Sentencia Civil 132/2026 Audiencia Provincial Civil nº 24 de Madrid, Rec. 707/2025 de 18 de marzo del 2026

PRIMERO.- PLANTEAMIENTO BÁSICO

I.-DOÑA Magdalena (en adelante DOÑA Magdalena), nacida el NUM000 de 1993, y DON Carlos María (a partir de ahora, DON Carlos María), nacido el NUM001 de 1994, contrajeron matrimonio el 3 de septiembre de 2022, del que nació el menor Florencio (en adelante, Florencio), el NUM002 de 2024.

Extinguida la relación de pareja, las relaciones materno y paterno filiales fueron reguladas mediante la sentencia 71/2025, de 22 de mayo de 2025, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número cinco de San Lorenzo de El Escorial, dictada en su procedimiento de divorcio contencioso número 2024. 654, que en lo que al presente recurso de apelación afecta, decía así:

EN LA FUNDAMENTACIÓN

"Por la parte actora--DON Carlos María-- se solicitó que la guarda y custodia compartida pretendida se haga de manera progresiva, así desde los 12 meses de edad del menor hasta los 13 meses se propone que las visitas por el progenitor paterno se realicen los martes y jueves de 16.00 a 20.00 horas y los domingos de 10.00 a 20.00 horas; de 13 a 15 meses del menor se realicen los martes y jueves de 16.00 a 20.00 horas y fines de semana alterno desde el sábado a las 10.00 horas hasta las 20.00 horas del domingo; de 15 a 18 meses de edad del menor los martes y jueves de 16.00 a 20.00 horas y fines de semana alternos desde el viernes a las 16.00 horas hasta el domingo a las 20.00 horasy a partir de los 18 meses de edad se establezca el sistema de guarda y custodia compartidaconforme demandada, siendo las recogidas y entregas en el domicilio materno o en el punto de encuentro si así lo desea la demandada;(...) y se establezca una pensión de alimentos a satisfacer por el progenitor paterno de 100 euros al mes y si el menor acude a guardería a abonar el 70% de su importe hasta que se establezca la guarda y custodia compartida (...).

Por la demandadaen el acto del juicio solicitó que se elevaran a definitivas las medidas acordadas en el Auto de medidas coetáneas dictado, estableciéndose una pensión de alimentos de 600 euros/mesy por parte del Ministerio Fiscalen la fase de conclusiones se informó en el sentido de solicitar la estimación parcial de la demanda, siendo las medidas a adoptar las siguientes:

--- patria potestad compartida, guarda y custodia compartida a partir de los 24 meses de edad del menor;

--- de los 12 a los 24 meses de edad se establezca a favor del padre un régimen de visitas progresivo en los siguientes términos: de los 12 a los 13 meses de edad se propone que las visitas por el progenitor paterno se realicen los martes y jueves de 16.00 a 20.00 horas y los domingos de 10.00 a 20.00 horas; de 13 a 15 meses del menor se realicen los martes y jueves de 16.00 a 20.00 horas y fines de semana alterno desde el sábado a las 10.00 horas hasta las 20.00 horas del domingo con pernocta; de 15 a 24 meses de edad del menor los martes y jueves de 16.00 a 20.00 horas y fines de semana alternos desde el viernes hasta el domingo a las 20.00 horas y a partir de los 24 meses de edad se establezca el sistema de guarda y custodia compartida por semanas de lunes a lunes(...)".

"GUARDA Y CUSTODIA.-

En relación a la guarda y custodia, por auto de medidas coetáneas a la demanda dictado en fecha 12 de diciembre de 2024se acordó lo siguiente en base al acuerdo alcanzado:

1. Patria potestad compartida.

2. Guarda y custodia para la madre.

3.(...).

4. Régimen de visitas del padre: se realizará con carácter supervisado en el punto de encuentro familiar de DIRECCION000 los martes, jueves y sábados.

5. La pensión de alimentos será de 80 euros/mes,(...).

6. Los gastos extraordinarios serán al 50%.

Respecto al régimen a adoptar en el presente caso, es evidente de la prueba practicada consistente en los interrogatorios de las partes y documental relativa a conversaciones mantenidas a través de la aplicación WhatsApp entre ambos, la gran conflictividad existente entre ellos, sin que haya quedado acreditado la existencia de un posible peligro real para el menor cuando se encuentra en compañía de su padre.Así, y ante la argumentación utilizada por la demandada relativa al consumo y abuso del alcohol y drogas por el progenitor paterno, obran analíticas médicas en las cuales el resultado de dichas sustancias en el organismo del actor es negativo;no se han practicado otras pruebas pertinentes y útiles que permitan dilucidar la realidad de tales afirmaciones, siendo insuficiente sobre este extremo las afirmaciones vertidas en el acto de la vista por la demandada referidas al hecho de la posible relación entre el tabaquismo del padre y la posibilidad de muerte súbita del menor, ya que ni dicha sustancia se encuentra prohibida, ni el progenitor paterno ha actuado negligentemente con el menor desde su nacimiento, ya que el mismo ha detallado que nunca ha fumado cuando estaba con el menor, que fumaba en el exterior y luego a instancias de su suegra y ex pareja se cambiaba de ropa y se duchaba para poder portar al menor;y respecto al episodio que sufrió el progenitor paterno (antes de 2017) en EE.UU. no puede derivarse la conexión pretendida relativa a la existencia de un trastorno mental que le imposibilita ejercer sus funciones como padre,dado que no se ha acreditado la existencia de ningún episodio en el cual fruto de un trastorno o enfermedad mental el progenitor haya puesto en peligro al menor ni que desde aquel episodio sufra de ninguna enfermedad o trastorno mental conforme lo manifestado por su psiquiatra, D. Marcelino, en el acto del juicio.

Por el anterior testigo se explicó con gran claridad que 'atendió al actor en enero de 2017, que acudió porque tuvo un episodio inespecífico por consumo de cannabis y tras la medicación (durante poco tiempo) se resolvió, así lo catalogó como un cuadro limitado y sin secuelas; que posteriormente lo ha visto esporádicamente por su personalidad ansiosa y estrés en el trabajo, pero no padece ninguna enfermedad mental;que luego ha tenido problemas de la vida pero la medicación recetada no le impide ejercer la crianza de un hijo, desempeñar un trabajo, relaciones sociales ni familiares; que la demandada fue a su consulta y ella le preguntó lo que quiso y le contó todo esto; que no es adicto a nada ni le consta ninguna adicción en su registro clínico, que desde el punto de vista psicopatológico ni tiene ningún problema'(...) 'que no está contraindicado el consumo de alcohol ni cannabis con la medicación que ahora toma,que no tiene efectos secundarios y que la toma por causa del estrés que le supone este procedimiento; que una personalidad ansiosa no es un trastorno psiquiátrico ni es un enfermo psiquiátrico'.

Para entender posible el cambio del régimen de guarda y custodia del menor, respecto al adoptado en el auto de medidas coetáneas es necesario llamar la atención sobre los motivos aducidos porel autor del INFORME PSICOSOCIALelaborado respecto al sistema que se contiene en el mismo. Así, D. Juan Pablo (trabajador social) afirmó que 'la decisión la tomó porque en el momento en el cual realizó la pericial el padre no tenía contacto con el menor y tenía mala relación con la madre, creyendo que lo más conveniente para reanudar esa relación era que se realizase a través de una intervención profesional (punto de encuentro) y por eso lo dice así en su informe.Además, la demandada desconfiaba del actor, siendo que la crisis y ruptura conyugal se produjo al tiempo del nacimiento del niño'.

Este argumento a todas luces se torna peregrino y falto del necesario estudio psicológico de la unidad familiar,que conforme el informe pericial aportado por el actor elaborado por Dña. Estibaliz, carece de los elementos indispensables para que pueda considerarse una prueba psicosocial válida a estos efectos.

Así mismo, en el acto del juicio la anterior perito explicó que dicho estudio debe ser elaborado por un psicólogo y un trabajador social, y en esta ocasión el autor es únicamente trabajador social(conforme se describe en el mismo), que no especifica la metodología utilizada y corresponde a un psicólogo valorar dichas competencias. Así se comprueba por esta juzgadora que no obra ningún dato en el informe psicosocial relativo a la situación psicológica de la unidad familiar,la constatación de problemas psicológicos/psiquiátricos del padre, siendo únicamente un informe socio familiar.

Además de lo anterior, se practicó en juicio la pericial de D. Alfonso (psicólogo), quien se ratificó en su informe señalando la metodología empleada y manifestando que el padre si tiene competencias para el cuidado y la crianza del menor, no existiendo ningún trastorno que pueda influir en sus competencias.

Además, resalta que el actor posee amplios apoyos sociales y familiares y concluye que 'no existen factores de riesgo que justifiquen la supervisión de la relación paterno-filial ni la separación entre ambos. No se ha encontrado dato alguno que apoye la existencia de un trastorno mental al margen de la reacción emocional que produce en el evaluado la separación de su hijo Florencio. D. Carlos María es una persona apta para el desempeño de lo que la ley establece como una parentalidad positiva, dispone de un muy adecuado contexto material donde desempeñar el cuidado y crianza de su hijo, y cuenta con el apoyo efectivo de su familia. Puede asumir el cuidado y crianza del menor sin que existan limitaciones temporales o competenciales para ello. Se ha encontrado una buena disposición para el diálogo y para llegar a acuerdos con Dña. Magdalena en lo que respecta a los temas centrales de la crianza de Florencio'.

Por último, la testigo Dña. Adela, psicóloga encargada del PUNTO DE ENCUENTRO, se ratificó en su informe precisando que 'al principio el niño lloraba mucho, que ahora mismo entra tranquilo y contento y en las visitas está jugando y contento, que sabe que el actor es una persona cercana y cuando le ve sonríe, que las visitas han sido efectuadas de manera positiva y ella ha visto un avance positivo, que es un padre cumplidor y nada le ha llamado la atención, es un padre cariñoso y cercano'.

En atención a lo anterior, teniendo en cuenta la edad del menor, la proximidad de los domicilios, el hecho de que sigue siendo lactante(según ha manifestado la demandada) y que hasta la actualidad las visitas se han desempeñado de manera favorable en el punto de encuentro, no ostentando ningún problema para su atención y cuidado el progenitor paterno, se adopta en interés del menor el sistema progresivo descrito por el Ministerio Fiscal,que cumple con una doble finalidad: progresar y afianzar la confianza del menor con su padre sin perjudicar la lactancia (que por la edad del mismo ya no supone su alimentación principal, reconociéndose en la vista que el menor está incorporando la alimentación típica de la edad) y conducir al sistema preferible cuando no existe ningún obstáculo que dificulte su establecimiento (como es el caso) que es el sistema de guarda y custodia compartida.

Respecto al punto de entrega y recogidade la primera fase (desde los 12 a 24 meses del menor) en primer lugar será el acordado por ambos progenitores y en su defecto el PUNTO DE ENCUENTRO en el cual se han desempeñado las visitas; y en la segunda fase (a partir de los 24 meses de edad) al tratarse de una guarda y custodia compartida, será de lunes a lunes, con un día de visita intersemanal para el progenitor no custodio --miércoles de 16 a 19 horas--, realizándose las entregas y recogidas en el colegio o guardería a la que acuda el menor, y en caso que de común acuerdo el menor no acuda a guardería, se realizará en el lugar elegido por acuerdo de los progenitores y en su defecto el PUNTO DE ENCUENTRO anterior".

"RÉGIMEN DE VISITAS.-

En cuanto al RÉGIMEN DE VISITAS que corresponde al padre durante la primera fase en la cual el régimen no puede ser catalogado de guarda y custodia compartida (...) en atención al interés prioritario del menor procede el siguiente: de los 12 a los 13 mesesde edad las visitas del progenitor paterno se realizaran los martes y jueves de 16.00 a 20.00 horas y los domingos de 10.00 a 20.00 horas; de 13 a 15 mesesdel menor se realizaran los martes y jueves de 16.00 a 20.00 horas y fines de semana alterno desde el sábado a las 10.00 horas hasta las 20.00 horas del domingo con pernocta; de 15 a 24 mesesde edad del menor los martes y jueves de 16.00 a 20.00 horas y fines de semana alternos desde el viernes hasta el domingo a las 20.00 horas y a partir de los 24 meses de edad dado que se establece el sistema de guarda y custodia compartida será de un día de visita intersemanal para el progenitor no custodio (en defecto de acuerdo, los miércoles de 16 a 19 horas),las vacaciones de Navidad y Semana Santa se dividirán por mitad (en caso de desacuerdo elegirá la madre en años pares y el padre en años impares) y las vacaciones de verano se dividirán por quincenas desde la finalización ordinaria --según calendario escolar de la Comunidad de Madrid-- de las clases hasta su inicio en septiembre (y en defecto de acuerdo, elegirá la madre en años pares y el padre en años impares)".

"PENSIÓN ALIMENTICIA.-

(...) En atención a la documental económica obrante en el presente procedimiento, a las tablas orientadoras del CGPJ y a los gastos del menor que no se reflejan superiores a los necesarios para su edad, se establece hasta que el menor alcance la edad de 24 meses una pensión de alimentos a su favor, actualizable conforme IPC, pagadera dentro de los cinco primeros días de cada mes de 350 euros a satisfacer por el progenitor paterno.(...)".

"USO Y DISFRUTE DE LA VIVIENDA FAMILIAR.-

En cuanto a la atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal, se establece a favor de los hijos por lo cual, procede la atribución del uso de la vivienda familiar al progenitor custodio DÑA. Magdalena hasta que el menor cumpla 24 meses, prorrogado automáticamente durante un año más en atención a su nivel inferior de ingresos. Una vez el menor cumpla 36 meses de edad se procederá a su uso alternativo anual si existe acuerdo entre ambos progenitores o venta directa en defecto de acuerdo"

EN EL FALLO

"1.º La responsabilidad parental (patria potestad) será compartida por ambos padres.

2.º El sistema de guarda y custodia será el siguiente: durante la primera fase ( de los 12 a los 24 meses de edad del menor) guarda y custodia exclusiva materna con las siguientes visitas del progenitor paterno: de los 12 a los 13 meses de edad las visitas del progenitor paterno se realizaran los martes y jueves de 16.00 a 20.00 horas y los domingos de 10.00 a 20.00 horas; de 13 a 15 meses del menor se realizaran los martes y jueves de 16.00 a 20.00 horas y fines de semana alternos desde el sábado a las 10.00 horas hasta las 20.00 horas del domingo con pernocta; de 15 a 24 meses de edad del menor los martes y jueves de 16.00 a 20.00 horas y fines de semana alternos desde el viernes hasta el domingo a las 20.00 horas. No se establece un régimen diferente para el periodo vacacional, salvo acuerdo de los progenitores.

A partir de los 24 meses de edad se establece el sistema de guarda y custodia compartida, de lunes a lunes,con un día de visita intersemanal para el progenitor no custodio --en caso de desacuerdo miércoles de 16 a 19 horas--, realizándose las entregas y recogidas en el colegio o guardería a la que acuda el menor, y en caso que de común acuerdo el menor no acuda a guardería, se realizará en el lugar elegido por acuerdo de los progenitores y en su defecto el punto de encuentro anterior, con un día de visita intersemanal para el progenitor no custodio (en defecto de acuerdo, los miércoles de 16 a 19 horas), siendo que las vacaciones de navidad y semana santa se dividirán por mitad (en caso de desacuerdo elegirá la madre en años pares y el padre en años impares) y las vacaciones de verano se dividirán por quincenas desde la finalización ordinaria --según calendario escolar de la Comunidad de Madrid-- de las clases hasta su inicio en septiembre (y en defecto de acuerdo, elegirá la madre en años pares y el padre en años impares).Respecto al punto de entrega y recogida de la primera fase (desde los 12 a 24 meses del menor) en primer lugar será el acordado por ambos progenitores y en su defecto el punto de encuentro en el cual se han desempeñado las visitas; y en la segunda fase (a partir de los 24 meses de edad) al tratarse de una guarda y custodia compartida, será de lunes a lunes, con un día de visita intersemanal para el progenitor no custodio -miércoles de 16 a 19 horas-,realizándose las entregas y recogidas en el colegio o guardería a la que acuda el menor, y en caso que de común acuerdo el menor no acuda a guardería, se realizará en el lugar elegido por acuerdo de los progenitores y en su defecto el punto de encuentro anterior.

3.º Atribución de uso de vivienda familiar al menor que estará bajo la guarda y custodia de su madre hasta los 24 meses de edad, y se prorroga su uso automáticamente a favor de la progenitora materna durante un año más. Una vez el menor cumpla 36 meses de edad se procederá a su uso alternativo anual si existe acuerdo entre ambos progenitores o venta directa en defecto de acuerdo.

4.º D. Carlos María abonará un total de 350 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia, hasta que el menor cumpla 24 meses de edad (...) así como el 50% de los gastos extraordinarios (...)".

DOÑA Magdalena reside en DIRECCION001, y DON Carlos María a diez kilómetros aproximadamente.

II.-Frente al sistema de visitas progresivo y la guarda compartida a partir de los 24 meses de un lado, y solicitando en caso de ser desestimada la primera petición, una pensión alimenticia para su hijo de 250 euros mensuales (durante la vigencia de la guarda compartida), de otro, se ha alzado en apelación DOÑA Magdalena, el 11 de junio de 2025, con la oposición de EL FISCAL, el 24 de julio de 2025, y de DON Carlos María, el 24 de septiembre de 2025.

SEGUNDO.- REVISIÓN DE LAS JURIDICIDADES CUESTIONADAS

I.-LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA DE Florencio, A PARTIR DE LOS VEINTICUATRO MESES

A.-Con hontanar en el artículo 39.4 CE ("Los niños--y por extensión, los preadolescentes y adolescentes menores de edad-- gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos")y por extensión en la Convención de los Derechos del Niño de 1989, el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (LOPJM), modificado por la LO 8/2015, de 22 de julio, abarca bajo el epígrafe Interés superior del menor,norte y guía del Derecho de familia, lo siguiente:

"1.Todo menor tiene derecho a que su interés superiorsea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten (...) los Tribunales (...) primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor.

2.A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales,sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto:

a)La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidadesbásicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.

b)La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.

c)(...)

d)(...)

3.Estos criterios se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales:

a)(...)

b)(...)

c)(...)

d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro.

e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente,de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales.

f)Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores.

Los anteriores elementos deberán ser valorados conjuntamente, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad,de forma que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara.

4.En caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior del menor deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes.

En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menorsobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados.

5.(...)"

B.-La clásica rúbrica del Título VII, del Libro II, del Código Civil ( CC) , De la patria potestad,cedió hace años en favor de otra más acorde con la evolución social los nuevos tiempos, De las relaciones-paterno filiares.En su marco el artículo 154.III.1.º CC, reformado por la Ley 26/2015, de 28 de julio y la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, vino a denominar el núcleo de esas relaciones,sucesivamente, primero responsabilidad parentaly después funciónrespecto a los hijos. La funciónen el CC incluye deberes y facultades, unos y otras pespunteados en los tres ordinales del artículo. El primero de ellos abarca "velar por ellos, tenerlos en su compañía,alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral".

El artículo 92. 5CC aborda directamente la materia declarando que "se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento". "En todo caso--prosigue el arábigo 6-- antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, las partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, y valorar las alegaciones de las partes, la prueba practicada, y la relación que los partes mantengan entre sí y con sus hijos, para determinar su idoneidad con el régimen de guarda".

C.-Del sólido cuerpo de doctrina jurisprudencial consolidada cabe citar ad exemplumla STS 1.ª, de 29 de marzo de 2021 (recurso número 3110/2019), que sintetiza la institución como sigue:

"Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartidacomo mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que:

a.La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y esreputada abstractamente beneficiosa, en tantoen cuanto:

1.-Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia;

2.-Se evita el sentimiento de pérdida;

3.- No se cuestiona la idoneidad de los progenitores;y

4.-Se estimula la cooperación de los padres,en beneficio de los menores.

En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre , entre otras.

b. No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normale incluso deseable,porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 553/2016, de 20 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 442/2017, de 13 de julio ; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio , entre otras).

c. Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonialy garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos,lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre , entre otras).

d. Son criteriosdeterminantes para enjuiciar su procedencia:la práctica anterior de los progenitoresen sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales;los deseos manifestados por los menores competentes;el número de hijos;el cumplimientopor parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijosy el respetomutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente,y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 2 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio ; entre otras muchas).

e. Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo , que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero , 'la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida'".

D.-El Alto Tribunal se ha aproximado en reiteradas ocasiones a la línea divisoria de la idoneidad y la falta de ella para la práctica de este instituto, con motivo de las habituales malas relaciones de los progenitores. Entre muchas se citarán dos resoluciones

(a)La STS 1.ª 296/2017, de 12 de mayo de 2017. Parte del parágrafo 2 del fundamento tercero es transcrita seguidamente.

"(i) El régimen de guarda y custodia compartida es beneficioso para las menores por tener estas buenas relaciones con sus progenitores y la respectivas parejas de estos, así como por tener unas condiciones de vida cómodas, estables y saludables, con total adaptación al sistema.

(ii) La objeción, que es el motivo del recurso, consiste en que el informe psicosocial pone de manifiesto que las malas relaciones entre los progenitores influyen en las niñas.

(iii) Que así sea no puede extrañar, pues los hijos sufren con frecuencia las consecuencias de las crisis matrimoniales de sus padres, pero no debe ser relevante y grave tal influencia cuando el propio informe aconseja, pese a lo anterior, el mantenimiento de la guarda y custodia compartida que se acordó provisionalmente en las medidas cautelares.

(iv) La sentencia recurrida lo que reconoce es la inexistencia de incidentes relevantes relacionados con las menores,de modo directo o indirecto, a pesar de no ser buenas las relaciones entre los progenitores.

No existe ningún dato en el procedimiento del que pueda inferirse una situación de peligro o riesgo para las menoressi se acuerda el régimen de guarda y custodia compartida, que ya se sigue aunque sea provisional.

La denuncia de malos tratos presentada por la recurrente contra el recurrido resultó sobreseída por resolución firme".

El parágrafo tercero del fundamento anterior terminaba diciendo:

"Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial".

(b)La segunda resolución traída a colación es la didáctica STS 1.ª, de 29 de marzo de 2021 (recurso número 3110/2019), cuya letra Fdice así:

"También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores,así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; y 23/2017, de 17 de enero , entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifican per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia.Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores,causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio ).

En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio , en íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, recurso 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, recurso 1712/2014 , afirma que 'Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor,que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referenciaque sustente un crecimiento armónico de su personalidad'. Pero ello no empece que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial,no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menoresen perjuicio de ellos.

Para que la tensa situación entre los progenitoresaconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial( STS de 16 de octubre de 2014, recurso 683/2013 ).

Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio . En el mismo sentido, la sentencia 242/2018, de 24 de abril ".

E.-En el caso de autos, esta variable de custodia "abstractamente beneficiosa",por la que el Alto Tribunal se muestra "totalmente favorable",no se ha estrellado con falta de "aptitudes personales"de ninguno de los progenitores ni con tensión entre ellos de "nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial"(entrecomillados del párrafo, de la STS 1.ª de 29 de marzo de 2021), debiendo por ende aceptarse la custodia compartida.

A esta conclusión se llega tras analizar los motivos de la apelación:

a)Sostiene en primer lugar DOÑA Magdalena, con insistencia, que DON Carlos María se encuentra enfermo, padeciendo "problemas psiquiátricos que invaliden de momento la custodia compartida".

No existe más refrendo de esa enfermedad mental que la afirmación de la progenitora de Florencio, Abogada en ejercicio, no psicóloga ni psiquiatra. Contrario sensulos dictámenes periciales (dos psicólogos forenses y un psiquiatra; así como un asistente social) con los que se ha contado acreditan justo la ausencia. Coadyuvan, una analítica y la información vertida por el PUNTO DE ENCUENTRO a través de la señora psicóloga DOÑA Adela.

La LEC distribuye la carga de la prueba (onus probandi),cuando el objeto es disponible, sosteniendo en términos generales (términos aplicables al caso) que corresponde a la parte actora o apelante la carga la de "probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda (...) el efecto jurídico correspondiente (...)"(art. 217.2), y como contrapunto al demandado la de "los hechos que (...) impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior"(art. 217.3). La parte actora o apelante ha de concentrarse pues en la demostración de los hechos en que funda su derecho (hechos constitutivos), en tanto a la demandada atañe hacer lo propio con los que impiden su nacimiento (obstativos), los extinguen (extintivos) o excluyen la eficacia que le es propia (hechos excluyentes). Como colofón el numeral 1 del artículo 217 LEC determina que "cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones".

En el caso de autos, las dolencias psiquiátricas no han parecido dudosas al tribunal de instancia, de igual manera que a esta Sala. Simplemente no existe indicio alguno al presente.

No se ha discutido que en 2017, con ocasión del consumo activo de sustancias psicotrópicas o estupefacientes, DON Carlos María sufriera un puntual brote psicótico, del que en 2025 no existía rastro.

La recurrente ha insistido en que recibe tratamiento para la enfermedad mental. La alegación ha sido desmentida por los dictámenes acopiados.

b)En segundo lugar DOÑA Magdalena ha aducido falta de contacto suyo con el padre, o lo que es lo mismo, muy mala relación con él.

Como exponía el Alto Tribunal en la sentencia parcialmente transcrita, "para que la tensasituación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, recurso 683/2013 )".

Ausencia de relación entre DOÑA Magdalena y DON Carlos María no es equivalente "tensa situación" dañina para Florencio.

c)El recurso de apelación también ha hecho hincapié en que el EQUIPO PSICOSOCIAL informó con ocasión de la adopción de medidas provisionales su inclinación por la guarda monoparental a cargo de la madre.

El hecho es cierto, así como que el señor asistente social que emitió el informe, explicó por qué, sin hacer mención alguna a presunta falta de idoneidad parental de DON Carlos María.

En todos los informes con que se ha contado, no ha existido censura alguna de la idoneidad del progenitor para ejercer la guarda compartida.

d)La falta valoración de su declaración en el acto de la vista, insistiendo en la dependencia toxicológica de DON Carlos María y su enfermedad mental.

Independientemente de que DOÑA Magdalena no es psiquiatra ni psicóloga, sino Abogada en ejercicio, debe tenerse en cuenta que la declaración de parte constituye un medio de prueba merced al cual "se considerarán ciertos los hechos"reconocidos por la misma, "si en ellos intervino personalmente y su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial"( art. 316.1 LEC) . Es decir, que como indica la Exposición de Motivos, aunque "no resulta razonable imponer legalmente, en todo caso, un valor probatorio pleno a tal reconocimiento, o confesión", "es del todo lógico seguir teniendo en consideración a efectos de fijación de los hechos, el dato de que los reconozca como ciertos la parte que ha intervenido en ellos y para la que resultan perjudiciales".

A sensucontrario, la eficacia probatoria de la declaración de parte --más sobre una cuestión médico psiquiátrica-- que repite en fase de prueba lo que su representación procesal ha enarbolado como hechos que sustentan la pretensión (es decir: hechos favorables), ha de reputarse muy reducida.

e)La falta de valoración en la sentencia, del miedo sufrido por DOÑA Magdalena.

El miedo padecido por una parte no puede, por sí solo, desplegar los efectos jurídicos pretendidos por la recurrente.

f)El contenido de los informes y declaraciones del psiquiatra DON Marcelino y los psicólogos forenses DOÑA Estibaliz y DON Alfonso, avalarían la enfermedad mental de DON Carlos María que determinaría la falta de idoneidad para la guarda y custodia.

En ningún caso y de ninguna manera los informes leídos avalan esa conclusión, sino, justamente, la contraria. Las críticas acervas que la representación procesal de la apelante dirige a los peritos ("proteger sus intereses --de DON Carlos María-- a sabiendas de que mentía", "falta de profesionalidad y objetividad denunciable", "falta de profesionalidad absoluta", etc.), sólo patentizan una acritud extrema, toda vez que proviene de quien atesora conocimientos jurídicos, pero carece de cualesquiera técnicos psiquiátricos o psicológicos.

Se desprende de lo expuesto que el sistema de custodia compartida no ha sido contradicho con eficacia jurídica mínima, y, por extensión, tampoco el sistema progresivo de visitas, revistiendo la mayor importancia la declaración de la psicóloga antes citada, encargada del PUNTO DE ENCUENTRO.

II.-LA SOLICITUD DE PENSIÓN ALIMENTICIA PARA Florencio, SI SE ACEPTARA LA CUSTODIA COMPARTIDA

Como instituto, los alimentos denominados generalesse dividen en: (a) restringidos (aquéllos entre hermanos), reducidos a "los auxilios necesarios para la vida, cuando los necesiten por cualquier causa que no sea imputable al alimentista",auxilios que no obstante "se extenderán en su caso a los que precisen para su educación",ex artículo 142.II CC, primero del Título VI, cuyo epígrafe es De los alimentos entre parientes);y (b) amplios, que abarcan ex artículo 142.I CC "todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica",y se extienden a "la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable".

Este instituto cuenta con una especialidad muy reforzada en beneficio de los hijos menores, y otra, algo menos reforzada, a favor de los mayores de edad, ambas con hontanar en el artículo 39 CE, arábigos 1 y 2, indirectos ("Los poderes públicos aseguran la protección, social, económica y jurídica de la familia",así como "la protección integral de los hijos [...]"),y de forma directa en el número 3 ("Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda").

La patria potestaddel antiguo Derecho romano fue trocándose con el paso de los siglos en el officiumde la legislación visigoda para terminar perdiendo en nuestros días la simbólica rúbrica del Título VII, del Libro II, del Código Civil ( CC) , De la patria potestad,rúbrica clásica, en favor de otra la actual De las relaciones-paterno filiares.El artículo 154.III.1.º CC, reformado por la Ley 26/2015, de 28 de julio y la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, denomina el núcleo de esas relaciones,sucesivamente (i) responsabilidad parentaly (ii) funciónrespecto a los hijos. Esta funciónincluye en el CC deberes y facultades, unos y otras pespunteados en los tres ordinales de dicho artículo 154. El primero de ellos abarca "velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral".

El deber de alimentos que esta resolución aborda ( art. 154.III.1.º) encuentra refrendo último en el artículo 39.3 CE ("Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos [...] durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda"),y si bien constituye deber de la patria potestad, "aunque no ostenten la patria potestad, ambos progenitores están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos"( art. 110 CC) .

La pensión se encuentra regulada con carácter muy mayoritario para los supuestos de guarda y custodia monoparental, lo que no obsta a que pueda determinarse en supuestos de compartida.

Hasta que precluya el plazo de 24 meses, la sentencia ha establecido una pensión de 350 euros. La progenitora ha interesado, que, caso de no prosperar su recurso en solicitud de la monoparental continuada, cuando devengue la compartida se establezca la pensión de 250 euros mensuales a favor de su hijo, a cargo del progenitor.

La pensión debe cuantificarse cuando se establece, atendido el triple principio de proporcionalidad: así (a)las necesidades del alimentista, (b)las posibilidades económicas del alimentante, y (c)los ingresos del otro progenitor.

En el caso de autos, DOÑA Magdalena consta que ingresa 1500 euros de ingresos netos provenientes de la empresa para que trabaja (DOVALUE, mercantil dedicada a la financiación y los servicios inmobiliarios). Cuenta 32 años y es Letrada en ejercicio que se publicita como "Abogada de Empresa especializada en Derecho Procesal y Derecho Bancario".Del padre constan ingresos de 1999 euros mensuales. No parece en ningún caso precisa la fijación de alimentos para Florencio, a cargo del padre, cuando el menor resida con la madre.

Esta solicitud también debe decaer.

TERCERO.- COSTAS

Con carácter general,en primera instancia se regulan en una gavilla de artículos de la LEC, cuyo epicentro se encuentra en el 394. El criterio del vencimiento se da la mano allí con otros dos complementarios, también postulados por nuestra Ley adjetiva: el de la "compensación de costas"(GUASP DELGADO) para cuando las pretensiones no resultaran íntegramente estimadas, y el de la "temeridad".Anudando los tres, concluye la norma, "las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones", "salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho";ambas citas del artículo 394.1.I.

Por su lado el artículo 398.1 reenvía cuando determina que en el "recurso de apelación, en cuanto a las costas del recurso, se aplicará lo dispuesto en el artículo 394".

Con carácter especial,empero, la jurisprudencia y nuestra mejor doctrina han venido entendiendo en el curso de los años que en el ámbito procesal de este ordenamiento jurídico en buena medida semipúblico, en que las dudas de hecho y/o derecho constituyen a veces una constante, procede arrumbar el criterio del vencimiento no imponiéndolas a ninguna de las partes salvo que en alguna haya concurrido temeridad, temeridad que en estos autos no ha sido apreciada.

En virtud de lo expuesto procede dictar el siguiente

FALLO

PRIMERO.- PLANTEAMIENTO BÁSICO

I.-DOÑA Magdalena (en adelante DOÑA Magdalena), nacida el NUM000 de 1993, y DON Carlos María (a partir de ahora, DON Carlos María), nacido el NUM001 de 1994, contrajeron matrimonio el 3 de septiembre de 2022, del que nació el menor Florencio (en adelante, Florencio), el NUM002 de 2024.

Extinguida la relación de pareja, las relaciones materno y paterno filiales fueron reguladas mediante la sentencia 71/2025, de 22 de mayo de 2025, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número cinco de San Lorenzo de El Escorial, dictada en su procedimiento de divorcio contencioso número 2024. 654, que en lo que al presente recurso de apelación afecta, decía así:

EN LA FUNDAMENTACIÓN

"Por la parte actora--DON Carlos María-- se solicitó que la guarda y custodia compartida pretendida se haga de manera progresiva, así desde los 12 meses de edad del menor hasta los 13 meses se propone que las visitas por el progenitor paterno se realicen los martes y jueves de 16.00 a 20.00 horas y los domingos de 10.00 a 20.00 horas; de 13 a 15 meses del menor se realicen los martes y jueves de 16.00 a 20.00 horas y fines de semana alterno desde el sábado a las 10.00 horas hasta las 20.00 horas del domingo; de 15 a 18 meses de edad del menor los martes y jueves de 16.00 a 20.00 horas y fines de semana alternos desde el viernes a las 16.00 horas hasta el domingo a las 20.00 horasy a partir de los 18 meses de edad se establezca el sistema de guarda y custodia compartidaconforme demandada, siendo las recogidas y entregas en el domicilio materno o en el punto de encuentro si así lo desea la demandada;(...) y se establezca una pensión de alimentos a satisfacer por el progenitor paterno de 100 euros al mes y si el menor acude a guardería a abonar el 70% de su importe hasta que se establezca la guarda y custodia compartida (...).

Por la demandadaen el acto del juicio solicitó que se elevaran a definitivas las medidas acordadas en el Auto de medidas coetáneas dictado, estableciéndose una pensión de alimentos de 600 euros/mesy por parte del Ministerio Fiscalen la fase de conclusiones se informó en el sentido de solicitar la estimación parcial de la demanda, siendo las medidas a adoptar las siguientes:

--- patria potestad compartida, guarda y custodia compartida a partir de los 24 meses de edad del menor;

--- de los 12 a los 24 meses de edad se establezca a favor del padre un régimen de visitas progresivo en los siguientes términos: de los 12 a los 13 meses de edad se propone que las visitas por el progenitor paterno se realicen los martes y jueves de 16.00 a 20.00 horas y los domingos de 10.00 a 20.00 horas; de 13 a 15 meses del menor se realicen los martes y jueves de 16.00 a 20.00 horas y fines de semana alterno desde el sábado a las 10.00 horas hasta las 20.00 horas del domingo con pernocta; de 15 a 24 meses de edad del menor los martes y jueves de 16.00 a 20.00 horas y fines de semana alternos desde el viernes hasta el domingo a las 20.00 horas y a partir de los 24 meses de edad se establezca el sistema de guarda y custodia compartida por semanas de lunes a lunes(...)".

"GUARDA Y CUSTODIA.-

En relación a la guarda y custodia, por auto de medidas coetáneas a la demanda dictado en fecha 12 de diciembre de 2024se acordó lo siguiente en base al acuerdo alcanzado:

1. Patria potestad compartida.

2. Guarda y custodia para la madre.

3.(...).

4. Régimen de visitas del padre: se realizará con carácter supervisado en el punto de encuentro familiar de DIRECCION000 los martes, jueves y sábados.

5. La pensión de alimentos será de 80 euros/mes,(...).

6. Los gastos extraordinarios serán al 50%.

Respecto al régimen a adoptar en el presente caso, es evidente de la prueba practicada consistente en los interrogatorios de las partes y documental relativa a conversaciones mantenidas a través de la aplicación WhatsApp entre ambos, la gran conflictividad existente entre ellos, sin que haya quedado acreditado la existencia de un posible peligro real para el menor cuando se encuentra en compañía de su padre.Así, y ante la argumentación utilizada por la demandada relativa al consumo y abuso del alcohol y drogas por el progenitor paterno, obran analíticas médicas en las cuales el resultado de dichas sustancias en el organismo del actor es negativo;no se han practicado otras pruebas pertinentes y útiles que permitan dilucidar la realidad de tales afirmaciones, siendo insuficiente sobre este extremo las afirmaciones vertidas en el acto de la vista por la demandada referidas al hecho de la posible relación entre el tabaquismo del padre y la posibilidad de muerte súbita del menor, ya que ni dicha sustancia se encuentra prohibida, ni el progenitor paterno ha actuado negligentemente con el menor desde su nacimiento, ya que el mismo ha detallado que nunca ha fumado cuando estaba con el menor, que fumaba en el exterior y luego a instancias de su suegra y ex pareja se cambiaba de ropa y se duchaba para poder portar al menor;y respecto al episodio que sufrió el progenitor paterno (antes de 2017) en EE.UU. no puede derivarse la conexión pretendida relativa a la existencia de un trastorno mental que le imposibilita ejercer sus funciones como padre,dado que no se ha acreditado la existencia de ningún episodio en el cual fruto de un trastorno o enfermedad mental el progenitor haya puesto en peligro al menor ni que desde aquel episodio sufra de ninguna enfermedad o trastorno mental conforme lo manifestado por su psiquiatra, D. Marcelino, en el acto del juicio.

Por el anterior testigo se explicó con gran claridad que 'atendió al actor en enero de 2017, que acudió porque tuvo un episodio inespecífico por consumo de cannabis y tras la medicación (durante poco tiempo) se resolvió, así lo catalogó como un cuadro limitado y sin secuelas; que posteriormente lo ha visto esporádicamente por su personalidad ansiosa y estrés en el trabajo, pero no padece ninguna enfermedad mental;que luego ha tenido problemas de la vida pero la medicación recetada no le impide ejercer la crianza de un hijo, desempeñar un trabajo, relaciones sociales ni familiares; que la demandada fue a su consulta y ella le preguntó lo que quiso y le contó todo esto; que no es adicto a nada ni le consta ninguna adicción en su registro clínico, que desde el punto de vista psicopatológico ni tiene ningún problema'(...) 'que no está contraindicado el consumo de alcohol ni cannabis con la medicación que ahora toma,que no tiene efectos secundarios y que la toma por causa del estrés que le supone este procedimiento; que una personalidad ansiosa no es un trastorno psiquiátrico ni es un enfermo psiquiátrico'.

Para entender posible el cambio del régimen de guarda y custodia del menor, respecto al adoptado en el auto de medidas coetáneas es necesario llamar la atención sobre los motivos aducidos porel autor del INFORME PSICOSOCIALelaborado respecto al sistema que se contiene en el mismo. Así, D. Juan Pablo (trabajador social) afirmó que 'la decisión la tomó porque en el momento en el cual realizó la pericial el padre no tenía contacto con el menor y tenía mala relación con la madre, creyendo que lo más conveniente para reanudar esa relación era que se realizase a través de una intervención profesional (punto de encuentro) y por eso lo dice así en su informe.Además, la demandada desconfiaba del actor, siendo que la crisis y ruptura conyugal se produjo al tiempo del nacimiento del niño'.

Este argumento a todas luces se torna peregrino y falto del necesario estudio psicológico de la unidad familiar,que conforme el informe pericial aportado por el actor elaborado por Dña. Estibaliz, carece de los elementos indispensables para que pueda considerarse una prueba psicosocial válida a estos efectos.

Así mismo, en el acto del juicio la anterior perito explicó que dicho estudio debe ser elaborado por un psicólogo y un trabajador social, y en esta ocasión el autor es únicamente trabajador social(conforme se describe en el mismo), que no especifica la metodología utilizada y corresponde a un psicólogo valorar dichas competencias. Así se comprueba por esta juzgadora que no obra ningún dato en el informe psicosocial relativo a la situación psicológica de la unidad familiar,la constatación de problemas psicológicos/psiquiátricos del padre, siendo únicamente un informe socio familiar.

Además de lo anterior, se practicó en juicio la pericial de D. Alfonso (psicólogo), quien se ratificó en su informe señalando la metodología empleada y manifestando que el padre si tiene competencias para el cuidado y la crianza del menor, no existiendo ningún trastorno que pueda influir en sus competencias.

Además, resalta que el actor posee amplios apoyos sociales y familiares y concluye que 'no existen factores de riesgo que justifiquen la supervisión de la relación paterno-filial ni la separación entre ambos. No se ha encontrado dato alguno que apoye la existencia de un trastorno mental al margen de la reacción emocional que produce en el evaluado la separación de su hijo Florencio. D. Carlos María es una persona apta para el desempeño de lo que la ley establece como una parentalidad positiva, dispone de un muy adecuado contexto material donde desempeñar el cuidado y crianza de su hijo, y cuenta con el apoyo efectivo de su familia. Puede asumir el cuidado y crianza del menor sin que existan limitaciones temporales o competenciales para ello. Se ha encontrado una buena disposición para el diálogo y para llegar a acuerdos con Dña. Magdalena en lo que respecta a los temas centrales de la crianza de Florencio'.

Por último, la testigo Dña. Adela, psicóloga encargada del PUNTO DE ENCUENTRO, se ratificó en su informe precisando que 'al principio el niño lloraba mucho, que ahora mismo entra tranquilo y contento y en las visitas está jugando y contento, que sabe que el actor es una persona cercana y cuando le ve sonríe, que las visitas han sido efectuadas de manera positiva y ella ha visto un avance positivo, que es un padre cumplidor y nada le ha llamado la atención, es un padre cariñoso y cercano'.

En atención a lo anterior, teniendo en cuenta la edad del menor, la proximidad de los domicilios, el hecho de que sigue siendo lactante(según ha manifestado la demandada) y que hasta la actualidad las visitas se han desempeñado de manera favorable en el punto de encuentro, no ostentando ningún problema para su atención y cuidado el progenitor paterno, se adopta en interés del menor el sistema progresivo descrito por el Ministerio Fiscal,que cumple con una doble finalidad: progresar y afianzar la confianza del menor con su padre sin perjudicar la lactancia (que por la edad del mismo ya no supone su alimentación principal, reconociéndose en la vista que el menor está incorporando la alimentación típica de la edad) y conducir al sistema preferible cuando no existe ningún obstáculo que dificulte su establecimiento (como es el caso) que es el sistema de guarda y custodia compartida.

Respecto al punto de entrega y recogidade la primera fase (desde los 12 a 24 meses del menor) en primer lugar será el acordado por ambos progenitores y en su defecto el PUNTO DE ENCUENTRO en el cual se han desempeñado las visitas; y en la segunda fase (a partir de los 24 meses de edad) al tratarse de una guarda y custodia compartida, será de lunes a lunes, con un día de visita intersemanal para el progenitor no custodio --miércoles de 16 a 19 horas--, realizándose las entregas y recogidas en el colegio o guardería a la que acuda el menor, y en caso que de común acuerdo el menor no acuda a guardería, se realizará en el lugar elegido por acuerdo de los progenitores y en su defecto el PUNTO DE ENCUENTRO anterior".

"RÉGIMEN DE VISITAS.-

En cuanto al RÉGIMEN DE VISITAS que corresponde al padre durante la primera fase en la cual el régimen no puede ser catalogado de guarda y custodia compartida (...) en atención al interés prioritario del menor procede el siguiente: de los 12 a los 13 mesesde edad las visitas del progenitor paterno se realizaran los martes y jueves de 16.00 a 20.00 horas y los domingos de 10.00 a 20.00 horas; de 13 a 15 mesesdel menor se realizaran los martes y jueves de 16.00 a 20.00 horas y fines de semana alterno desde el sábado a las 10.00 horas hasta las 20.00 horas del domingo con pernocta; de 15 a 24 mesesde edad del menor los martes y jueves de 16.00 a 20.00 horas y fines de semana alternos desde el viernes hasta el domingo a las 20.00 horas y a partir de los 24 meses de edad dado que se establece el sistema de guarda y custodia compartida será de un día de visita intersemanal para el progenitor no custodio (en defecto de acuerdo, los miércoles de 16 a 19 horas),las vacaciones de Navidad y Semana Santa se dividirán por mitad (en caso de desacuerdo elegirá la madre en años pares y el padre en años impares) y las vacaciones de verano se dividirán por quincenas desde la finalización ordinaria --según calendario escolar de la Comunidad de Madrid-- de las clases hasta su inicio en septiembre (y en defecto de acuerdo, elegirá la madre en años pares y el padre en años impares)".

"PENSIÓN ALIMENTICIA.-

(...) En atención a la documental económica obrante en el presente procedimiento, a las tablas orientadoras del CGPJ y a los gastos del menor que no se reflejan superiores a los necesarios para su edad, se establece hasta que el menor alcance la edad de 24 meses una pensión de alimentos a su favor, actualizable conforme IPC, pagadera dentro de los cinco primeros días de cada mes de 350 euros a satisfacer por el progenitor paterno.(...)".

"USO Y DISFRUTE DE LA VIVIENDA FAMILIAR.-

En cuanto a la atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal, se establece a favor de los hijos por lo cual, procede la atribución del uso de la vivienda familiar al progenitor custodio DÑA. Magdalena hasta que el menor cumpla 24 meses, prorrogado automáticamente durante un año más en atención a su nivel inferior de ingresos. Una vez el menor cumpla 36 meses de edad se procederá a su uso alternativo anual si existe acuerdo entre ambos progenitores o venta directa en defecto de acuerdo"

EN EL FALLO

"1.º La responsabilidad parental (patria potestad) será compartida por ambos padres.

2.º El sistema de guarda y custodia será el siguiente: durante la primera fase ( de los 12 a los 24 meses de edad del menor) guarda y custodia exclusiva materna con las siguientes visitas del progenitor paterno: de los 12 a los 13 meses de edad las visitas del progenitor paterno se realizaran los martes y jueves de 16.00 a 20.00 horas y los domingos de 10.00 a 20.00 horas; de 13 a 15 meses del menor se realizaran los martes y jueves de 16.00 a 20.00 horas y fines de semana alternos desde el sábado a las 10.00 horas hasta las 20.00 horas del domingo con pernocta; de 15 a 24 meses de edad del menor los martes y jueves de 16.00 a 20.00 horas y fines de semana alternos desde el viernes hasta el domingo a las 20.00 horas. No se establece un régimen diferente para el periodo vacacional, salvo acuerdo de los progenitores.

A partir de los 24 meses de edad se establece el sistema de guarda y custodia compartida, de lunes a lunes,con un día de visita intersemanal para el progenitor no custodio --en caso de desacuerdo miércoles de 16 a 19 horas--, realizándose las entregas y recogidas en el colegio o guardería a la que acuda el menor, y en caso que de común acuerdo el menor no acuda a guardería, se realizará en el lugar elegido por acuerdo de los progenitores y en su defecto el punto de encuentro anterior, con un día de visita intersemanal para el progenitor no custodio (en defecto de acuerdo, los miércoles de 16 a 19 horas), siendo que las vacaciones de navidad y semana santa se dividirán por mitad (en caso de desacuerdo elegirá la madre en años pares y el padre en años impares) y las vacaciones de verano se dividirán por quincenas desde la finalización ordinaria --según calendario escolar de la Comunidad de Madrid-- de las clases hasta su inicio en septiembre (y en defecto de acuerdo, elegirá la madre en años pares y el padre en años impares).Respecto al punto de entrega y recogida de la primera fase (desde los 12 a 24 meses del menor) en primer lugar será el acordado por ambos progenitores y en su defecto el punto de encuentro en el cual se han desempeñado las visitas; y en la segunda fase (a partir de los 24 meses de edad) al tratarse de una guarda y custodia compartida, será de lunes a lunes, con un día de visita intersemanal para el progenitor no custodio -miércoles de 16 a 19 horas-,realizándose las entregas y recogidas en el colegio o guardería a la que acuda el menor, y en caso que de común acuerdo el menor no acuda a guardería, se realizará en el lugar elegido por acuerdo de los progenitores y en su defecto el punto de encuentro anterior.

3.º Atribución de uso de vivienda familiar al menor que estará bajo la guarda y custodia de su madre hasta los 24 meses de edad, y se prorroga su uso automáticamente a favor de la progenitora materna durante un año más. Una vez el menor cumpla 36 meses de edad se procederá a su uso alternativo anual si existe acuerdo entre ambos progenitores o venta directa en defecto de acuerdo.

4.º D. Carlos María abonará un total de 350 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia, hasta que el menor cumpla 24 meses de edad (...) así como el 50% de los gastos extraordinarios (...)".

DOÑA Magdalena reside en DIRECCION001, y DON Carlos María a diez kilómetros aproximadamente.

II.-Frente al sistema de visitas progresivo y la guarda compartida a partir de los 24 meses de un lado, y solicitando en caso de ser desestimada la primera petición, una pensión alimenticia para su hijo de 250 euros mensuales (durante la vigencia de la guarda compartida), de otro, se ha alzado en apelación DOÑA Magdalena, el 11 de junio de 2025, con la oposición de EL FISCAL, el 24 de julio de 2025, y de DON Carlos María, el 24 de septiembre de 2025.

SEGUNDO.- REVISIÓN DE LAS JURIDICIDADES CUESTIONADAS

I.-LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA DE Florencio, A PARTIR DE LOS VEINTICUATRO MESES

A.-Con hontanar en el artículo 39.4 CE ("Los niños--y por extensión, los preadolescentes y adolescentes menores de edad-- gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos")y por extensión en la Convención de los Derechos del Niño de 1989, el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (LOPJM), modificado por la LO 8/2015, de 22 de julio, abarca bajo el epígrafe Interés superior del menor,norte y guía del Derecho de familia, lo siguiente:

"1.Todo menor tiene derecho a que su interés superiorsea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten (...) los Tribunales (...) primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor.

2.A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales,sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto:

a)La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidadesbásicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.

b)La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.

c)(...)

d)(...)

3.Estos criterios se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales:

a)(...)

b)(...)

c)(...)

d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro.

e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente,de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales.

f)Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores.

Los anteriores elementos deberán ser valorados conjuntamente, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad,de forma que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara.

4.En caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior del menor deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes.

En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menorsobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados.

5.(...)"

B.-La clásica rúbrica del Título VII, del Libro II, del Código Civil ( CC) , De la patria potestad,cedió hace años en favor de otra más acorde con la evolución social los nuevos tiempos, De las relaciones-paterno filiares.En su marco el artículo 154.III.1.º CC, reformado por la Ley 26/2015, de 28 de julio y la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, vino a denominar el núcleo de esas relaciones,sucesivamente, primero responsabilidad parentaly después funciónrespecto a los hijos. La funciónen el CC incluye deberes y facultades, unos y otras pespunteados en los tres ordinales del artículo. El primero de ellos abarca "velar por ellos, tenerlos en su compañía,alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral".

El artículo 92. 5CC aborda directamente la materia declarando que "se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento". "En todo caso--prosigue el arábigo 6-- antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, las partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, y valorar las alegaciones de las partes, la prueba practicada, y la relación que los partes mantengan entre sí y con sus hijos, para determinar su idoneidad con el régimen de guarda".

C.-Del sólido cuerpo de doctrina jurisprudencial consolidada cabe citar ad exemplumla STS 1.ª, de 29 de marzo de 2021 (recurso número 3110/2019), que sintetiza la institución como sigue:

"Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartidacomo mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que:

a.La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y esreputada abstractamente beneficiosa, en tantoen cuanto:

1.-Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia;

2.-Se evita el sentimiento de pérdida;

3.- No se cuestiona la idoneidad de los progenitores;y

4.-Se estimula la cooperación de los padres,en beneficio de los menores.

En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre , entre otras.

b. No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normale incluso deseable,porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 553/2016, de 20 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 442/2017, de 13 de julio ; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio , entre otras).

c. Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonialy garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos,lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre , entre otras).

d. Son criteriosdeterminantes para enjuiciar su procedencia:la práctica anterior de los progenitoresen sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales;los deseos manifestados por los menores competentes;el número de hijos;el cumplimientopor parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijosy el respetomutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente,y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 2 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio ; entre otras muchas).

e. Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo , que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero , 'la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida'".

D.-El Alto Tribunal se ha aproximado en reiteradas ocasiones a la línea divisoria de la idoneidad y la falta de ella para la práctica de este instituto, con motivo de las habituales malas relaciones de los progenitores. Entre muchas se citarán dos resoluciones

(a)La STS 1.ª 296/2017, de 12 de mayo de 2017. Parte del parágrafo 2 del fundamento tercero es transcrita seguidamente.

"(i) El régimen de guarda y custodia compartida es beneficioso para las menores por tener estas buenas relaciones con sus progenitores y la respectivas parejas de estos, así como por tener unas condiciones de vida cómodas, estables y saludables, con total adaptación al sistema.

(ii) La objeción, que es el motivo del recurso, consiste en que el informe psicosocial pone de manifiesto que las malas relaciones entre los progenitores influyen en las niñas.

(iii) Que así sea no puede extrañar, pues los hijos sufren con frecuencia las consecuencias de las crisis matrimoniales de sus padres, pero no debe ser relevante y grave tal influencia cuando el propio informe aconseja, pese a lo anterior, el mantenimiento de la guarda y custodia compartida que se acordó provisionalmente en las medidas cautelares.

(iv) La sentencia recurrida lo que reconoce es la inexistencia de incidentes relevantes relacionados con las menores,de modo directo o indirecto, a pesar de no ser buenas las relaciones entre los progenitores.

No existe ningún dato en el procedimiento del que pueda inferirse una situación de peligro o riesgo para las menoressi se acuerda el régimen de guarda y custodia compartida, que ya se sigue aunque sea provisional.

La denuncia de malos tratos presentada por la recurrente contra el recurrido resultó sobreseída por resolución firme".

El parágrafo tercero del fundamento anterior terminaba diciendo:

"Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial".

(b)La segunda resolución traída a colación es la didáctica STS 1.ª, de 29 de marzo de 2021 (recurso número 3110/2019), cuya letra Fdice así:

"También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores,así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; y 23/2017, de 17 de enero , entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifican per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia.Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores,causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio ).

En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio , en íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, recurso 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, recurso 1712/2014 , afirma que 'Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor,que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referenciaque sustente un crecimiento armónico de su personalidad'. Pero ello no empece que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial,no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menoresen perjuicio de ellos.

Para que la tensa situación entre los progenitoresaconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial( STS de 16 de octubre de 2014, recurso 683/2013 ).

Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio . En el mismo sentido, la sentencia 242/2018, de 24 de abril ".

E.-En el caso de autos, esta variable de custodia "abstractamente beneficiosa",por la que el Alto Tribunal se muestra "totalmente favorable",no se ha estrellado con falta de "aptitudes personales"de ninguno de los progenitores ni con tensión entre ellos de "nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial"(entrecomillados del párrafo, de la STS 1.ª de 29 de marzo de 2021), debiendo por ende aceptarse la custodia compartida.

A esta conclusión se llega tras analizar los motivos de la apelación:

a)Sostiene en primer lugar DOÑA Magdalena, con insistencia, que DON Carlos María se encuentra enfermo, padeciendo "problemas psiquiátricos que invaliden de momento la custodia compartida".

No existe más refrendo de esa enfermedad mental que la afirmación de la progenitora de Florencio, Abogada en ejercicio, no psicóloga ni psiquiatra. Contrario sensulos dictámenes periciales (dos psicólogos forenses y un psiquiatra; así como un asistente social) con los que se ha contado acreditan justo la ausencia. Coadyuvan, una analítica y la información vertida por el PUNTO DE ENCUENTRO a través de la señora psicóloga DOÑA Adela.

La LEC distribuye la carga de la prueba (onus probandi),cuando el objeto es disponible, sosteniendo en términos generales (términos aplicables al caso) que corresponde a la parte actora o apelante la carga la de "probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda (...) el efecto jurídico correspondiente (...)"(art. 217.2), y como contrapunto al demandado la de "los hechos que (...) impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior"(art. 217.3). La parte actora o apelante ha de concentrarse pues en la demostración de los hechos en que funda su derecho (hechos constitutivos), en tanto a la demandada atañe hacer lo propio con los que impiden su nacimiento (obstativos), los extinguen (extintivos) o excluyen la eficacia que le es propia (hechos excluyentes). Como colofón el numeral 1 del artículo 217 LEC determina que "cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones".

En el caso de autos, las dolencias psiquiátricas no han parecido dudosas al tribunal de instancia, de igual manera que a esta Sala. Simplemente no existe indicio alguno al presente.

No se ha discutido que en 2017, con ocasión del consumo activo de sustancias psicotrópicas o estupefacientes, DON Carlos María sufriera un puntual brote psicótico, del que en 2025 no existía rastro.

La recurrente ha insistido en que recibe tratamiento para la enfermedad mental. La alegación ha sido desmentida por los dictámenes acopiados.

b)En segundo lugar DOÑA Magdalena ha aducido falta de contacto suyo con el padre, o lo que es lo mismo, muy mala relación con él.

Como exponía el Alto Tribunal en la sentencia parcialmente transcrita, "para que la tensasituación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, recurso 683/2013 )".

Ausencia de relación entre DOÑA Magdalena y DON Carlos María no es equivalente "tensa situación" dañina para Florencio.

c)El recurso de apelación también ha hecho hincapié en que el EQUIPO PSICOSOCIAL informó con ocasión de la adopción de medidas provisionales su inclinación por la guarda monoparental a cargo de la madre.

El hecho es cierto, así como que el señor asistente social que emitió el informe, explicó por qué, sin hacer mención alguna a presunta falta de idoneidad parental de DON Carlos María.

En todos los informes con que se ha contado, no ha existido censura alguna de la idoneidad del progenitor para ejercer la guarda compartida.

d)La falta valoración de su declaración en el acto de la vista, insistiendo en la dependencia toxicológica de DON Carlos María y su enfermedad mental.

Independientemente de que DOÑA Magdalena no es psiquiatra ni psicóloga, sino Abogada en ejercicio, debe tenerse en cuenta que la declaración de parte constituye un medio de prueba merced al cual "se considerarán ciertos los hechos"reconocidos por la misma, "si en ellos intervino personalmente y su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial"( art. 316.1 LEC) . Es decir, que como indica la Exposición de Motivos, aunque "no resulta razonable imponer legalmente, en todo caso, un valor probatorio pleno a tal reconocimiento, o confesión", "es del todo lógico seguir teniendo en consideración a efectos de fijación de los hechos, el dato de que los reconozca como ciertos la parte que ha intervenido en ellos y para la que resultan perjudiciales".

A sensucontrario, la eficacia probatoria de la declaración de parte --más sobre una cuestión médico psiquiátrica-- que repite en fase de prueba lo que su representación procesal ha enarbolado como hechos que sustentan la pretensión (es decir: hechos favorables), ha de reputarse muy reducida.

e)La falta de valoración en la sentencia, del miedo sufrido por DOÑA Magdalena.

El miedo padecido por una parte no puede, por sí solo, desplegar los efectos jurídicos pretendidos por la recurrente.

f)El contenido de los informes y declaraciones del psiquiatra DON Marcelino y los psicólogos forenses DOÑA Estibaliz y DON Alfonso, avalarían la enfermedad mental de DON Carlos María que determinaría la falta de idoneidad para la guarda y custodia.

En ningún caso y de ninguna manera los informes leídos avalan esa conclusión, sino, justamente, la contraria. Las críticas acervas que la representación procesal de la apelante dirige a los peritos ("proteger sus intereses --de DON Carlos María-- a sabiendas de que mentía", "falta de profesionalidad y objetividad denunciable", "falta de profesionalidad absoluta", etc.), sólo patentizan una acritud extrema, toda vez que proviene de quien atesora conocimientos jurídicos, pero carece de cualesquiera técnicos psiquiátricos o psicológicos.

Se desprende de lo expuesto que el sistema de custodia compartida no ha sido contradicho con eficacia jurídica mínima, y, por extensión, tampoco el sistema progresivo de visitas, revistiendo la mayor importancia la declaración de la psicóloga antes citada, encargada del PUNTO DE ENCUENTRO.

II.-LA SOLICITUD DE PENSIÓN ALIMENTICIA PARA Florencio, SI SE ACEPTARA LA CUSTODIA COMPARTIDA

Como instituto, los alimentos denominados generalesse dividen en: (a) restringidos (aquéllos entre hermanos), reducidos a "los auxilios necesarios para la vida, cuando los necesiten por cualquier causa que no sea imputable al alimentista",auxilios que no obstante "se extenderán en su caso a los que precisen para su educación",ex artículo 142.II CC, primero del Título VI, cuyo epígrafe es De los alimentos entre parientes);y (b) amplios, que abarcan ex artículo 142.I CC "todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica",y se extienden a "la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable".

Este instituto cuenta con una especialidad muy reforzada en beneficio de los hijos menores, y otra, algo menos reforzada, a favor de los mayores de edad, ambas con hontanar en el artículo 39 CE, arábigos 1 y 2, indirectos ("Los poderes públicos aseguran la protección, social, económica y jurídica de la familia",así como "la protección integral de los hijos [...]"),y de forma directa en el número 3 ("Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda").

La patria potestaddel antiguo Derecho romano fue trocándose con el paso de los siglos en el officiumde la legislación visigoda para terminar perdiendo en nuestros días la simbólica rúbrica del Título VII, del Libro II, del Código Civil ( CC) , De la patria potestad,rúbrica clásica, en favor de otra la actual De las relaciones-paterno filiares.El artículo 154.III.1.º CC, reformado por la Ley 26/2015, de 28 de julio y la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, denomina el núcleo de esas relaciones,sucesivamente (i) responsabilidad parentaly (ii) funciónrespecto a los hijos. Esta funciónincluye en el CC deberes y facultades, unos y otras pespunteados en los tres ordinales de dicho artículo 154. El primero de ellos abarca "velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral".

El deber de alimentos que esta resolución aborda ( art. 154.III.1.º) encuentra refrendo último en el artículo 39.3 CE ("Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos [...] durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda"),y si bien constituye deber de la patria potestad, "aunque no ostenten la patria potestad, ambos progenitores están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos"( art. 110 CC) .

La pensión se encuentra regulada con carácter muy mayoritario para los supuestos de guarda y custodia monoparental, lo que no obsta a que pueda determinarse en supuestos de compartida.

Hasta que precluya el plazo de 24 meses, la sentencia ha establecido una pensión de 350 euros. La progenitora ha interesado, que, caso de no prosperar su recurso en solicitud de la monoparental continuada, cuando devengue la compartida se establezca la pensión de 250 euros mensuales a favor de su hijo, a cargo del progenitor.

La pensión debe cuantificarse cuando se establece, atendido el triple principio de proporcionalidad: así (a)las necesidades del alimentista, (b)las posibilidades económicas del alimentante, y (c)los ingresos del otro progenitor.

En el caso de autos, DOÑA Magdalena consta que ingresa 1500 euros de ingresos netos provenientes de la empresa para que trabaja (DOVALUE, mercantil dedicada a la financiación y los servicios inmobiliarios). Cuenta 32 años y es Letrada en ejercicio que se publicita como "Abogada de Empresa especializada en Derecho Procesal y Derecho Bancario".Del padre constan ingresos de 1999 euros mensuales. No parece en ningún caso precisa la fijación de alimentos para Florencio, a cargo del padre, cuando el menor resida con la madre.

Esta solicitud también debe decaer.

TERCERO.- COSTAS

Con carácter general,en primera instancia se regulan en una gavilla de artículos de la LEC, cuyo epicentro se encuentra en el 394. El criterio del vencimiento se da la mano allí con otros dos complementarios, también postulados por nuestra Ley adjetiva: el de la "compensación de costas"(GUASP DELGADO) para cuando las pretensiones no resultaran íntegramente estimadas, y el de la "temeridad".Anudando los tres, concluye la norma, "las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones", "salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho";ambas citas del artículo 394.1.I.

Por su lado el artículo 398.1 reenvía cuando determina que en el "recurso de apelación, en cuanto a las costas del recurso, se aplicará lo dispuesto en el artículo 394".

Con carácter especial,empero, la jurisprudencia y nuestra mejor doctrina han venido entendiendo en el curso de los años que en el ámbito procesal de este ordenamiento jurídico en buena medida semipúblico, en que las dudas de hecho y/o derecho constituyen a veces una constante, procede arrumbar el criterio del vencimiento no imponiéndolas a ninguna de las partes salvo que en alguna haya concurrido temeridad, temeridad que en estos autos no ha sido apreciada.

En virtud de lo expuesto procede dictar el siguiente

FALLO

PRIMERO.- PLANTEAMIENTO BÁSICO

I.-DOÑA Magdalena (en adelante DOÑA Magdalena), nacida el NUM000 de 1993, y DON Carlos María (a partir de ahora, DON Carlos María), nacido el NUM001 de 1994, contrajeron matrimonio el 3 de septiembre de 2022, del que nació el menor Florencio (en adelante, Florencio), el NUM002 de 2024.

Extinguida la relación de pareja, las relaciones materno y paterno filiales fueron reguladas mediante la sentencia 71/2025, de 22 de mayo de 2025, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número cinco de San Lorenzo de El Escorial, dictada en su procedimiento de divorcio contencioso número 2024. 654, que en lo que al presente recurso de apelación afecta, decía así:

EN LA FUNDAMENTACIÓN

"Por la parte actora--DON Carlos María-- se solicitó que la guarda y custodia compartida pretendida se haga de manera progresiva, así desde los 12 meses de edad del menor hasta los 13 meses se propone que las visitas por el progenitor paterno se realicen los martes y jueves de 16.00 a 20.00 horas y los domingos de 10.00 a 20.00 horas; de 13 a 15 meses del menor se realicen los martes y jueves de 16.00 a 20.00 horas y fines de semana alterno desde el sábado a las 10.00 horas hasta las 20.00 horas del domingo; de 15 a 18 meses de edad del menor los martes y jueves de 16.00 a 20.00 horas y fines de semana alternos desde el viernes a las 16.00 horas hasta el domingo a las 20.00 horasy a partir de los 18 meses de edad se establezca el sistema de guarda y custodia compartidaconforme demandada, siendo las recogidas y entregas en el domicilio materno o en el punto de encuentro si así lo desea la demandada;(...) y se establezca una pensión de alimentos a satisfacer por el progenitor paterno de 100 euros al mes y si el menor acude a guardería a abonar el 70% de su importe hasta que se establezca la guarda y custodia compartida (...).

Por la demandadaen el acto del juicio solicitó que se elevaran a definitivas las medidas acordadas en el Auto de medidas coetáneas dictado, estableciéndose una pensión de alimentos de 600 euros/mesy por parte del Ministerio Fiscalen la fase de conclusiones se informó en el sentido de solicitar la estimación parcial de la demanda, siendo las medidas a adoptar las siguientes:

--- patria potestad compartida, guarda y custodia compartida a partir de los 24 meses de edad del menor;

--- de los 12 a los 24 meses de edad se establezca a favor del padre un régimen de visitas progresivo en los siguientes términos: de los 12 a los 13 meses de edad se propone que las visitas por el progenitor paterno se realicen los martes y jueves de 16.00 a 20.00 horas y los domingos de 10.00 a 20.00 horas; de 13 a 15 meses del menor se realicen los martes y jueves de 16.00 a 20.00 horas y fines de semana alterno desde el sábado a las 10.00 horas hasta las 20.00 horas del domingo con pernocta; de 15 a 24 meses de edad del menor los martes y jueves de 16.00 a 20.00 horas y fines de semana alternos desde el viernes hasta el domingo a las 20.00 horas y a partir de los 24 meses de edad se establezca el sistema de guarda y custodia compartida por semanas de lunes a lunes(...)".

"GUARDA Y CUSTODIA.-

En relación a la guarda y custodia, por auto de medidas coetáneas a la demanda dictado en fecha 12 de diciembre de 2024se acordó lo siguiente en base al acuerdo alcanzado:

1. Patria potestad compartida.

2. Guarda y custodia para la madre.

3.(...).

4. Régimen de visitas del padre: se realizará con carácter supervisado en el punto de encuentro familiar de DIRECCION000 los martes, jueves y sábados.

5. La pensión de alimentos será de 80 euros/mes,(...).

6. Los gastos extraordinarios serán al 50%.

Respecto al régimen a adoptar en el presente caso, es evidente de la prueba practicada consistente en los interrogatorios de las partes y documental relativa a conversaciones mantenidas a través de la aplicación WhatsApp entre ambos, la gran conflictividad existente entre ellos, sin que haya quedado acreditado la existencia de un posible peligro real para el menor cuando se encuentra en compañía de su padre.Así, y ante la argumentación utilizada por la demandada relativa al consumo y abuso del alcohol y drogas por el progenitor paterno, obran analíticas médicas en las cuales el resultado de dichas sustancias en el organismo del actor es negativo;no se han practicado otras pruebas pertinentes y útiles que permitan dilucidar la realidad de tales afirmaciones, siendo insuficiente sobre este extremo las afirmaciones vertidas en el acto de la vista por la demandada referidas al hecho de la posible relación entre el tabaquismo del padre y la posibilidad de muerte súbita del menor, ya que ni dicha sustancia se encuentra prohibida, ni el progenitor paterno ha actuado negligentemente con el menor desde su nacimiento, ya que el mismo ha detallado que nunca ha fumado cuando estaba con el menor, que fumaba en el exterior y luego a instancias de su suegra y ex pareja se cambiaba de ropa y se duchaba para poder portar al menor;y respecto al episodio que sufrió el progenitor paterno (antes de 2017) en EE.UU. no puede derivarse la conexión pretendida relativa a la existencia de un trastorno mental que le imposibilita ejercer sus funciones como padre,dado que no se ha acreditado la existencia de ningún episodio en el cual fruto de un trastorno o enfermedad mental el progenitor haya puesto en peligro al menor ni que desde aquel episodio sufra de ninguna enfermedad o trastorno mental conforme lo manifestado por su psiquiatra, D. Marcelino, en el acto del juicio.

Por el anterior testigo se explicó con gran claridad que 'atendió al actor en enero de 2017, que acudió porque tuvo un episodio inespecífico por consumo de cannabis y tras la medicación (durante poco tiempo) se resolvió, así lo catalogó como un cuadro limitado y sin secuelas; que posteriormente lo ha visto esporádicamente por su personalidad ansiosa y estrés en el trabajo, pero no padece ninguna enfermedad mental;que luego ha tenido problemas de la vida pero la medicación recetada no le impide ejercer la crianza de un hijo, desempeñar un trabajo, relaciones sociales ni familiares; que la demandada fue a su consulta y ella le preguntó lo que quiso y le contó todo esto; que no es adicto a nada ni le consta ninguna adicción en su registro clínico, que desde el punto de vista psicopatológico ni tiene ningún problema'(...) 'que no está contraindicado el consumo de alcohol ni cannabis con la medicación que ahora toma,que no tiene efectos secundarios y que la toma por causa del estrés que le supone este procedimiento; que una personalidad ansiosa no es un trastorno psiquiátrico ni es un enfermo psiquiátrico'.

Para entender posible el cambio del régimen de guarda y custodia del menor, respecto al adoptado en el auto de medidas coetáneas es necesario llamar la atención sobre los motivos aducidos porel autor del INFORME PSICOSOCIALelaborado respecto al sistema que se contiene en el mismo. Así, D. Juan Pablo (trabajador social) afirmó que 'la decisión la tomó porque en el momento en el cual realizó la pericial el padre no tenía contacto con el menor y tenía mala relación con la madre, creyendo que lo más conveniente para reanudar esa relación era que se realizase a través de una intervención profesional (punto de encuentro) y por eso lo dice así en su informe.Además, la demandada desconfiaba del actor, siendo que la crisis y ruptura conyugal se produjo al tiempo del nacimiento del niño'.

Este argumento a todas luces se torna peregrino y falto del necesario estudio psicológico de la unidad familiar,que conforme el informe pericial aportado por el actor elaborado por Dña. Estibaliz, carece de los elementos indispensables para que pueda considerarse una prueba psicosocial válida a estos efectos.

Así mismo, en el acto del juicio la anterior perito explicó que dicho estudio debe ser elaborado por un psicólogo y un trabajador social, y en esta ocasión el autor es únicamente trabajador social(conforme se describe en el mismo), que no especifica la metodología utilizada y corresponde a un psicólogo valorar dichas competencias. Así se comprueba por esta juzgadora que no obra ningún dato en el informe psicosocial relativo a la situación psicológica de la unidad familiar,la constatación de problemas psicológicos/psiquiátricos del padre, siendo únicamente un informe socio familiar.

Además de lo anterior, se practicó en juicio la pericial de D. Alfonso (psicólogo), quien se ratificó en su informe señalando la metodología empleada y manifestando que el padre si tiene competencias para el cuidado y la crianza del menor, no existiendo ningún trastorno que pueda influir en sus competencias.

Además, resalta que el actor posee amplios apoyos sociales y familiares y concluye que 'no existen factores de riesgo que justifiquen la supervisión de la relación paterno-filial ni la separación entre ambos. No se ha encontrado dato alguno que apoye la existencia de un trastorno mental al margen de la reacción emocional que produce en el evaluado la separación de su hijo Florencio. D. Carlos María es una persona apta para el desempeño de lo que la ley establece como una parentalidad positiva, dispone de un muy adecuado contexto material donde desempeñar el cuidado y crianza de su hijo, y cuenta con el apoyo efectivo de su familia. Puede asumir el cuidado y crianza del menor sin que existan limitaciones temporales o competenciales para ello. Se ha encontrado una buena disposición para el diálogo y para llegar a acuerdos con Dña. Magdalena en lo que respecta a los temas centrales de la crianza de Florencio'.

Por último, la testigo Dña. Adela, psicóloga encargada del PUNTO DE ENCUENTRO, se ratificó en su informe precisando que 'al principio el niño lloraba mucho, que ahora mismo entra tranquilo y contento y en las visitas está jugando y contento, que sabe que el actor es una persona cercana y cuando le ve sonríe, que las visitas han sido efectuadas de manera positiva y ella ha visto un avance positivo, que es un padre cumplidor y nada le ha llamado la atención, es un padre cariñoso y cercano'.

En atención a lo anterior, teniendo en cuenta la edad del menor, la proximidad de los domicilios, el hecho de que sigue siendo lactante(según ha manifestado la demandada) y que hasta la actualidad las visitas se han desempeñado de manera favorable en el punto de encuentro, no ostentando ningún problema para su atención y cuidado el progenitor paterno, se adopta en interés del menor el sistema progresivo descrito por el Ministerio Fiscal,que cumple con una doble finalidad: progresar y afianzar la confianza del menor con su padre sin perjudicar la lactancia (que por la edad del mismo ya no supone su alimentación principal, reconociéndose en la vista que el menor está incorporando la alimentación típica de la edad) y conducir al sistema preferible cuando no existe ningún obstáculo que dificulte su establecimiento (como es el caso) que es el sistema de guarda y custodia compartida.

Respecto al punto de entrega y recogidade la primera fase (desde los 12 a 24 meses del menor) en primer lugar será el acordado por ambos progenitores y en su defecto el PUNTO DE ENCUENTRO en el cual se han desempeñado las visitas; y en la segunda fase (a partir de los 24 meses de edad) al tratarse de una guarda y custodia compartida, será de lunes a lunes, con un día de visita intersemanal para el progenitor no custodio --miércoles de 16 a 19 horas--, realizándose las entregas y recogidas en el colegio o guardería a la que acuda el menor, y en caso que de común acuerdo el menor no acuda a guardería, se realizará en el lugar elegido por acuerdo de los progenitores y en su defecto el PUNTO DE ENCUENTRO anterior".

"RÉGIMEN DE VISITAS.-

En cuanto al RÉGIMEN DE VISITAS que corresponde al padre durante la primera fase en la cual el régimen no puede ser catalogado de guarda y custodia compartida (...) en atención al interés prioritario del menor procede el siguiente: de los 12 a los 13 mesesde edad las visitas del progenitor paterno se realizaran los martes y jueves de 16.00 a 20.00 horas y los domingos de 10.00 a 20.00 horas; de 13 a 15 mesesdel menor se realizaran los martes y jueves de 16.00 a 20.00 horas y fines de semana alterno desde el sábado a las 10.00 horas hasta las 20.00 horas del domingo con pernocta; de 15 a 24 mesesde edad del menor los martes y jueves de 16.00 a 20.00 horas y fines de semana alternos desde el viernes hasta el domingo a las 20.00 horas y a partir de los 24 meses de edad dado que se establece el sistema de guarda y custodia compartida será de un día de visita intersemanal para el progenitor no custodio (en defecto de acuerdo, los miércoles de 16 a 19 horas),las vacaciones de Navidad y Semana Santa se dividirán por mitad (en caso de desacuerdo elegirá la madre en años pares y el padre en años impares) y las vacaciones de verano se dividirán por quincenas desde la finalización ordinaria --según calendario escolar de la Comunidad de Madrid-- de las clases hasta su inicio en septiembre (y en defecto de acuerdo, elegirá la madre en años pares y el padre en años impares)".

"PENSIÓN ALIMENTICIA.-

(...) En atención a la documental económica obrante en el presente procedimiento, a las tablas orientadoras del CGPJ y a los gastos del menor que no se reflejan superiores a los necesarios para su edad, se establece hasta que el menor alcance la edad de 24 meses una pensión de alimentos a su favor, actualizable conforme IPC, pagadera dentro de los cinco primeros días de cada mes de 350 euros a satisfacer por el progenitor paterno.(...)".

"USO Y DISFRUTE DE LA VIVIENDA FAMILIAR.-

En cuanto a la atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal, se establece a favor de los hijos por lo cual, procede la atribución del uso de la vivienda familiar al progenitor custodio DÑA. Magdalena hasta que el menor cumpla 24 meses, prorrogado automáticamente durante un año más en atención a su nivel inferior de ingresos. Una vez el menor cumpla 36 meses de edad se procederá a su uso alternativo anual si existe acuerdo entre ambos progenitores o venta directa en defecto de acuerdo"

EN EL FALLO

"1.º La responsabilidad parental (patria potestad) será compartida por ambos padres.

2.º El sistema de guarda y custodia será el siguiente: durante la primera fase ( de los 12 a los 24 meses de edad del menor) guarda y custodia exclusiva materna con las siguientes visitas del progenitor paterno: de los 12 a los 13 meses de edad las visitas del progenitor paterno se realizaran los martes y jueves de 16.00 a 20.00 horas y los domingos de 10.00 a 20.00 horas; de 13 a 15 meses del menor se realizaran los martes y jueves de 16.00 a 20.00 horas y fines de semana alternos desde el sábado a las 10.00 horas hasta las 20.00 horas del domingo con pernocta; de 15 a 24 meses de edad del menor los martes y jueves de 16.00 a 20.00 horas y fines de semana alternos desde el viernes hasta el domingo a las 20.00 horas. No se establece un régimen diferente para el periodo vacacional, salvo acuerdo de los progenitores.

A partir de los 24 meses de edad se establece el sistema de guarda y custodia compartida, de lunes a lunes,con un día de visita intersemanal para el progenitor no custodio --en caso de desacuerdo miércoles de 16 a 19 horas--, realizándose las entregas y recogidas en el colegio o guardería a la que acuda el menor, y en caso que de común acuerdo el menor no acuda a guardería, se realizará en el lugar elegido por acuerdo de los progenitores y en su defecto el punto de encuentro anterior, con un día de visita intersemanal para el progenitor no custodio (en defecto de acuerdo, los miércoles de 16 a 19 horas), siendo que las vacaciones de navidad y semana santa se dividirán por mitad (en caso de desacuerdo elegirá la madre en años pares y el padre en años impares) y las vacaciones de verano se dividirán por quincenas desde la finalización ordinaria --según calendario escolar de la Comunidad de Madrid-- de las clases hasta su inicio en septiembre (y en defecto de acuerdo, elegirá la madre en años pares y el padre en años impares).Respecto al punto de entrega y recogida de la primera fase (desde los 12 a 24 meses del menor) en primer lugar será el acordado por ambos progenitores y en su defecto el punto de encuentro en el cual se han desempeñado las visitas; y en la segunda fase (a partir de los 24 meses de edad) al tratarse de una guarda y custodia compartida, será de lunes a lunes, con un día de visita intersemanal para el progenitor no custodio -miércoles de 16 a 19 horas-,realizándose las entregas y recogidas en el colegio o guardería a la que acuda el menor, y en caso que de común acuerdo el menor no acuda a guardería, se realizará en el lugar elegido por acuerdo de los progenitores y en su defecto el punto de encuentro anterior.

3.º Atribución de uso de vivienda familiar al menor que estará bajo la guarda y custodia de su madre hasta los 24 meses de edad, y se prorroga su uso automáticamente a favor de la progenitora materna durante un año más. Una vez el menor cumpla 36 meses de edad se procederá a su uso alternativo anual si existe acuerdo entre ambos progenitores o venta directa en defecto de acuerdo.

4.º D. Carlos María abonará un total de 350 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia, hasta que el menor cumpla 24 meses de edad (...) así como el 50% de los gastos extraordinarios (...)".

DOÑA Magdalena reside en DIRECCION001, y DON Carlos María a diez kilómetros aproximadamente.

II.-Frente al sistema de visitas progresivo y la guarda compartida a partir de los 24 meses de un lado, y solicitando en caso de ser desestimada la primera petición, una pensión alimenticia para su hijo de 250 euros mensuales (durante la vigencia de la guarda compartida), de otro, se ha alzado en apelación DOÑA Magdalena, el 11 de junio de 2025, con la oposición de EL FISCAL, el 24 de julio de 2025, y de DON Carlos María, el 24 de septiembre de 2025.

SEGUNDO.- REVISIÓN DE LAS JURIDICIDADES CUESTIONADAS

I.-LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA DE Florencio, A PARTIR DE LOS VEINTICUATRO MESES

A.-Con hontanar en el artículo 39.4 CE ("Los niños--y por extensión, los preadolescentes y adolescentes menores de edad-- gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos")y por extensión en la Convención de los Derechos del Niño de 1989, el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (LOPJM), modificado por la LO 8/2015, de 22 de julio, abarca bajo el epígrafe Interés superior del menor,norte y guía del Derecho de familia, lo siguiente:

"1.Todo menor tiene derecho a que su interés superiorsea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten (...) los Tribunales (...) primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor.

2.A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales,sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto:

a)La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidadesbásicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.

b)La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.

c)(...)

d)(...)

3.Estos criterios se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales:

a)(...)

b)(...)

c)(...)

d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro.

e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente,de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales.

f)Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores.

Los anteriores elementos deberán ser valorados conjuntamente, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad,de forma que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara.

4.En caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior del menor deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes.

En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menorsobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados.

5.(...)"

B.-La clásica rúbrica del Título VII, del Libro II, del Código Civil ( CC) , De la patria potestad,cedió hace años en favor de otra más acorde con la evolución social los nuevos tiempos, De las relaciones-paterno filiares.En su marco el artículo 154.III.1.º CC, reformado por la Ley 26/2015, de 28 de julio y la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, vino a denominar el núcleo de esas relaciones,sucesivamente, primero responsabilidad parentaly después funciónrespecto a los hijos. La funciónen el CC incluye deberes y facultades, unos y otras pespunteados en los tres ordinales del artículo. El primero de ellos abarca "velar por ellos, tenerlos en su compañía,alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral".

El artículo 92. 5CC aborda directamente la materia declarando que "se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento". "En todo caso--prosigue el arábigo 6-- antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, las partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, y valorar las alegaciones de las partes, la prueba practicada, y la relación que los partes mantengan entre sí y con sus hijos, para determinar su idoneidad con el régimen de guarda".

C.-Del sólido cuerpo de doctrina jurisprudencial consolidada cabe citar ad exemplumla STS 1.ª, de 29 de marzo de 2021 (recurso número 3110/2019), que sintetiza la institución como sigue:

"Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartidacomo mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que:

a.La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y esreputada abstractamente beneficiosa, en tantoen cuanto:

1.-Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia;

2.-Se evita el sentimiento de pérdida;

3.- No se cuestiona la idoneidad de los progenitores;y

4.-Se estimula la cooperación de los padres,en beneficio de los menores.

En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre , entre otras.

b. No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normale incluso deseable,porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 553/2016, de 20 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 442/2017, de 13 de julio ; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio , entre otras).

c. Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonialy garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos,lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre , entre otras).

d. Son criteriosdeterminantes para enjuiciar su procedencia:la práctica anterior de los progenitoresen sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales;los deseos manifestados por los menores competentes;el número de hijos;el cumplimientopor parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijosy el respetomutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente,y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 2 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio ; entre otras muchas).

e. Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo , que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero , 'la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida'".

D.-El Alto Tribunal se ha aproximado en reiteradas ocasiones a la línea divisoria de la idoneidad y la falta de ella para la práctica de este instituto, con motivo de las habituales malas relaciones de los progenitores. Entre muchas se citarán dos resoluciones

(a)La STS 1.ª 296/2017, de 12 de mayo de 2017. Parte del parágrafo 2 del fundamento tercero es transcrita seguidamente.

"(i) El régimen de guarda y custodia compartida es beneficioso para las menores por tener estas buenas relaciones con sus progenitores y la respectivas parejas de estos, así como por tener unas condiciones de vida cómodas, estables y saludables, con total adaptación al sistema.

(ii) La objeción, que es el motivo del recurso, consiste en que el informe psicosocial pone de manifiesto que las malas relaciones entre los progenitores influyen en las niñas.

(iii) Que así sea no puede extrañar, pues los hijos sufren con frecuencia las consecuencias de las crisis matrimoniales de sus padres, pero no debe ser relevante y grave tal influencia cuando el propio informe aconseja, pese a lo anterior, el mantenimiento de la guarda y custodia compartida que se acordó provisionalmente en las medidas cautelares.

(iv) La sentencia recurrida lo que reconoce es la inexistencia de incidentes relevantes relacionados con las menores,de modo directo o indirecto, a pesar de no ser buenas las relaciones entre los progenitores.

No existe ningún dato en el procedimiento del que pueda inferirse una situación de peligro o riesgo para las menoressi se acuerda el régimen de guarda y custodia compartida, que ya se sigue aunque sea provisional.

La denuncia de malos tratos presentada por la recurrente contra el recurrido resultó sobreseída por resolución firme".

El parágrafo tercero del fundamento anterior terminaba diciendo:

"Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial".

(b)La segunda resolución traída a colación es la didáctica STS 1.ª, de 29 de marzo de 2021 (recurso número 3110/2019), cuya letra Fdice así:

"También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores,así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; y 23/2017, de 17 de enero , entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifican per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia.Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores,causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio ).

En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio , en íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, recurso 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, recurso 1712/2014 , afirma que 'Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor,que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referenciaque sustente un crecimiento armónico de su personalidad'. Pero ello no empece que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial,no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menoresen perjuicio de ellos.

Para que la tensa situación entre los progenitoresaconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial( STS de 16 de octubre de 2014, recurso 683/2013 ).

Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio . En el mismo sentido, la sentencia 242/2018, de 24 de abril ".

E.-En el caso de autos, esta variable de custodia "abstractamente beneficiosa",por la que el Alto Tribunal se muestra "totalmente favorable",no se ha estrellado con falta de "aptitudes personales"de ninguno de los progenitores ni con tensión entre ellos de "nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial"(entrecomillados del párrafo, de la STS 1.ª de 29 de marzo de 2021), debiendo por ende aceptarse la custodia compartida.

A esta conclusión se llega tras analizar los motivos de la apelación:

a)Sostiene en primer lugar DOÑA Magdalena, con insistencia, que DON Carlos María se encuentra enfermo, padeciendo "problemas psiquiátricos que invaliden de momento la custodia compartida".

No existe más refrendo de esa enfermedad mental que la afirmación de la progenitora de Florencio, Abogada en ejercicio, no psicóloga ni psiquiatra. Contrario sensulos dictámenes periciales (dos psicólogos forenses y un psiquiatra; así como un asistente social) con los que se ha contado acreditan justo la ausencia. Coadyuvan, una analítica y la información vertida por el PUNTO DE ENCUENTRO a través de la señora psicóloga DOÑA Adela.

La LEC distribuye la carga de la prueba (onus probandi),cuando el objeto es disponible, sosteniendo en términos generales (términos aplicables al caso) que corresponde a la parte actora o apelante la carga la de "probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda (...) el efecto jurídico correspondiente (...)"(art. 217.2), y como contrapunto al demandado la de "los hechos que (...) impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior"(art. 217.3). La parte actora o apelante ha de concentrarse pues en la demostración de los hechos en que funda su derecho (hechos constitutivos), en tanto a la demandada atañe hacer lo propio con los que impiden su nacimiento (obstativos), los extinguen (extintivos) o excluyen la eficacia que le es propia (hechos excluyentes). Como colofón el numeral 1 del artículo 217 LEC determina que "cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones".

En el caso de autos, las dolencias psiquiátricas no han parecido dudosas al tribunal de instancia, de igual manera que a esta Sala. Simplemente no existe indicio alguno al presente.

No se ha discutido que en 2017, con ocasión del consumo activo de sustancias psicotrópicas o estupefacientes, DON Carlos María sufriera un puntual brote psicótico, del que en 2025 no existía rastro.

La recurrente ha insistido en que recibe tratamiento para la enfermedad mental. La alegación ha sido desmentida por los dictámenes acopiados.

b)En segundo lugar DOÑA Magdalena ha aducido falta de contacto suyo con el padre, o lo que es lo mismo, muy mala relación con él.

Como exponía el Alto Tribunal en la sentencia parcialmente transcrita, "para que la tensasituación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, recurso 683/2013 )".

Ausencia de relación entre DOÑA Magdalena y DON Carlos María no es equivalente "tensa situación" dañina para Florencio.

c)El recurso de apelación también ha hecho hincapié en que el EQUIPO PSICOSOCIAL informó con ocasión de la adopción de medidas provisionales su inclinación por la guarda monoparental a cargo de la madre.

El hecho es cierto, así como que el señor asistente social que emitió el informe, explicó por qué, sin hacer mención alguna a presunta falta de idoneidad parental de DON Carlos María.

En todos los informes con que se ha contado, no ha existido censura alguna de la idoneidad del progenitor para ejercer la guarda compartida.

d)La falta valoración de su declaración en el acto de la vista, insistiendo en la dependencia toxicológica de DON Carlos María y su enfermedad mental.

Independientemente de que DOÑA Magdalena no es psiquiatra ni psicóloga, sino Abogada en ejercicio, debe tenerse en cuenta que la declaración de parte constituye un medio de prueba merced al cual "se considerarán ciertos los hechos"reconocidos por la misma, "si en ellos intervino personalmente y su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial"( art. 316.1 LEC) . Es decir, que como indica la Exposición de Motivos, aunque "no resulta razonable imponer legalmente, en todo caso, un valor probatorio pleno a tal reconocimiento, o confesión", "es del todo lógico seguir teniendo en consideración a efectos de fijación de los hechos, el dato de que los reconozca como ciertos la parte que ha intervenido en ellos y para la que resultan perjudiciales".

A sensucontrario, la eficacia probatoria de la declaración de parte --más sobre una cuestión médico psiquiátrica-- que repite en fase de prueba lo que su representación procesal ha enarbolado como hechos que sustentan la pretensión (es decir: hechos favorables), ha de reputarse muy reducida.

e)La falta de valoración en la sentencia, del miedo sufrido por DOÑA Magdalena.

El miedo padecido por una parte no puede, por sí solo, desplegar los efectos jurídicos pretendidos por la recurrente.

f)El contenido de los informes y declaraciones del psiquiatra DON Marcelino y los psicólogos forenses DOÑA Estibaliz y DON Alfonso, avalarían la enfermedad mental de DON Carlos María que determinaría la falta de idoneidad para la guarda y custodia.

En ningún caso y de ninguna manera los informes leídos avalan esa conclusión, sino, justamente, la contraria. Las críticas acervas que la representación procesal de la apelante dirige a los peritos ("proteger sus intereses --de DON Carlos María-- a sabiendas de que mentía", "falta de profesionalidad y objetividad denunciable", "falta de profesionalidad absoluta", etc.), sólo patentizan una acritud extrema, toda vez que proviene de quien atesora conocimientos jurídicos, pero carece de cualesquiera técnicos psiquiátricos o psicológicos.

Se desprende de lo expuesto que el sistema de custodia compartida no ha sido contradicho con eficacia jurídica mínima, y, por extensión, tampoco el sistema progresivo de visitas, revistiendo la mayor importancia la declaración de la psicóloga antes citada, encargada del PUNTO DE ENCUENTRO.

II.-LA SOLICITUD DE PENSIÓN ALIMENTICIA PARA Florencio, SI SE ACEPTARA LA CUSTODIA COMPARTIDA

Como instituto, los alimentos denominados generalesse dividen en: (a) restringidos (aquéllos entre hermanos), reducidos a "los auxilios necesarios para la vida, cuando los necesiten por cualquier causa que no sea imputable al alimentista",auxilios que no obstante "se extenderán en su caso a los que precisen para su educación",ex artículo 142.II CC, primero del Título VI, cuyo epígrafe es De los alimentos entre parientes);y (b) amplios, que abarcan ex artículo 142.I CC "todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica",y se extienden a "la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable".

Este instituto cuenta con una especialidad muy reforzada en beneficio de los hijos menores, y otra, algo menos reforzada, a favor de los mayores de edad, ambas con hontanar en el artículo 39 CE, arábigos 1 y 2, indirectos ("Los poderes públicos aseguran la protección, social, económica y jurídica de la familia",así como "la protección integral de los hijos [...]"),y de forma directa en el número 3 ("Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda").

La patria potestaddel antiguo Derecho romano fue trocándose con el paso de los siglos en el officiumde la legislación visigoda para terminar perdiendo en nuestros días la simbólica rúbrica del Título VII, del Libro II, del Código Civil ( CC) , De la patria potestad,rúbrica clásica, en favor de otra la actual De las relaciones-paterno filiares.El artículo 154.III.1.º CC, reformado por la Ley 26/2015, de 28 de julio y la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, denomina el núcleo de esas relaciones,sucesivamente (i) responsabilidad parentaly (ii) funciónrespecto a los hijos. Esta funciónincluye en el CC deberes y facultades, unos y otras pespunteados en los tres ordinales de dicho artículo 154. El primero de ellos abarca "velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral".

El deber de alimentos que esta resolución aborda ( art. 154.III.1.º) encuentra refrendo último en el artículo 39.3 CE ("Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos [...] durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda"),y si bien constituye deber de la patria potestad, "aunque no ostenten la patria potestad, ambos progenitores están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos"( art. 110 CC) .

La pensión se encuentra regulada con carácter muy mayoritario para los supuestos de guarda y custodia monoparental, lo que no obsta a que pueda determinarse en supuestos de compartida.

Hasta que precluya el plazo de 24 meses, la sentencia ha establecido una pensión de 350 euros. La progenitora ha interesado, que, caso de no prosperar su recurso en solicitud de la monoparental continuada, cuando devengue la compartida se establezca la pensión de 250 euros mensuales a favor de su hijo, a cargo del progenitor.

La pensión debe cuantificarse cuando se establece, atendido el triple principio de proporcionalidad: así (a)las necesidades del alimentista, (b)las posibilidades económicas del alimentante, y (c)los ingresos del otro progenitor.

En el caso de autos, DOÑA Magdalena consta que ingresa 1500 euros de ingresos netos provenientes de la empresa para que trabaja (DOVALUE, mercantil dedicada a la financiación y los servicios inmobiliarios). Cuenta 32 años y es Letrada en ejercicio que se publicita como "Abogada de Empresa especializada en Derecho Procesal y Derecho Bancario".Del padre constan ingresos de 1999 euros mensuales. No parece en ningún caso precisa la fijación de alimentos para Florencio, a cargo del padre, cuando el menor resida con la madre.

Esta solicitud también debe decaer.

TERCERO.- COSTAS

Con carácter general,en primera instancia se regulan en una gavilla de artículos de la LEC, cuyo epicentro se encuentra en el 394. El criterio del vencimiento se da la mano allí con otros dos complementarios, también postulados por nuestra Ley adjetiva: el de la "compensación de costas"(GUASP DELGADO) para cuando las pretensiones no resultaran íntegramente estimadas, y el de la "temeridad".Anudando los tres, concluye la norma, "las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones", "salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho";ambas citas del artículo 394.1.I.

Por su lado el artículo 398.1 reenvía cuando determina que en el "recurso de apelación, en cuanto a las costas del recurso, se aplicará lo dispuesto en el artículo 394".

Con carácter especial,empero, la jurisprudencia y nuestra mejor doctrina han venido entendiendo en el curso de los años que en el ámbito procesal de este ordenamiento jurídico en buena medida semipúblico, en que las dudas de hecho y/o derecho constituyen a veces una constante, procede arrumbar el criterio del vencimiento no imponiéndolas a ninguna de las partes salvo que en alguna haya concurrido temeridad, temeridad que en estos autos no ha sido apreciada.

En virtud de lo expuesto procede dictar el siguiente

FALLO