 2002-- en DIRECCION000, bajo el régimen de sociedad de gananciales, matrimonio del que dos hijos, Héctor, nacido en el año 2004 y Elias, nacido en 2012. También consta acreditado que el domicilio familiar está en la DIRECCION001 de DIRECCION002, visto el documento 4 de la demanda".

"Patria potestad y custodia.

Atendida la edad del hijo mayor, únicamente ser resolverá sobre esta cuestión respecto del menor Elias. La patria potestad del menor será atribuida a ambos padres ya que tal cuestión no es objeto de controversia y todas las partes están de acuerdo. No ocurre así con la custodia de Elias. (...). El menor ha sido explorado en sede judicial y ha manifestado sin ambages su voluntad de seguir residiendo con su madre,con quien siempre ha vivido, así como con su hermano mayor, que ya es mayor de edad.Refiere que le gusta estar viviendo en DIRECCION002 y que está habituado a la vida que lleva habitualmente. Teniendo en cuenta su edad (trece años), que siempre ha vivido con su madre, que se desconoce el lugar en el que actualmente reside el padre, ya que no lo acredita fehacientemente, lo que impide así valorar la cercanía al colegio y al resto de servicios que desarrolla el menor, que no se acredita tampoco que lo que hasta ahora se desarrolle sea, en la práctica un régimen de custodia compartida (el padre lo mantienepero el hijo lo niega tajantemente), y que acordar dicha custodia compartida supondría alejar a Elias de su hermano mayor una semana sí y una no, y esto sí que sería perjudicial para él, procede acceder a lo que interesa la madre y el Ministerio Fiscal, y acordar la custodia exclusiva para ella.

Esto evidentemente supone el establecimiento de un régimen de visitas que se acordará atendiendo a lo que interesa el Ministerio Fiscal, esto es, cuatro tardes a la semana a favor del padre, de lunes a jueves, entregándose a las nueve de la noche en el domicilio de la madre,y los fines de semana alternos, de manera que el padre verá al menor prácticamente todos los días pero su domicilio será el habitual, en el que reside con su madre y su hermano mayor.

Los fines de semana, conforme interesa el menor en sede judicial, comenzarán los viernes por la tarde al salir del colegio, día en el que estará o bien con la madre o bien con el padre, en función de la persona con la que le corresponda pasar el fin de semana".

"Uso de la vivienda familiar.

(...) la vivienda necesariamente se atribuye a Elias, que residirá allí con su hermano mayor, y en todo caso con su figura cuidadora de referencia, que consta suficientemente acreditado que es la madre".

"Pensión de alimentos.

Visto que la custodia se atribuye a la madre el padre deberá pagar una pensión de alimentos para sufragar los gastos del menor, (...) se considera prudente establecer la cantidad de 200 euros para el hijo mayor y 250 euros para el hijo pequeño(...)".

Esta sentencia fue complementada por el auto de 9 de mayo de 2025, que establecía:

"(..) procede completar la resolución dictada respecto de las siguientes cuestiones, siendo las mismas cuestiones controvertidas oportunamente deducidas y respecto de las cuales no ha existido acuerdo, así como aclarar algunos puntos que no parece hayan quedado claros:

1.- La recogida del menor en el colegio no se refiere a los días intersemanales, únicamente a los fines de semana.

2.- Cumpleaños del menor: si es día lectivo, pasará la tarde con el progenitor que le corresponda. Si no es lectivo, pasará la tarde con el progenitor con el que no esté conviviendo en ese momento, siendo aplicable el mismo horario vespertino que se maneja en esta resolución.

3.- El día del padre o de la madre, o el cumpleaños de los progenitores, tendrá derecho a estar con el padre que corresponda de cinco y media a nueve de la noche, recogiéndolo o bien en el colegio o bien en el domicilio en el que se halle y retornándolo en el domicilio en el que deba pernoctar.

4.- Los puentes y días festivos serán disfrutados por el progenitor con el que haya dormido la noche anterior.

PARTE DISPOSITIVA

Que procede completar la Sentencia dictada en fecha 2 de abril de 2025 por este Juzgado en los términos que obran en el fundamento jurídico único de la presente resolución"

III.-Frente a dicha sentencia (y su auto de 9 de mayo) se alzó en apelación el 22 de mayo de 2025 DON Juan Manuel, solicitando la guarda y custodia compartida de Elias, y, de no concederse, la reducción de su pensión a 180,78 euros, misma suma que interesó para su hijo mayor. También pidió complemento de la sentencia y el auto de 9 de mayo que fueran dictados.

Por su lado DOÑA Claudia se opuso el 13 de junio de 2025 --llamando a la oposición impugnación, si bien su contenido era el de una oposición al recurso de adverso--. También se opuso EL FISCAL, en este caso el 25 de junio de 2025.

SEGUNDO.- REVISIÓN DE LAS JURIDICIDADES CUESTIONADAS

I.-SOBRE LA GUARDA Y CUSTODIA DE Elias

DON Juan Manuel ha interesado que sea concedida compartida, dado que de alguna manera a su entender ya existe. DOÑA Claudia ha solicitado por su lado que sea mantenida la monoparental actual, con el muy amplio régimen de visitas vigente, ofrecido por ella en su contestación a la demanda, y apoyado por EL FISCAL.

La exploración del menor (13 años) reciente, no deja pie a la duda del deseo del mismo, de continuar con la custodia materna (conviviendo de esta manera no sólo con su madre más, sino también con su hermano mayor) y el régimen de visitas actual con el padre.

Con refrendo constitucional en el artículo 39.4 CE ("Los niños--y por extensión los preadolescentes y adolescentes menores de edad-- gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos") y por extensión en la Convención de los Derechos del Niño de 1989, el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (LOPJM), modificado por la LO 8/2015, de 22 de julio, refiere bajo el epígrafe Interés superior del menor,norte y guía del Derecho de familia, lo siguiente:

"1.Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten (...) los Tribunales (...) primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor.

2.A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales,sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto:

a)La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.

b)La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.

c)(...)

d)(...)

3.Estos criterios se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales:

a)La edad y madurez del menor.

b)(...)

c)El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo.

d)La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro.

e)La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales.

f)(...)

Los anteriores elementos deberán ser valorados conjuntamente, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, de forma que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara.

(...)".

Esta regulación es plenamente conteste con la apuntada por el Reglamento (UE) 2019/1111, de 25 de junio de 2019 (conocido por las siglas RB II ter), cuyo artículo 21.2 declara que "cuando el órgano jurisdiccional, de conformidad con la legislación y el procedimiento nacionales, dé al menor la oportunidad de expresar sus opiniones (...) prestará la debida importancia a las opiniones del menor de acuerdo con su edad y madurez".

Considerada la madurez y firmeza de criterio de Elias, la Sala estima que su deseo debe ser secundado, independientemente de que, como afirma DON Juan Manuel, el menor transcurra en su compañía 16 horas vespertinas, entre lunes y jueves, cada semana. No es ajena a esta decisión el motivo plasmado en la sentencia, de continuidad de la relación fraternal del menor.

II.-SOBRE CUANTIFICACIÓN DE LA PENSIÓN ALIMENTICIA DE Elias

A.-La cuestión de la pensión mínima de alimentos de hijos menores, o mínimo vital,ha sido abordada reiteradamente por la doctrina científica y jurisprudencial, pudiendo citarse en la segunda el ejemplo de la STS 1.ª 378/2024, de 14 de marzo de 2024, que en el fundamento segundo enunciaba la cuestión didácticamente.

"Es jurisprudencia reiterada de esta Sala--decía en una aproximación, previa a la entrada a conocer el concreto caso--, de la que son manifestación las sentencias 860/2023, de 1 de junio , 1210/2023, de 21 de julio , 1365/2023, de 4 de octubre y 4/2024, de 8 de enero , la que se asienta en los pilares siguientes:

1.- La especial protección de los alimentos de los hijos menoresde edad en los procedimientos de familia, conforme a la cual dicha obligación tiene unas connotaciones particulares, que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales, toda vez que posibilitan una mayor flexibilidad en la fijación del importe (...) y en la interpretación del principio de proporcionalidad, de manera que los hijos puedan gozar del mejor nivel de vida que los recursos económicos de sus progenitores les puedan brindar y que su satisfacción genere un mayor esfuerzo contributivo, una de cuyas manifestaciones la encontramos en el artículo 608 LEC .

2.-La doctrina del mínimo vitalpara el caso de dificultades económicas.

Esta obligaciónimpuesta al juez de fijar 'en todo caso', la contribución de cada progenitor para satisfacer alimentos que impone el artículo 93 del CC , determinó el nacimiento, para situaciones de acreditada dificultad económica, de la denominada doctrina del 'mínimo vital', de cuya aplicación encontramos manifestación en las SS. TS 184/2016, de 18 de marzo y 484/2017, de 20 de julio , con base a la cual:

i) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación.

ii) Ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habrá de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante.

3.-La posibilidad de suspensión de la prestación de alimentos por carencia de recursos económicos para satisfacerlos para los casos de alimentante absolutamente insolvente.

4.-Los supuestos de rebeldía no impiden la fijación de alimentos.

Son casos en que no consta que el demandado carezca de recursos económicos o que se encuentre en una situación de absoluta indigencia, simplemente se ignoran cuáles son los ingresos, dado que, por acto propio, se ausentó sin dejar datos incumpliendo sus obligaciones con respecto a sus hijos menores. En la tesitura expuesta, es la madre la que, de forma exclusiva, atiende a las necesidades de los hijos menores de los litigantes".

Descendiendo al supuesto concreto objeto del recurso, el Alto Tribunal resaltaba las siguientes circunstancias:

"El demandado tiene 38 años edad, sin que exista elemento de juicio alguno a través del cual quepa deducir que esté impedido para el trabajo. Su obligación de satisfacer los alimentos a sus hijos es indiscutible. La circunstancia de que se hubiera ausentado y se halle en paradero desconocido, al parecer Bolivia, no permite concluir que carezca de cualquier clase de ingresos y que se encuentre en una situación de indigencia que le libere de tan indeclinable deber. No existe una relación lógica racional entre el abandono asistencial a su familia y una situación de indigencia.

Los niños están escolarizados en un colegio público, con la obligación de la madre hacerse cargo de los gastos (...). La demandante gana unos 1200 euros líquidos al mes (...). Ahora, es evidente que los salarios en Bolivia son manifiestamente inferiores que el salario mínimo en España, lo que conforma un hecho notorio, que constituye un elemento de necesaria ponderación. Tampoco, resulta acreditado que el demandado cuente con una especial cualificación que le permita obtener ingresos más sustanciosos.

Recientemente, el Tribunal Constitucional en la sentencia 2/2024, de 15 de enero , tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la cuestión controvertida en este proceso, desde el punto de vista del interés superior de los menores y del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE ., señalando (...):

'Si bien el dato de la capacidad económica se desconoce y no es posible aplicar con plenitud el citado principio de proporcionalidad, no es menos cierto que el artículo 93 CC ordena que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.

Por lo tanto, el desconocimiento de aquella capacidad económica del demandado, debida a su propia conducta elusiva de sus deberes paterno filiales, no puede erigirse en obstáculo para que la sentencia del juzgado, o en su revisión la de la audiencia provincial, hubiera fijado en este caso una cantidad líquida suficiente para la satisfacción de las necesidades del menor hijo de la recurrente ex artículo 142 CC .

Cantidad líquida cuya denominación, modo de cuantificación e importe no nos corresponde determinar, pues esto deviene en una función estrictamente jurisdiccional'.

Es por ello por lo que procede fijar una cantidad líquida que, en este caso, partiendo del propio reconocimiento de la demandante de que el padre regresó a Bolivia la fijamos a razón de 75 euros por cada hijo.

Esta prestación alimenticia se devengará desde la fecha de la demanda ( art. 148 CC ), al ser la primera vez que se fijan los alimentos ( SS.TS 696/2017, de 20 de diciembre , 113/2019 de 20 de febrero , 644/2020, de 30 de noviembre y 412/2022, de 23 de mayo ), todo ello, sin perjuicio de su revisión por modificación de circunstancias ( art. 91 CC )".

El concepto jurídico indeterminado (mínimo vital)ha sido objeto de integración cuantitativa en múltiples ocasiones por la jurisprudencia menor. El segundo decenio del Siglo XXI la misma se movió con frecuencia entre 150 y 200 euros. Ad exemplumse inclinaron por los 150 euros la SAP Sevilla, Sección 2.ª, 8.III.2018, la SAP Barcelona de 27 de noviembre de 2018, la SAP Pontevedra de 28 de diciembre de 2018, la SAP Lérida de 31 de enero de 2019, la SAP Málaga de 8 de marzo de 2017, la SAP Baleares de 5 de noviembre de 2013 y la SAP Valencia de 7 de febrero de 2011. La SAP Valencia, Sección 10.ª de 16 de abril de 2013 concretó 170, en tanto la SAP Cáceres, Sección 1.ª, de 2 de marzo de 2015, se inclinó por los 180 euros. Alguna resolución de dicho segundo decenio alcanzó los 200 euros (verbigracia la SAP Valencia, Sección 10.ª, de 21 de marzo de 2012, o la SAP Lugo de 23 de octubre de 2020). La devaluación del tercer decenio ha deparado bastantes pronunciamientos a favor de los 200 euros, como el de la SAP Salamanca, Sección 1.ª, de 24 de noviembre de 2022.

B.-En el caso de autos fue fijado en 250 euros, constando ingresos del padre fruto del trabajo desempeñado para una Administración Local,, de 1452 euros mensuales netos en su calidad de funcionario del Ayuntamiento de DIRECCION002, por unos ingresos iguales o inferiores a los de progenitora, que recibiría en este caso en su calidad de cooperativista de la DIRECCION003, de igual modo que trabajando para otra autoescuela.

Elias reconoció en primera instancia, igualmente, la realización por su padre de trabajos paralelos de jardinería (al respecto, el documento número 7 acompañado a la contestación de la demanda), a los que le habría acompañado en reiteradas ocasiones. Por último en la declaración de la Renta del año 2021 obraban ingresos de 3869,80 euros derivados de una explotación ganadera familiar de la que formaba o forma parte DON Juan Manuel.

En estos términos la cuantificación de 250 euros mensuales se considera, con EL FISCAL y DOÑA Claudia, proporcional.

III.-SOBRE LA PENSIÓN ALIMENTICIA DE DON Héctor --hijo--

El documento número 11 presentado con la contestación a la demanda por DOÑA Claudia, en que se afirma, "aparecen reflejados todos los gastos familiares así como de los hijos en común",basaría la petición materna de 200 euros mensuales actualizables para el hijo mayor de edad.

No parece sin embargo que un documento con innumerables apuntes, sin desglose ni explicación, permita inferir lo pretendido. Por otro lado no puede confundirse un documento con un escrito rector.

Procede recordar que los artículos 399.1 y 437.1 LEC previenen el escrito rector fijará con "con claridad y precisión"aquello que pida y por lo que pida, en orden a que, entre otras finalidades, el tribunal pueda tomar conocimiento, acometiendo así el estudio de la pretensión.

La contestación de d1 se limita a pedir que se condene al pago de unas cantidades, cuyo detallado desglose no consta en el escrito rector, remitiéndose a copia de documento acompañado que: (i) no es escrito demanda, sino posible medios de prueba (que por demás podría haber sido o no admitido en el momento procesal oportuno, siempre ulterior), y (ii) podría haber sido impugnado en autenticidad (ex arts. 427 y 445 LEC) .

Empero, siendo la cantidad reclamada para este hijo inferior a la de Elias, y no habiendo sido objeto su cuantificación objeto de apelación por los gastos del hijo, sino sólo en base a los ingresos del padre, la Sala está en mantenerla al estimar que si la del hermano menor (250) constituía mínimo vital, ésta (si DON Héctor --hijo-- fuese menor de edad), sería incluso inferior (200).

En otro orden, no se ha cuestionado que DON Héctor --hijo-- sea dependiente económicamente ni que se encuentre cursando estudios, provechosamente.

En consecuencia la impugnación de este pronunciamiento por el apelante también debe decaer.

III.-SOBRE LA PETICIÓN DE QUE LA SALA REGULE FECHAS Y SUPUESTOS NO INTERESADOS EN LA DEMANDA

Constituye un hecho que el apelante en su demanda de 21 de junio de 2022, no solicitó, especificaciones que pidió primero en complemento de la sentencia apelada, y ha vuelto a solicitar en segunda instancia.

La Sala considera que las peticiones no formuladas en primera instancia, no pueden ser objeto de debate en la segunda a solicitud de quien nada afirmó sobre ellas..

Sí interesó pronunciamientos relacionados con la materia DOÑA Claudia, pero la misma se ha aquietado al contenido de la sentencia y el auto complementario dictados.

Pronunciarse sobre extremos interesados ex novopor el progenitor, comportaría la privación de una segunda instancia en ellos, motivo que veda el tratamiento en esta apelación.

TERCERO.- COSTAS

Con carácter general,en primera instancia se regulan en una gavilla de artículos de la LEC, cuyo epicentro se encuentra en el 394. El criterio del vencimiento se da la mano allí con otros dos complementarios, también postulados por nuestra Ley adjetiva: el de la "compensación de costas"(GUASP DELGADO) para cuando las pretensiones no resultaran íntegramente estimadas, y el de la "temeridad".Anudando los tres, concluye la norma, "las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones", "salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho";ambas citas del artículo 394.1.I.

Por su lado el artículo 398.1 reenvía cuando determina que en el "recurso de apelación, en cuanto a las costas del recurso, se aplicará lo dispuesto en el artículo 394".

Con carácter especial,empero, la jurisprudencia y nuestra mejor doctrina han venido entendiendo en el curso de los años que en el ámbito procesal de este ordenamiento jurídico en buena medida semipúblico, en que las dudas de hecho y/o derecho constituyen a veces una constante, procede arrumbar el criterio del vencimiento no imponiéndolas a ninguna de las partes salvo que en alguna haya concurrido temeridad, temeridad que en estos autos no ha sido apreciada.

En virtud de lo expuesto procede dictar el siguiente

FALLO