Sentencia Civil 111/2026 Audiencia Provincial Civil nº 24 de Madrid, Rec. 798/2025 de 25 de febrero del 2026

PRIMERO.- PLANTEAMIENTO BÁSICO

I.-DOÑA Coro (en adelante DOÑA Coro), nacida el NUM000 de 1985, y DON Alfredo (a partir de ahora, DON Alfredo), nacido el NUM001 de 1983, contrajeron matrimonio el 7 de noviembre de 2017, del que nació el menor Modesto (en adelante, Modesto), el NUM002 de 2019.

Extinguida la relación de pareja, DOÑA Coro presentó demanda de divorcio con medidas provisionales fechada el día 22 de mayo de 2024, que fue respondida por DON Alfredo el 25 de julio de 2024.

Dio respuesta la sentencia número 25/2025, de 6 de mayo de 2025, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número cinco de Madrid, dictada en su procedimiento de divorcio contencioso número 2024.60, que en lo que afecta al presente recurso decía así:

"Por (...) Dña. Coro se presentó demanda de divorcio (...) con la adopción de las medidas siguientes:

-- Patria potestad compartida

-- Guarda y custodia del menor a favor de la madre

-- Régimen de visitas ordinario

-- Pensión de alimentos de 500 euros mensuales y el 50 % de los gastos extraordinarios

-- Uso de la vivienda familiar".

"Mediante Auto de fecha 17 de julio de 2024 se acordaron las siguientes medidas provisionales:

'-- Se atribuye el ejercicio compartido de la patria potestad a ambos progenitores.

-- Se atribuye la guarda y custodia del menor a la madre.

-- Se atribuye el uso del domicilio familiar al menor y la madre.

-- Se fija el siguiente régimen de visitas: (...)

-- Se fija una contribución a las cargas de manutención, cuidado del menor de 350 euros mensuales--que-- D. Alfredo (...) y los gastos extraordinarios en el 50 % (...).

-- La hipoteca será abonada en función del porcentaje en la propiedad al igual que la comunidad de propietarios. Los consumos le corresponden a la progenitora que está residiendo en la vivienda'"

"(...) el demandado contestó a la demanda interesando las siguientes medidas:

-- Patria potestad conjunta

-- Guarda y custodia compartida.

-- Contribución de cada progenitor con 150 euros mensuales y los gastos extraordinarios por mitad.

-- Atribución del uso de la vivienda al padre".

"En el acto del juicio el (...) Ministerio Fiscal informa a favor de la atribución de la guarda y custodia a favor de la madre,la patria potestad compartida, uso de la vivienda familiar a la madre y el menor,las visitas fijadas en el Auto de medidas provisionales con los miércoles con pernocta y una pensión de alimentos: 350 euros mensuales y gastos extraordinarios por mitad".

"Respecto de la patria potestad, ambos progenitores están de acuerdo en mantener la patria potestad compartida de su hijo. Esta parece ser la medida más idónea dado que ambos progenitores han compartido la misma durante su convivencia y tras su cese. Por tanto, se acuerda que ambos progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la patria potestad (...)".

"Existe discrepancia respecto a la guarda y custodia del menor.El padre solicita la guarda y custodia compartida y la madre la exclusiva para ella. En el Auto de medidas provisionales de 17 de julio de 2024 se atribuyó la guarda y custodia a la madre teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:existía un procedimiento penal archivado pero que estaba pendiente de resolución del recurso de apelación ante la Audiencia Provincial por lo que conforme al art. 92.7 CC no procedía la guarda y custodia conjunta.

Además, se hizo referencia a que no se había elaborado aún el informe psicosocial para determinar el interés del menor. En este momento (...) la Letrada del demandado ha aportado como documental el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 19 de marzo de 2025 que aún no ha llegado a este juzgado, por el que se desestima el recurso de apelación y confirma el Auto de sobreseimiento provisionalde fecha 11 de marzo de 2024, siendo declarado éste firme.

Por lo tanto, en este momento no existe la prohibición del art. 92.7 CC .Es preciso valorar si concurren los elementos para la atribución de la guarda y custodia compartida. Desde el Auto de medidas provisionales el demandado ha estado llevando a cabo el régimen de visitas amplio que fue interesado por la demandante quien reconoció que el padre tenía una buena relación con el menor.Desde julio de 2024 no ha habido incidentes en el desarrollo de dicho régimen de visitas, se trata de un menor que va a cumplir 6 años quien refiere a la psicóloga que 'tiene buena relación ambos progenitores y se muestra conforme con la convivencia de ambos entornos. Expresa su deseo de permanecer más tiempo en el entorno paterno, sugiriendo poder equiparar los tiempos de estancia con uno y otro progenitor'(folio 287 de las actuaciones), no se señala que el menor pudiera estar dirigido por el padre.

En la exploración de ambos progenitores se mantiene que ambos tienen aptitud para hacerse cargo del menor; la psicóloga aprecia que el padre se ha negado en una ocasión a cambiar el día de recoger al menor a petición de la madre alegando que tenía otros planes personales; no se han producido más desencuentros que éste. La psicóloga informa a favor de la guarda y custodia exclusiva de la madre;en el acto de la vista ha contestado que se basa en la entrevista y que el padre tiene la ayuda de su madre para el cuidado del menor. Por su parte, la trabajadora social ha elaborado un informefolios 220 a 230 en el que concluye que lo más beneficioso para el menor puede ser la guarda y custodia compartida".

"Ya se ha mencionado que los peritos concluyen de forma diferente, la trabajadora social informa a favor de la guarda y custodia compartida mientras que la psicóloga lo hace a favor de la atribución de la guarda y custodia en exclusiva a la madre.(...). De la prueba practicada se deriva que el régimen más conveniente para la guarda y custodia del menor es el de la guarda y custodia compartida. (...). La alternancia se realizará todos los lunes a la salida del colegio acudiendo a recoger al menor el progenitor al que le que le corresponda disfrutar la custodia esa semana".

"La siguiente cuestión se refiere al uso de la vivienda sita en la DIRECCION000 de Madrid, domicilio familiar donde están residiendo la madre y el menor.

El Código Civil no regula la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de custodia compartida. Como señala la STS de 26 de octubre de 2020 :

'A tales efectos, no es de aplicación lo establecido en el párrafo primero del artículo 96 CC ; puesto que se refiere a los supuestos de atribución exclusiva de la guardia y custodia de los hijos a uno de los progenitores sin perjuicio del derecho de vistas del otro, en cuyo caso se resuelve el conflicto disponiendo que dicho uso corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Fácil es comprender que lo establecido en dicha norma no es aplicable a los casos en que ambos progenitores ostentan la custodia compartida de los hijos menores y la correlativa convivencia periódica con ellos, supuestos en los que no existe una sola residencia familiar, sino realmente dos, la de cada uno de los padres con sus hijos.

Descartada pues la aplicación del párrafo primero del artículo 96 CC , tampoco hallamos solución en lo dispuesto en su párrafo tercero, que contempla la situación de un matrimonio sin hijos, con lo que los hipotéticos intereses de éstos no son ponderados en dicho precepto, regulando, por consiguiente, de nuevo una situación distinta a la que conforma el objeto de este proceso.

A la hora de buscar una solución a la problemática suscitada, la regulación más próxima la encontramos en el párrafo segundo del artículo 96 CC ( sentencias 593/2014, de 24 de octubre ; 465/2015, de 9 de septiembre ; 51/2016, de 11 de febrero ; 42/2017, de 23 de enero ; 513/2017, de 22 de septiembre , 95/2018, de 20 de febrero , entre otras muchas), que se refiere a los casos en los que se distribuye la custodia de los hijos menores entre sus padres; es decir, cuando algunos quedan en compañía de uno de ellos y los restantes en el otro. Realmente tampoco se trata del mismo caso, ya que acordada la custodia compartida no se distribuye la guarda de los menores de forma exclusiva entre los padres, sino de forma conjunta y de manera temporal, ni tampoco se separa a los hermanos. Ahora bien, sí se asimilan en la circunstancia de que ambos litigantes ostentan la condición de progenitores custodios.

En cualquier caso, es el supuesto que guarda mayor identidad de razón y, por lo tanto, el que nos da una pauta valorativa cuando señala, para tales casos, que el juez resolverá lo procedente, con lo que se está confiriendo, al titular de la jurisdicción,el mandato normativo de apreciar las circunstancias concurrentes para adoptar la decisión que mejor se concilie con los intereses en concurso, sin condicionar normativamente la libertad resolutoria del juzgador. No obstante, la falta de concreción de tal criterio normativo ha llevado a la jurisprudencia, en cumplimiento de su función, a fijar los elementos a valorar para evitar incurrir en un mero decisionismo voluntarista que pudiera convertirse en una vedada arbitrariedad.

Con tal finalidad, en la ponderación de las circunstancias concurrentes, se deberá prestar especial atención a dos factores:

<<[...] en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos,o pertenece a un tercero>> ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre y 396/2020, de 6 de julio entre otras).

De acuerdo con dicha doctrina es posible la atribución del uso a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda(no ser titular o no disponer del uso de otra, menores ingresos) para que, de esta forma, pueda llevarse a cabo la efectiva convivencia con sus hijos durante los períodos en los que le corresponda tenerlos en su compañía ( sentencia 95/2018, de 20 de febrero ). Ahora bien, con una limitación temporal, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre y 396/2020, de 6 de julio , con cita de otra jurisprudencia)'.

En este caso de las pruebas practicadas resulta acreditado que la madre se encuentra en una situación que supone un interés más necesitado de protección; Coro trabaja seis horas diarias de lunes a viernes, sale a las 15.00 horas, su sueldo es de 830 euros mensuales; mientras que el padre es autónomo, tiene un taller de tapicería de coches, trabaja hasta las 17.00 horas; ha presentado las declaraciones del impuesto del IVA del último trimestre de 2024 y el primero de 2025; observándose en el último trimestre una base imponible de 8475 euros mientras que en el primero de 2025 es de 3.610 euros.El IVA no supone una acreditación de los ingresos totales. En la comparecencia de medidas provisionales reconoció unos ingresos mensuales de alrededor de 2500 euros, debiendo deducir los gastos como son el alquiler del locale impuestos, no se ha acreditado el importe de este alquiler del taller.Se ha aportado al folio 119 como documento nº 8 de la contestación a la demanda el IRPF de 2023 donde constan unos ingresos de 30.150 euros, aplicándose una serie de deducciones. En la contestación a la demanda reconocen unos 2500 euros mensuales. Está residiendo con sus padres, quienes además son los que le dan apoyo y cobertura para cuidar a su hijo.

Coro con sus ingresos de 830 euros no puede asumir el pago de una vivienda para estar con su hijo y ejercer la guarda y custodia compartida acordada en esta resolución, por ello se considera que es preciso atribuirla temporalmente el uso de la vivienda familiar, propiedad de ambos en un porcentaje de 90% a favor del padre y 10% a favor de la madre,puesto que en caso contrario la estaríamos impidiendo ejercer la guarda y custodia compartida y se coloca en una posición de desigualdad respecto al padre.

Su inferior posición económica no puede suponer un lastre respecto a la asunción del cuidado de su hijo. Se atribuye a Coro el uso del domicilio familiar sito en la DIRECCION000 de Madrid durante un periodo de 6 años, transcurridos los cuales el domicilio podrá ser objeto de disposición en función de la liquidación que hagan los progenitores.

Deberá abonar los consumos de luz, agua, gas. El IBI y la cuota de la comunidad será en función del porcentaje de titularidad de la vivienda:90% el padre, 10 % la madre, puesto que son independientes del uso, derivan de la propiedad del bien. Lo mismo ocurre respecto al abono de la hipoteca del inmueble, deberá abonarla en función del porcentaje de titularidad;la letrada del demandado alega que se obligaron con el banco por mitad, en realidad por lo referido en la contestación a la demanda no es una asunción por mitad sino solidaria, es decir, ambos responden del total de la deuda sin perjuicio de la obligación de restitución entre ellos; esta solidaridad permanece frente al banco pero el demandado debe asumir el pago del 90% ya que este es su cuota de propiedad, sin perjuicio de que frente al banco ambos son responsables solidariamente".

II.-DON Alfredo apeló la sentencia en cuanto a la atribución del uso de la vivienda familiar a la progenitora de Modesto, por un lado, y por otro, los seis años concedidos, interesando subsidiariamente que la atribución a la misma se redujera a un año (especialmente teniendo en cuenta que llevaba en el uso exclusivo desde marzo de 2024), con imposición de la obligación de abandonarlo transcurrido el periodo concedido (y la misma obligación de su parte de hacerlo al finalizar el año siguiente, y así sucesivamente hasta que se extinga el condominio o se enajene la vivienda).

Se opusieron a la apelación EL FISCAL el 6 de noviembre de 2025, y DOÑA Coro el día 13 del mismo mes.

SEGUNDO.- REVISIÓN DE LAS JURIDICIDADES CUESTIONADAS

I.-Se adelanta que atendida la jurisprudencia interpretativa del supuesto de atribución del uso de la vivienda familiar a un progenitor sin guarda y custodia monoparental, el plazo de seis años fijado en la sentencia apelada (resolución dictada en mayo de 2025), a unir a los catorce meses previos ya disfrutados por DOÑA Coro (desde marzo de 2024) se considera excesivo.

Sirva traer a colación la recopilatoria STS Sala Primera, número 1489/2024, de 11 de noviembre de 2024, cuya línea interpretativa es secundada en esta resolución, resumida como sigue:

"Constituye reiterado pronunciamiento jurisprudencial con respecto a la atribución del uso de la vivienda familiar en los casos de custodia compartida, el recogido en la STS 757/2024. De 29 de mayo , por citar alguna de las más recientes; y así, en la precitada resolución, señalamos que:

'Este supuesto específico, no contemplado en el artículo 96 CC fue tratado, entre otras muchas, en las sentencias 558/2020, de 26 de octubre ; 438/2021, de 22 de junio ; 870/2021, de 20 de diciembre ; 314/2022, de 20 de abril ; 835/2022, de 25 de noviembre y 138/2023, de 31 de enero , entre otras muchas.

En estos casos, no es de aplicación el párrafo primero del artículo 96 CC que se refiere a la custodia exclusiva. Tampoco el párrafo segundo del artículo 96 (matrimonio sin hijos). Con lo que se acude, por razón de analogía, al actual párrafo cuarto del apartado 1 del artículo 96 (atribución de la custodia de los hijos entre los progenitores), en cuyo caso 'la autoridad judicial resolverá lo procedente'.

'Para tomar la decisión oportuna se atenderá a estos factores: el interés más necesitado de protección (riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida) y la titularidad de la vivienda (privativa o común), pero siempre con fijación de plazo.

Y así, con esta finalidad de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida, se han fijado plazos de uso temporal,con valoración de las circunstancias concurrentes que han oscilado desde un año( sentencias 51/2016, de 11 de febrero ; 251/2016, de 13 de abril ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 314/2022, de 20 de abril ; 556/2022, de 11 de julio y 138/2023, de 31 de enero ); de dos años(sentencias 513/2017, de 22 de septiembre ; 15/2020, de 16 de enero ; 558/2020 y 870/2021, de 20 de diciembre y 835/2022, de 25 de noviembre ); tres años(sentencias 465/2015, de 9 de septiembre y 294/2017, de 12 de mayo ), uso por anualidades alternas(sentencia 95/2018, de 20 de febrero ), o,en fin, hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales( sentencia 183/2017, de 14 de marzo ). En definitiva, uso temporalconferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivadoy atención a lo postulado por las partes'.

Pues bien, en este caso, ambos progenitores cuentan con ingresos propios de la forma antes indicada, los de la demandada son inferiores a los del demandante, por lo que constituye el interés más necesitado de protección. La vivienda es ganancial. La atribución de la vivienda al hijo hasta su mayoría de edad no ésta prevista para los casos de custodia compartida, sino cuando se atribuya al cónyuge custodio conforme al artículo 98.1 CC , que no es el caso que nos ocupa.

La asignación de la vivienda de forma alternativa y por anualidades no es razonable, en tanto en cuanto implica que los cónyuges cada año deberán de proveer a sus necesidades de habitación con las indiscutibles dificultades que ello implica.

Atribuir el uso de la vivienda familiar hasta que el hijo alcance los 18 años implica una asignación desproporcionada, que solo tenía cierto sentido cuando la sentencia de primera instancia determinó que el menor pernoctara todos los días con su madre, pronunciamiento que fue dejado sin efecto por la sentencia de la audiencia.

Pues bien, en la tesitura expuesta y en función de la jurisprudencia aplicable, fijamos el uso de la vivienda familiar a favor de la madre, pero bajo el límite temporal máximo de un año a contar desde la fecha de esta sentencia; plazo que reputamos prudencial para que la recurrida lleve a efecto las gestiones oportunas para cubrir sus necesidades de habitación, y teniendo en cuenta además que la madre, desde el año 2019, viene disfrutando de su uso exclusivo".

En el caso de autos el apelante (titular dominical del 90% de la vivienda en la DIRECCION000) ha acreditado documentalmente gastos mensuales que ascienden a 1159,22 euros, si bien la Sala considera, en sintonía con la sentencia apelada, que el mismo disfruta de unos ingresos superiores a 2500 euros mensuales. Esta inferencia trae causa en (i) el modo de tributación, (ii) la aceptación verbal de esta cifra de ingresos "aproximados" --esto es: cuando menos se reconocían 2500 netos--, (iii) su negativa a facilitar prueba del presunto alquiler del local en que desarrolla su labor ("DE Car Tapicería -- Tapicería y Restauración del Automóvil"),y por último, (iv) las muy altas valoraciones de clientes recibidas expresamente por el apelante en las reseñas recibidas en la aplicación pública de internet Google (a fecha del dictado de esta sentencia, 4,7 sobre 5, en un muestreo de 35).

Los datos económicos de DOÑA Coro vertidos en la primera sentencia, son aceptados en esta segunda. Trabajando a tiempo parcial, sus emolumentos giran en torno a los 830 euros mensuales, lo que empece sobremanera el cumplimiento del régimen de guarda compartido acordado.

Aceptado que desde marzo de 2024 DOÑA Coro viene disfrutando en exclusiva de la vivienda familiar, aceptar seis años más desde la sentencia de mayor de 2025, hasta que Modesto alcance los 12 años, se estima excesivo. Ponderando las circunstancias expuestas la Sala considera adecuado reducir la atribución a tres años, desde el dictado de esta sentencia(lo que supondrá en la práctica que la misma continuará ininterrumpidamente cuatro años y once meses).

II.-Sobre la petición de DON Alfredo de que el fallo incluya el deber de desalojar expirado ese plazo, para que comience el uso alternativo suyo, que dispondría del mismo por un año (por otro posterior de DOÑA Coro, y así sucesivamente), hasta que la vivienda se enajenara o se disolviera el condominio, la solicitud debe aceptarse, toda vez que la doctrina aplicable la ha plasmado esta Sala en reiteradas ocasiones, pudiendo citarse el AAP Madrid, Sección 24.ª, 18/2021, de 2 de enero, didáctico al exponerla del siguiente modo:

"La sentencia de divorcio que se ejecuta, más allá de limitar en el tiempo la atribución del uso del domicilio familiar a favor de la ex esposa, no contiene previsión,al término del periodo de los dos años conferidos, de lanzamiento, en cuanto literalmente no lo expresa, ni tampoco atribuye alternancia(...) --con la-- subsiguiente entrega de la vivienda al ex esposo.

Ha de tenerse en consideración que en sede de un proceso de familia (...) la atribución en sentencia del uso de la vivienda familiar (...) se efectúa (...) con carácter temporal (...).

En el supuesto concreto que se enjuicia, en ausencia de alternancia en el uso, la única consecuencia derivada del transcurso del plazo señalado a la atribución,no puede ser otra que la de recuperar el titular dominical la facultad de ocupación,la que en caso de copropiedad correspondería por igual a cada uno de los condóminos, sin que legitime sin más al desahucio de persona con derecho semejante,sea quien resultó a la sazón beneficiaria de la atribución de uso, sea otra diversa partícipe de la titularidad, por lo que la satisfacción de la pretensión del ex marido ejecutante debió obtenerse, en coyuntura de desacuerdo, ya al margen de un proceso de familia(...) en el ordinario correspondiente,ya en uno de liquidación de sociedad legal de gananciales por los cauces de los artículos 806 ss . LEC , ya de división de cosa común, según el caso.

Y ello nos conduce a la estimación del recurso, con lógica revocación del auto apelado, para dejar sin efecto la ejecución despachada, si bien sin restaurar en el presente en el uso a la ejecutada,toda vez que el derecho del recurrido, tras haber expirado el tiempo amparado en la atribución tan repetida, es ahora de igual condición (...).

No existe aquí título de ejecución, o mejor dicho, existiendo, la pretensión deducida en la demanda ejecutiva no viene amparada por el título en que se funda, ni ninguna otra que no esté expresamente contemplada allí, y por lo tanto, el respeto a la cosa juzgada formal impide que pueda darse por vía de ejecución de sentencia cosa distinta de la otorgada por el fallo de la sentencia firme, no siendo de recibo incurrir, reiteramos, en dichos excesos por extensión.

En el mismo sentido el auto número 544/2020 de 25 de septiembre de 2020, de esta Sección al resolver el recuro de apelación número 185/2020 , que dice así: 'puesto que el derecho de uso ha concluido, siendo ambos copropietarios, no existe título alguno que ejecutar en este proceso. Bien pudieron las partes pactar la forma de administración del proindiviso una vez liquidado el patrimonio ganancial, No lo hicieron así, por lo que a falta de acuerdo, deberá ser en el procedimiento declarativo que ya han entablado donde se decida el régimen de uso del bien común'".

En sintonía, la Junta Sectorial de Magistrados de las Secciones de Familia, Infancia y Capacidad de la Audiencia Provincial de Madrid en su sesión celebrada el 6 de noviembre de 2025, alcanzó el siguiente acuerdo interpretativo:

"La atribución a un progenitor del uso de la vivienda familiar por un tiempo determinado, en los casos en que el inmueble sea ganancial o copropiedad de los litigantes, sin que el título expresamente condene a entregar la posesión al otro progenitor al precluir el plazo para el que se concedió el uso exclusivo,no permite acordar su lanzamiento en méritos de un procedimiento de ejecución de Derecho de Familia".

Se está pues en incluir en el fallo la obligación de desalojar la vivienda precluido el plazo de dos años, primero, y un año en las alternancias siguientes, hasta que --siempre excedido el bienio acordado en esta sentencia-- las partes liquiden la copropiedad.

TERCERO.- COSTAS

Con carácter general,en primera instancia se regulan en una gavilla de artículos de la LEC, cuyo epicentro se encuentra en el 394. El criterio del vencimiento se da la mano allí con otros dos complementarios, también postulados por nuestra Ley adjetiva: el de la "compensación de costas"(GUASP DELGADO) para cuando las pretensiones no resultaran íntegramente estimadas, y el de la "temeridad".Anudando los tres, concluye la norma, "las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones", "salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho";ambas citas del artículo 394.1.I.

Por su lado el artículo 398.1 reenvía cuando determina que en el "recurso de apelación, en cuanto a las costas del recurso, se aplicará lo dispuesto en el artículo 394".

Con carácter especial,empero, la jurisprudencia y nuestra mejor doctrina han venido entendiendo en el curso de los años que en el ámbito procesal de este ordenamiento jurídico en buena medida semipúblico, en que las dudas de hecho y/o derecho constituyen a veces una constante, procede arrumbar el criterio del vencimiento no imponiéndolas a ninguna de las partes salvo que en alguna haya concurrido temeridad, temeridad que en estos autos no ha sido apreciada.

En virtud de lo expuesto procede dictar el siguiente

FALLO

PRIMERO.- PLANTEAMIENTO BÁSICO

I.-DOÑA Coro (en adelante DOÑA Coro), nacida el NUM000 de 1985, y DON Alfredo (a partir de ahora, DON Alfredo), nacido el NUM001 de 1983, contrajeron matrimonio el 7 de noviembre de 2017, del que nació el menor Modesto (en adelante, Modesto), el NUM002 de 2019.

Extinguida la relación de pareja, DOÑA Coro presentó demanda de divorcio con medidas provisionales fechada el día 22 de mayo de 2024, que fue respondida por DON Alfredo el 25 de julio de 2024.

Dio respuesta la sentencia número 25/2025, de 6 de mayo de 2025, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número cinco de Madrid, dictada en su procedimiento de divorcio contencioso número 2024.60, que en lo que afecta al presente recurso decía así:

"Por (...) Dña. Coro se presentó demanda de divorcio (...) con la adopción de las medidas siguientes:

-- Patria potestad compartida

-- Guarda y custodia del menor a favor de la madre

-- Régimen de visitas ordinario

-- Pensión de alimentos de 500 euros mensuales y el 50 % de los gastos extraordinarios

-- Uso de la vivienda familiar".

"Mediante Auto de fecha 17 de julio de 2024 se acordaron las siguientes medidas provisionales:

'-- Se atribuye el ejercicio compartido de la patria potestad a ambos progenitores.

-- Se atribuye la guarda y custodia del menor a la madre.

-- Se atribuye el uso del domicilio familiar al menor y la madre.

-- Se fija el siguiente régimen de visitas: (...)

-- Se fija una contribución a las cargas de manutención, cuidado del menor de 350 euros mensuales--que-- D. Alfredo (...) y los gastos extraordinarios en el 50 % (...).

-- La hipoteca será abonada en función del porcentaje en la propiedad al igual que la comunidad de propietarios. Los consumos le corresponden a la progenitora que está residiendo en la vivienda'"

"(...) el demandado contestó a la demanda interesando las siguientes medidas:

-- Patria potestad conjunta

-- Guarda y custodia compartida.

-- Contribución de cada progenitor con 150 euros mensuales y los gastos extraordinarios por mitad.

-- Atribución del uso de la vivienda al padre".

"En el acto del juicio el (...) Ministerio Fiscal informa a favor de la atribución de la guarda y custodia a favor de la madre,la patria potestad compartida, uso de la vivienda familiar a la madre y el menor,las visitas fijadas en el Auto de medidas provisionales con los miércoles con pernocta y una pensión de alimentos: 350 euros mensuales y gastos extraordinarios por mitad".

"Respecto de la patria potestad, ambos progenitores están de acuerdo en mantener la patria potestad compartida de su hijo. Esta parece ser la medida más idónea dado que ambos progenitores han compartido la misma durante su convivencia y tras su cese. Por tanto, se acuerda que ambos progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la patria potestad (...)".

"Existe discrepancia respecto a la guarda y custodia del menor.El padre solicita la guarda y custodia compartida y la madre la exclusiva para ella. En el Auto de medidas provisionales de 17 de julio de 2024 se atribuyó la guarda y custodia a la madre teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:existía un procedimiento penal archivado pero que estaba pendiente de resolución del recurso de apelación ante la Audiencia Provincial por lo que conforme al art. 92.7 CC no procedía la guarda y custodia conjunta.

Además, se hizo referencia a que no se había elaborado aún el informe psicosocial para determinar el interés del menor. En este momento (...) la Letrada del demandado ha aportado como documental el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 19 de marzo de 2025 que aún no ha llegado a este juzgado, por el que se desestima el recurso de apelación y confirma el Auto de sobreseimiento provisionalde fecha 11 de marzo de 2024, siendo declarado éste firme.

Por lo tanto, en este momento no existe la prohibición del art. 92.7 CC .Es preciso valorar si concurren los elementos para la atribución de la guarda y custodia compartida. Desde el Auto de medidas provisionales el demandado ha estado llevando a cabo el régimen de visitas amplio que fue interesado por la demandante quien reconoció que el padre tenía una buena relación con el menor.Desde julio de 2024 no ha habido incidentes en el desarrollo de dicho régimen de visitas, se trata de un menor que va a cumplir 6 años quien refiere a la psicóloga que 'tiene buena relación ambos progenitores y se muestra conforme con la convivencia de ambos entornos. Expresa su deseo de permanecer más tiempo en el entorno paterno, sugiriendo poder equiparar los tiempos de estancia con uno y otro progenitor'(folio 287 de las actuaciones), no se señala que el menor pudiera estar dirigido por el padre.

En la exploración de ambos progenitores se mantiene que ambos tienen aptitud para hacerse cargo del menor; la psicóloga aprecia que el padre se ha negado en una ocasión a cambiar el día de recoger al menor a petición de la madre alegando que tenía otros planes personales; no se han producido más desencuentros que éste. La psicóloga informa a favor de la guarda y custodia exclusiva de la madre;en el acto de la vista ha contestado que se basa en la entrevista y que el padre tiene la ayuda de su madre para el cuidado del menor. Por su parte, la trabajadora social ha elaborado un informefolios 220 a 230 en el que concluye que lo más beneficioso para el menor puede ser la guarda y custodia compartida".

"Ya se ha mencionado que los peritos concluyen de forma diferente, la trabajadora social informa a favor de la guarda y custodia compartida mientras que la psicóloga lo hace a favor de la atribución de la guarda y custodia en exclusiva a la madre.(...). De la prueba practicada se deriva que el régimen más conveniente para la guarda y custodia del menor es el de la guarda y custodia compartida. (...). La alternancia se realizará todos los lunes a la salida del colegio acudiendo a recoger al menor el progenitor al que le que le corresponda disfrutar la custodia esa semana".

"La siguiente cuestión se refiere al uso de la vivienda sita en la DIRECCION000 de Madrid, domicilio familiar donde están residiendo la madre y el menor.

El Código Civil no regula la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de custodia compartida. Como señala la STS de 26 de octubre de 2020 :

'A tales efectos, no es de aplicación lo establecido en el párrafo primero del artículo 96 CC ; puesto que se refiere a los supuestos de atribución exclusiva de la guardia y custodia de los hijos a uno de los progenitores sin perjuicio del derecho de vistas del otro, en cuyo caso se resuelve el conflicto disponiendo que dicho uso corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Fácil es comprender que lo establecido en dicha norma no es aplicable a los casos en que ambos progenitores ostentan la custodia compartida de los hijos menores y la correlativa convivencia periódica con ellos, supuestos en los que no existe una sola residencia familiar, sino realmente dos, la de cada uno de los padres con sus hijos.

Descartada pues la aplicación del párrafo primero del artículo 96 CC , tampoco hallamos solución en lo dispuesto en su párrafo tercero, que contempla la situación de un matrimonio sin hijos, con lo que los hipotéticos intereses de éstos no son ponderados en dicho precepto, regulando, por consiguiente, de nuevo una situación distinta a la que conforma el objeto de este proceso.

A la hora de buscar una solución a la problemática suscitada, la regulación más próxima la encontramos en el párrafo segundo del artículo 96 CC ( sentencias 593/2014, de 24 de octubre ; 465/2015, de 9 de septiembre ; 51/2016, de 11 de febrero ; 42/2017, de 23 de enero ; 513/2017, de 22 de septiembre , 95/2018, de 20 de febrero , entre otras muchas), que se refiere a los casos en los que se distribuye la custodia de los hijos menores entre sus padres; es decir, cuando algunos quedan en compañía de uno de ellos y los restantes en el otro. Realmente tampoco se trata del mismo caso, ya que acordada la custodia compartida no se distribuye la guarda de los menores de forma exclusiva entre los padres, sino de forma conjunta y de manera temporal, ni tampoco se separa a los hermanos. Ahora bien, sí se asimilan en la circunstancia de que ambos litigantes ostentan la condición de progenitores custodios.

En cualquier caso, es el supuesto que guarda mayor identidad de razón y, por lo tanto, el que nos da una pauta valorativa cuando señala, para tales casos, que el juez resolverá lo procedente, con lo que se está confiriendo, al titular de la jurisdicción,el mandato normativo de apreciar las circunstancias concurrentes para adoptar la decisión que mejor se concilie con los intereses en concurso, sin condicionar normativamente la libertad resolutoria del juzgador. No obstante, la falta de concreción de tal criterio normativo ha llevado a la jurisprudencia, en cumplimiento de su función, a fijar los elementos a valorar para evitar incurrir en un mero decisionismo voluntarista que pudiera convertirse en una vedada arbitrariedad.

Con tal finalidad, en la ponderación de las circunstancias concurrentes, se deberá prestar especial atención a dos factores:

<<[...] en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos,o pertenece a un tercero>> ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre y 396/2020, de 6 de julio entre otras).

De acuerdo con dicha doctrina es posible la atribución del uso a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda(no ser titular o no disponer del uso de otra, menores ingresos) para que, de esta forma, pueda llevarse a cabo la efectiva convivencia con sus hijos durante los períodos en los que le corresponda tenerlos en su compañía ( sentencia 95/2018, de 20 de febrero ). Ahora bien, con una limitación temporal, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre y 396/2020, de 6 de julio , con cita de otra jurisprudencia)'.

En este caso de las pruebas practicadas resulta acreditado que la madre se encuentra en una situación que supone un interés más necesitado de protección; Coro trabaja seis horas diarias de lunes a viernes, sale a las 15.00 horas, su sueldo es de 830 euros mensuales; mientras que el padre es autónomo, tiene un taller de tapicería de coches, trabaja hasta las 17.00 horas; ha presentado las declaraciones del impuesto del IVA del último trimestre de 2024 y el primero de 2025; observándose en el último trimestre una base imponible de 8475 euros mientras que en el primero de 2025 es de 3.610 euros.El IVA no supone una acreditación de los ingresos totales. En la comparecencia de medidas provisionales reconoció unos ingresos mensuales de alrededor de 2500 euros, debiendo deducir los gastos como son el alquiler del locale impuestos, no se ha acreditado el importe de este alquiler del taller.Se ha aportado al folio 119 como documento nº 8 de la contestación a la demanda el IRPF de 2023 donde constan unos ingresos de 30.150 euros, aplicándose una serie de deducciones. En la contestación a la demanda reconocen unos 2500 euros mensuales. Está residiendo con sus padres, quienes además son los que le dan apoyo y cobertura para cuidar a su hijo.

Coro con sus ingresos de 830 euros no puede asumir el pago de una vivienda para estar con su hijo y ejercer la guarda y custodia compartida acordada en esta resolución, por ello se considera que es preciso atribuirla temporalmente el uso de la vivienda familiar, propiedad de ambos en un porcentaje de 90% a favor del padre y 10% a favor de la madre,puesto que en caso contrario la estaríamos impidiendo ejercer la guarda y custodia compartida y se coloca en una posición de desigualdad respecto al padre.

Su inferior posición económica no puede suponer un lastre respecto a la asunción del cuidado de su hijo. Se atribuye a Coro el uso del domicilio familiar sito en la DIRECCION000 de Madrid durante un periodo de 6 años, transcurridos los cuales el domicilio podrá ser objeto de disposición en función de la liquidación que hagan los progenitores.

Deberá abonar los consumos de luz, agua, gas. El IBI y la cuota de la comunidad será en función del porcentaje de titularidad de la vivienda:90% el padre, 10 % la madre, puesto que son independientes del uso, derivan de la propiedad del bien. Lo mismo ocurre respecto al abono de la hipoteca del inmueble, deberá abonarla en función del porcentaje de titularidad;la letrada del demandado alega que se obligaron con el banco por mitad, en realidad por lo referido en la contestación a la demanda no es una asunción por mitad sino solidaria, es decir, ambos responden del total de la deuda sin perjuicio de la obligación de restitución entre ellos; esta solidaridad permanece frente al banco pero el demandado debe asumir el pago del 90% ya que este es su cuota de propiedad, sin perjuicio de que frente al banco ambos son responsables solidariamente".

II.-DON Alfredo apeló la sentencia en cuanto a la atribución del uso de la vivienda familiar a la progenitora de Modesto, por un lado, y por otro, los seis años concedidos, interesando subsidiariamente que la atribución a la misma se redujera a un año (especialmente teniendo en cuenta que llevaba en el uso exclusivo desde marzo de 2024), con imposición de la obligación de abandonarlo transcurrido el periodo concedido (y la misma obligación de su parte de hacerlo al finalizar el año siguiente, y así sucesivamente hasta que se extinga el condominio o se enajene la vivienda).

Se opusieron a la apelación EL FISCAL el 6 de noviembre de 2025, y DOÑA Coro el día 13 del mismo mes.

SEGUNDO.- REVISIÓN DE LAS JURIDICIDADES CUESTIONADAS

I.-Se adelanta que atendida la jurisprudencia interpretativa del supuesto de atribución del uso de la vivienda familiar a un progenitor sin guarda y custodia monoparental, el plazo de seis años fijado en la sentencia apelada (resolución dictada en mayo de 2025), a unir a los catorce meses previos ya disfrutados por DOÑA Coro (desde marzo de 2024) se considera excesivo.

Sirva traer a colación la recopilatoria STS Sala Primera, número 1489/2024, de 11 de noviembre de 2024, cuya línea interpretativa es secundada en esta resolución, resumida como sigue:

"Constituye reiterado pronunciamiento jurisprudencial con respecto a la atribución del uso de la vivienda familiar en los casos de custodia compartida, el recogido en la STS 757/2024. De 29 de mayo , por citar alguna de las más recientes; y así, en la precitada resolución, señalamos que:

'Este supuesto específico, no contemplado en el artículo 96 CC fue tratado, entre otras muchas, en las sentencias 558/2020, de 26 de octubre ; 438/2021, de 22 de junio ; 870/2021, de 20 de diciembre ; 314/2022, de 20 de abril ; 835/2022, de 25 de noviembre y 138/2023, de 31 de enero , entre otras muchas.

En estos casos, no es de aplicación el párrafo primero del artículo 96 CC que se refiere a la custodia exclusiva. Tampoco el párrafo segundo del artículo 96 (matrimonio sin hijos). Con lo que se acude, por razón de analogía, al actual párrafo cuarto del apartado 1 del artículo 96 (atribución de la custodia de los hijos entre los progenitores), en cuyo caso 'la autoridad judicial resolverá lo procedente'.

'Para tomar la decisión oportuna se atenderá a estos factores: el interés más necesitado de protección (riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida) y la titularidad de la vivienda (privativa o común), pero siempre con fijación de plazo.

Y así, con esta finalidad de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida, se han fijado plazos de uso temporal,con valoración de las circunstancias concurrentes que han oscilado desde un año( sentencias 51/2016, de 11 de febrero ; 251/2016, de 13 de abril ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 314/2022, de 20 de abril ; 556/2022, de 11 de julio y 138/2023, de 31 de enero ); de dos años(sentencias 513/2017, de 22 de septiembre ; 15/2020, de 16 de enero ; 558/2020 y 870/2021, de 20 de diciembre y 835/2022, de 25 de noviembre ); tres años(sentencias 465/2015, de 9 de septiembre y 294/2017, de 12 de mayo ), uso por anualidades alternas(sentencia 95/2018, de 20 de febrero ), o,en fin, hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales( sentencia 183/2017, de 14 de marzo ). En definitiva, uso temporalconferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivadoy atención a lo postulado por las partes'.

Pues bien, en este caso, ambos progenitores cuentan con ingresos propios de la forma antes indicada, los de la demandada son inferiores a los del demandante, por lo que constituye el interés más necesitado de protección. La vivienda es ganancial. La atribución de la vivienda al hijo hasta su mayoría de edad no ésta prevista para los casos de custodia compartida, sino cuando se atribuya al cónyuge custodio conforme al artículo 98.1 CC , que no es el caso que nos ocupa.

La asignación de la vivienda de forma alternativa y por anualidades no es razonable, en tanto en cuanto implica que los cónyuges cada año deberán de proveer a sus necesidades de habitación con las indiscutibles dificultades que ello implica.

Atribuir el uso de la vivienda familiar hasta que el hijo alcance los 18 años implica una asignación desproporcionada, que solo tenía cierto sentido cuando la sentencia de primera instancia determinó que el menor pernoctara todos los días con su madre, pronunciamiento que fue dejado sin efecto por la sentencia de la audiencia.

Pues bien, en la tesitura expuesta y en función de la jurisprudencia aplicable, fijamos el uso de la vivienda familiar a favor de la madre, pero bajo el límite temporal máximo de un año a contar desde la fecha de esta sentencia; plazo que reputamos prudencial para que la recurrida lleve a efecto las gestiones oportunas para cubrir sus necesidades de habitación, y teniendo en cuenta además que la madre, desde el año 2019, viene disfrutando de su uso exclusivo".

En el caso de autos el apelante (titular dominical del 90% de la vivienda en la DIRECCION000) ha acreditado documentalmente gastos mensuales que ascienden a 1159,22 euros, si bien la Sala considera, en sintonía con la sentencia apelada, que el mismo disfruta de unos ingresos superiores a 2500 euros mensuales. Esta inferencia trae causa en (i) el modo de tributación, (ii) la aceptación verbal de esta cifra de ingresos "aproximados" --esto es: cuando menos se reconocían 2500 netos--, (iii) su negativa a facilitar prueba del presunto alquiler del local en que desarrolla su labor ("DE Car Tapicería -- Tapicería y Restauración del Automóvil"),y por último, (iv) las muy altas valoraciones de clientes recibidas expresamente por el apelante en las reseñas recibidas en la aplicación pública de internet Google (a fecha del dictado de esta sentencia, 4,7 sobre 5, en un muestreo de 35).

Los datos económicos de DOÑA Coro vertidos en la primera sentencia, son aceptados en esta segunda. Trabajando a tiempo parcial, sus emolumentos giran en torno a los 830 euros mensuales, lo que empece sobremanera el cumplimiento del régimen de guarda compartido acordado.

Aceptado que desde marzo de 2024 DOÑA Coro viene disfrutando en exclusiva de la vivienda familiar, aceptar seis años más desde la sentencia de mayor de 2025, hasta que Modesto alcance los 12 años, se estima excesivo. Ponderando las circunstancias expuestas la Sala considera adecuado reducir la atribución a tres años, desde el dictado de esta sentencia(lo que supondrá en la práctica que la misma continuará ininterrumpidamente cuatro años y once meses).

II.-Sobre la petición de DON Alfredo de que el fallo incluya el deber de desalojar expirado ese plazo, para que comience el uso alternativo suyo, que dispondría del mismo por un año (por otro posterior de DOÑA Coro, y así sucesivamente), hasta que la vivienda se enajenara o se disolviera el condominio, la solicitud debe aceptarse, toda vez que la doctrina aplicable la ha plasmado esta Sala en reiteradas ocasiones, pudiendo citarse el AAP Madrid, Sección 24.ª, 18/2021, de 2 de enero, didáctico al exponerla del siguiente modo:

"La sentencia de divorcio que se ejecuta, más allá de limitar en el tiempo la atribución del uso del domicilio familiar a favor de la ex esposa, no contiene previsión,al término del periodo de los dos años conferidos, de lanzamiento, en cuanto literalmente no lo expresa, ni tampoco atribuye alternancia(...) --con la-- subsiguiente entrega de la vivienda al ex esposo.

Ha de tenerse en consideración que en sede de un proceso de familia (...) la atribución en sentencia del uso de la vivienda familiar (...) se efectúa (...) con carácter temporal (...).

En el supuesto concreto que se enjuicia, en ausencia de alternancia en el uso, la única consecuencia derivada del transcurso del plazo señalado a la atribución,no puede ser otra que la de recuperar el titular dominical la facultad de ocupación,la que en caso de copropiedad correspondería por igual a cada uno de los condóminos, sin que legitime sin más al desahucio de persona con derecho semejante,sea quien resultó a la sazón beneficiaria de la atribución de uso, sea otra diversa partícipe de la titularidad, por lo que la satisfacción de la pretensión del ex marido ejecutante debió obtenerse, en coyuntura de desacuerdo, ya al margen de un proceso de familia(...) en el ordinario correspondiente,ya en uno de liquidación de sociedad legal de gananciales por los cauces de los artículos 806 ss . LEC , ya de división de cosa común, según el caso.

Y ello nos conduce a la estimación del recurso, con lógica revocación del auto apelado, para dejar sin efecto la ejecución despachada, si bien sin restaurar en el presente en el uso a la ejecutada,toda vez que el derecho del recurrido, tras haber expirado el tiempo amparado en la atribución tan repetida, es ahora de igual condición (...).

No existe aquí título de ejecución, o mejor dicho, existiendo, la pretensión deducida en la demanda ejecutiva no viene amparada por el título en que se funda, ni ninguna otra que no esté expresamente contemplada allí, y por lo tanto, el respeto a la cosa juzgada formal impide que pueda darse por vía de ejecución de sentencia cosa distinta de la otorgada por el fallo de la sentencia firme, no siendo de recibo incurrir, reiteramos, en dichos excesos por extensión.

En el mismo sentido el auto número 544/2020 de 25 de septiembre de 2020, de esta Sección al resolver el recuro de apelación número 185/2020 , que dice así: 'puesto que el derecho de uso ha concluido, siendo ambos copropietarios, no existe título alguno que ejecutar en este proceso. Bien pudieron las partes pactar la forma de administración del proindiviso una vez liquidado el patrimonio ganancial, No lo hicieron así, por lo que a falta de acuerdo, deberá ser en el procedimiento declarativo que ya han entablado donde se decida el régimen de uso del bien común'".

En sintonía, la Junta Sectorial de Magistrados de las Secciones de Familia, Infancia y Capacidad de la Audiencia Provincial de Madrid en su sesión celebrada el 6 de noviembre de 2025, alcanzó el siguiente acuerdo interpretativo:

"La atribución a un progenitor del uso de la vivienda familiar por un tiempo determinado, en los casos en que el inmueble sea ganancial o copropiedad de los litigantes, sin que el título expresamente condene a entregar la posesión al otro progenitor al precluir el plazo para el que se concedió el uso exclusivo,no permite acordar su lanzamiento en méritos de un procedimiento de ejecución de Derecho de Familia".

Se está pues en incluir en el fallo la obligación de desalojar la vivienda precluido el plazo de dos años, primero, y un año en las alternancias siguientes, hasta que --siempre excedido el bienio acordado en esta sentencia-- las partes liquiden la copropiedad.

TERCERO.- COSTAS

Con carácter general,en primera instancia se regulan en una gavilla de artículos de la LEC, cuyo epicentro se encuentra en el 394. El criterio del vencimiento se da la mano allí con otros dos complementarios, también postulados por nuestra Ley adjetiva: el de la "compensación de costas"(GUASP DELGADO) para cuando las pretensiones no resultaran íntegramente estimadas, y el de la "temeridad".Anudando los tres, concluye la norma, "las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones", "salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho";ambas citas del artículo 394.1.I.

Por su lado el artículo 398.1 reenvía cuando determina que en el "recurso de apelación, en cuanto a las costas del recurso, se aplicará lo dispuesto en el artículo 394".

Con carácter especial,empero, la jurisprudencia y nuestra mejor doctrina han venido entendiendo en el curso de los años que en el ámbito procesal de este ordenamiento jurídico en buena medida semipúblico, en que las dudas de hecho y/o derecho constituyen a veces una constante, procede arrumbar el criterio del vencimiento no imponiéndolas a ninguna de las partes salvo que en alguna haya concurrido temeridad, temeridad que en estos autos no ha sido apreciada.

En virtud de lo expuesto procede dictar el siguiente

FALLO

PRIMERO.- PLANTEAMIENTO BÁSICO

I.-DOÑA Coro (en adelante DOÑA Coro), nacida el NUM000 de 1985, y DON Alfredo (a partir de ahora, DON Alfredo), nacido el NUM001 de 1983, contrajeron matrimonio el 7 de noviembre de 2017, del que nació el menor Modesto (en adelante, Modesto), el NUM002 de 2019.

Extinguida la relación de pareja, DOÑA Coro presentó demanda de divorcio con medidas provisionales fechada el día 22 de mayo de 2024, que fue respondida por DON Alfredo el 25 de julio de 2024.

Dio respuesta la sentencia número 25/2025, de 6 de mayo de 2025, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número cinco de Madrid, dictada en su procedimiento de divorcio contencioso número 2024.60, que en lo que afecta al presente recurso decía así:

"Por (...) Dña. Coro se presentó demanda de divorcio (...) con la adopción de las medidas siguientes:

-- Patria potestad compartida

-- Guarda y custodia del menor a favor de la madre

-- Régimen de visitas ordinario

-- Pensión de alimentos de 500 euros mensuales y el 50 % de los gastos extraordinarios

-- Uso de la vivienda familiar".

"Mediante Auto de fecha 17 de julio de 2024 se acordaron las siguientes medidas provisionales:

'-- Se atribuye el ejercicio compartido de la patria potestad a ambos progenitores.

-- Se atribuye la guarda y custodia del menor a la madre.

-- Se atribuye el uso del domicilio familiar al menor y la madre.

-- Se fija el siguiente régimen de visitas: (...)

-- Se fija una contribución a las cargas de manutención, cuidado del menor de 350 euros mensuales--que-- D. Alfredo (...) y los gastos extraordinarios en el 50 % (...).

-- La hipoteca será abonada en función del porcentaje en la propiedad al igual que la comunidad de propietarios. Los consumos le corresponden a la progenitora que está residiendo en la vivienda'"

"(...) el demandado contestó a la demanda interesando las siguientes medidas:

-- Patria potestad conjunta

-- Guarda y custodia compartida.

-- Contribución de cada progenitor con 150 euros mensuales y los gastos extraordinarios por mitad.

-- Atribución del uso de la vivienda al padre".

"En el acto del juicio el (...) Ministerio Fiscal informa a favor de la atribución de la guarda y custodia a favor de la madre,la patria potestad compartida, uso de la vivienda familiar a la madre y el menor,las visitas fijadas en el Auto de medidas provisionales con los miércoles con pernocta y una pensión de alimentos: 350 euros mensuales y gastos extraordinarios por mitad".

"Respecto de la patria potestad, ambos progenitores están de acuerdo en mantener la patria potestad compartida de su hijo. Esta parece ser la medida más idónea dado que ambos progenitores han compartido la misma durante su convivencia y tras su cese. Por tanto, se acuerda que ambos progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la patria potestad (...)".

"Existe discrepancia respecto a la guarda y custodia del menor.El padre solicita la guarda y custodia compartida y la madre la exclusiva para ella. En el Auto de medidas provisionales de 17 de julio de 2024 se atribuyó la guarda y custodia a la madre teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:existía un procedimiento penal archivado pero que estaba pendiente de resolución del recurso de apelación ante la Audiencia Provincial por lo que conforme al art. 92.7 CC no procedía la guarda y custodia conjunta.

Además, se hizo referencia a que no se había elaborado aún el informe psicosocial para determinar el interés del menor. En este momento (...) la Letrada del demandado ha aportado como documental el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 19 de marzo de 2025 que aún no ha llegado a este juzgado, por el que se desestima el recurso de apelación y confirma el Auto de sobreseimiento provisionalde fecha 11 de marzo de 2024, siendo declarado éste firme.

Por lo tanto, en este momento no existe la prohibición del art. 92.7 CC .Es preciso valorar si concurren los elementos para la atribución de la guarda y custodia compartida. Desde el Auto de medidas provisionales el demandado ha estado llevando a cabo el régimen de visitas amplio que fue interesado por la demandante quien reconoció que el padre tenía una buena relación con el menor.Desde julio de 2024 no ha habido incidentes en el desarrollo de dicho régimen de visitas, se trata de un menor que va a cumplir 6 años quien refiere a la psicóloga que 'tiene buena relación ambos progenitores y se muestra conforme con la convivencia de ambos entornos. Expresa su deseo de permanecer más tiempo en el entorno paterno, sugiriendo poder equiparar los tiempos de estancia con uno y otro progenitor'(folio 287 de las actuaciones), no se señala que el menor pudiera estar dirigido por el padre.

En la exploración de ambos progenitores se mantiene que ambos tienen aptitud para hacerse cargo del menor; la psicóloga aprecia que el padre se ha negado en una ocasión a cambiar el día de recoger al menor a petición de la madre alegando que tenía otros planes personales; no se han producido más desencuentros que éste. La psicóloga informa a favor de la guarda y custodia exclusiva de la madre;en el acto de la vista ha contestado que se basa en la entrevista y que el padre tiene la ayuda de su madre para el cuidado del menor. Por su parte, la trabajadora social ha elaborado un informefolios 220 a 230 en el que concluye que lo más beneficioso para el menor puede ser la guarda y custodia compartida".

"Ya se ha mencionado que los peritos concluyen de forma diferente, la trabajadora social informa a favor de la guarda y custodia compartida mientras que la psicóloga lo hace a favor de la atribución de la guarda y custodia en exclusiva a la madre.(...). De la prueba practicada se deriva que el régimen más conveniente para la guarda y custodia del menor es el de la guarda y custodia compartida. (...). La alternancia se realizará todos los lunes a la salida del colegio acudiendo a recoger al menor el progenitor al que le que le corresponda disfrutar la custodia esa semana".

"La siguiente cuestión se refiere al uso de la vivienda sita en la DIRECCION000 de Madrid, domicilio familiar donde están residiendo la madre y el menor.

El Código Civil no regula la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de custodia compartida. Como señala la STS de 26 de octubre de 2020 :

'A tales efectos, no es de aplicación lo establecido en el párrafo primero del artículo 96 CC ; puesto que se refiere a los supuestos de atribución exclusiva de la guardia y custodia de los hijos a uno de los progenitores sin perjuicio del derecho de vistas del otro, en cuyo caso se resuelve el conflicto disponiendo que dicho uso corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Fácil es comprender que lo establecido en dicha norma no es aplicable a los casos en que ambos progenitores ostentan la custodia compartida de los hijos menores y la correlativa convivencia periódica con ellos, supuestos en los que no existe una sola residencia familiar, sino realmente dos, la de cada uno de los padres con sus hijos.

Descartada pues la aplicación del párrafo primero del artículo 96 CC , tampoco hallamos solución en lo dispuesto en su párrafo tercero, que contempla la situación de un matrimonio sin hijos, con lo que los hipotéticos intereses de éstos no son ponderados en dicho precepto, regulando, por consiguiente, de nuevo una situación distinta a la que conforma el objeto de este proceso.

A la hora de buscar una solución a la problemática suscitada, la regulación más próxima la encontramos en el párrafo segundo del artículo 96 CC ( sentencias 593/2014, de 24 de octubre ; 465/2015, de 9 de septiembre ; 51/2016, de 11 de febrero ; 42/2017, de 23 de enero ; 513/2017, de 22 de septiembre , 95/2018, de 20 de febrero , entre otras muchas), que se refiere a los casos en los que se distribuye la custodia de los hijos menores entre sus padres; es decir, cuando algunos quedan en compañía de uno de ellos y los restantes en el otro. Realmente tampoco se trata del mismo caso, ya que acordada la custodia compartida no se distribuye la guarda de los menores de forma exclusiva entre los padres, sino de forma conjunta y de manera temporal, ni tampoco se separa a los hermanos. Ahora bien, sí se asimilan en la circunstancia de que ambos litigantes ostentan la condición de progenitores custodios.

En cualquier caso, es el supuesto que guarda mayor identidad de razón y, por lo tanto, el que nos da una pauta valorativa cuando señala, para tales casos, que el juez resolverá lo procedente, con lo que se está confiriendo, al titular de la jurisdicción,el mandato normativo de apreciar las circunstancias concurrentes para adoptar la decisión que mejor se concilie con los intereses en concurso, sin condicionar normativamente la libertad resolutoria del juzgador. No obstante, la falta de concreción de tal criterio normativo ha llevado a la jurisprudencia, en cumplimiento de su función, a fijar los elementos a valorar para evitar incurrir en un mero decisionismo voluntarista que pudiera convertirse en una vedada arbitrariedad.

Con tal finalidad, en la ponderación de las circunstancias concurrentes, se deberá prestar especial atención a dos factores:

<<[...] en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos,o pertenece a un tercero>> ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre y 396/2020, de 6 de julio entre otras).

De acuerdo con dicha doctrina es posible la atribución del uso a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda(no ser titular o no disponer del uso de otra, menores ingresos) para que, de esta forma, pueda llevarse a cabo la efectiva convivencia con sus hijos durante los períodos en los que le corresponda tenerlos en su compañía ( sentencia 95/2018, de 20 de febrero ). Ahora bien, con una limitación temporal, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre y 396/2020, de 6 de julio , con cita de otra jurisprudencia)'.

En este caso de las pruebas practicadas resulta acreditado que la madre se encuentra en una situación que supone un interés más necesitado de protección; Coro trabaja seis horas diarias de lunes a viernes, sale a las 15.00 horas, su sueldo es de 830 euros mensuales; mientras que el padre es autónomo, tiene un taller de tapicería de coches, trabaja hasta las 17.00 horas; ha presentado las declaraciones del impuesto del IVA del último trimestre de 2024 y el primero de 2025; observándose en el último trimestre una base imponible de 8475 euros mientras que en el primero de 2025 es de 3.610 euros.El IVA no supone una acreditación de los ingresos totales. En la comparecencia de medidas provisionales reconoció unos ingresos mensuales de alrededor de 2500 euros, debiendo deducir los gastos como son el alquiler del locale impuestos, no se ha acreditado el importe de este alquiler del taller.Se ha aportado al folio 119 como documento nº 8 de la contestación a la demanda el IRPF de 2023 donde constan unos ingresos de 30.150 euros, aplicándose una serie de deducciones. En la contestación a la demanda reconocen unos 2500 euros mensuales. Está residiendo con sus padres, quienes además son los que le dan apoyo y cobertura para cuidar a su hijo.

Coro con sus ingresos de 830 euros no puede asumir el pago de una vivienda para estar con su hijo y ejercer la guarda y custodia compartida acordada en esta resolución, por ello se considera que es preciso atribuirla temporalmente el uso de la vivienda familiar, propiedad de ambos en un porcentaje de 90% a favor del padre y 10% a favor de la madre,puesto que en caso contrario la estaríamos impidiendo ejercer la guarda y custodia compartida y se coloca en una posición de desigualdad respecto al padre.

Su inferior posición económica no puede suponer un lastre respecto a la asunción del cuidado de su hijo. Se atribuye a Coro el uso del domicilio familiar sito en la DIRECCION000 de Madrid durante un periodo de 6 años, transcurridos los cuales el domicilio podrá ser objeto de disposición en función de la liquidación que hagan los progenitores.

Deberá abonar los consumos de luz, agua, gas. El IBI y la cuota de la comunidad será en función del porcentaje de titularidad de la vivienda:90% el padre, 10 % la madre, puesto que son independientes del uso, derivan de la propiedad del bien. Lo mismo ocurre respecto al abono de la hipoteca del inmueble, deberá abonarla en función del porcentaje de titularidad;la letrada del demandado alega que se obligaron con el banco por mitad, en realidad por lo referido en la contestación a la demanda no es una asunción por mitad sino solidaria, es decir, ambos responden del total de la deuda sin perjuicio de la obligación de restitución entre ellos; esta solidaridad permanece frente al banco pero el demandado debe asumir el pago del 90% ya que este es su cuota de propiedad, sin perjuicio de que frente al banco ambos son responsables solidariamente".

II.-DON Alfredo apeló la sentencia en cuanto a la atribución del uso de la vivienda familiar a la progenitora de Modesto, por un lado, y por otro, los seis años concedidos, interesando subsidiariamente que la atribución a la misma se redujera a un año (especialmente teniendo en cuenta que llevaba en el uso exclusivo desde marzo de 2024), con imposición de la obligación de abandonarlo transcurrido el periodo concedido (y la misma obligación de su parte de hacerlo al finalizar el año siguiente, y así sucesivamente hasta que se extinga el condominio o se enajene la vivienda).

Se opusieron a la apelación EL FISCAL el 6 de noviembre de 2025, y DOÑA Coro el día 13 del mismo mes.

SEGUNDO.- REVISIÓN DE LAS JURIDICIDADES CUESTIONADAS

I.-Se adelanta que atendida la jurisprudencia interpretativa del supuesto de atribución del uso de la vivienda familiar a un progenitor sin guarda y custodia monoparental, el plazo de seis años fijado en la sentencia apelada (resolución dictada en mayo de 2025), a unir a los catorce meses previos ya disfrutados por DOÑA Coro (desde marzo de 2024) se considera excesivo.

Sirva traer a colación la recopilatoria STS Sala Primera, número 1489/2024, de 11 de noviembre de 2024, cuya línea interpretativa es secundada en esta resolución, resumida como sigue:

"Constituye reiterado pronunciamiento jurisprudencial con respecto a la atribución del uso de la vivienda familiar en los casos de custodia compartida, el recogido en la STS 757/2024. De 29 de mayo , por citar alguna de las más recientes; y así, en la precitada resolución, señalamos que:

'Este supuesto específico, no contemplado en el artículo 96 CC fue tratado, entre otras muchas, en las sentencias 558/2020, de 26 de octubre ; 438/2021, de 22 de junio ; 870/2021, de 20 de diciembre ; 314/2022, de 20 de abril ; 835/2022, de 25 de noviembre y 138/2023, de 31 de enero , entre otras muchas.

En estos casos, no es de aplicación el párrafo primero del artículo 96 CC que se refiere a la custodia exclusiva. Tampoco el párrafo segundo del artículo 96 (matrimonio sin hijos). Con lo que se acude, por razón de analogía, al actual párrafo cuarto del apartado 1 del artículo 96 (atribución de la custodia de los hijos entre los progenitores), en cuyo caso 'la autoridad judicial resolverá lo procedente'.

'Para tomar la decisión oportuna se atenderá a estos factores: el interés más necesitado de protección (riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida) y la titularidad de la vivienda (privativa o común), pero siempre con fijación de plazo.

Y así, con esta finalidad de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida, se han fijado plazos de uso temporal,con valoración de las circunstancias concurrentes que han oscilado desde un año( sentencias 51/2016, de 11 de febrero ; 251/2016, de 13 de abril ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 314/2022, de 20 de abril ; 556/2022, de 11 de julio y 138/2023, de 31 de enero ); de dos años(sentencias 513/2017, de 22 de septiembre ; 15/2020, de 16 de enero ; 558/2020 y 870/2021, de 20 de diciembre y 835/2022, de 25 de noviembre ); tres años(sentencias 465/2015, de 9 de septiembre y 294/2017, de 12 de mayo ), uso por anualidades alternas(sentencia 95/2018, de 20 de febrero ), o,en fin, hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales( sentencia 183/2017, de 14 de marzo ). En definitiva, uso temporalconferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivadoy atención a lo postulado por las partes'.

Pues bien, en este caso, ambos progenitores cuentan con ingresos propios de la forma antes indicada, los de la demandada son inferiores a los del demandante, por lo que constituye el interés más necesitado de protección. La vivienda es ganancial. La atribución de la vivienda al hijo hasta su mayoría de edad no ésta prevista para los casos de custodia compartida, sino cuando se atribuya al cónyuge custodio conforme al artículo 98.1 CC , que no es el caso que nos ocupa.

La asignación de la vivienda de forma alternativa y por anualidades no es razonable, en tanto en cuanto implica que los cónyuges cada año deberán de proveer a sus necesidades de habitación con las indiscutibles dificultades que ello implica.

Atribuir el uso de la vivienda familiar hasta que el hijo alcance los 18 años implica una asignación desproporcionada, que solo tenía cierto sentido cuando la sentencia de primera instancia determinó que el menor pernoctara todos los días con su madre, pronunciamiento que fue dejado sin efecto por la sentencia de la audiencia.

Pues bien, en la tesitura expuesta y en función de la jurisprudencia aplicable, fijamos el uso de la vivienda familiar a favor de la madre, pero bajo el límite temporal máximo de un año a contar desde la fecha de esta sentencia; plazo que reputamos prudencial para que la recurrida lleve a efecto las gestiones oportunas para cubrir sus necesidades de habitación, y teniendo en cuenta además que la madre, desde el año 2019, viene disfrutando de su uso exclusivo".

En el caso de autos el apelante (titular dominical del 90% de la vivienda en la DIRECCION000) ha acreditado documentalmente gastos mensuales que ascienden a 1159,22 euros, si bien la Sala considera, en sintonía con la sentencia apelada, que el mismo disfruta de unos ingresos superiores a 2500 euros mensuales. Esta inferencia trae causa en (i) el modo de tributación, (ii) la aceptación verbal de esta cifra de ingresos "aproximados" --esto es: cuando menos se reconocían 2500 netos--, (iii) su negativa a facilitar prueba del presunto alquiler del local en que desarrolla su labor ("DE Car Tapicería -- Tapicería y Restauración del Automóvil"),y por último, (iv) las muy altas valoraciones de clientes recibidas expresamente por el apelante en las reseñas recibidas en la aplicación pública de internet Google (a fecha del dictado de esta sentencia, 4,7 sobre 5, en un muestreo de 35).

Los datos económicos de DOÑA Coro vertidos en la primera sentencia, son aceptados en esta segunda. Trabajando a tiempo parcial, sus emolumentos giran en torno a los 830 euros mensuales, lo que empece sobremanera el cumplimiento del régimen de guarda compartido acordado.

Aceptado que desde marzo de 2024 DOÑA Coro viene disfrutando en exclusiva de la vivienda familiar, aceptar seis años más desde la sentencia de mayor de 2025, hasta que Modesto alcance los 12 años, se estima excesivo. Ponderando las circunstancias expuestas la Sala considera adecuado reducir la atribución a tres años, desde el dictado de esta sentencia(lo que supondrá en la práctica que la misma continuará ininterrumpidamente cuatro años y once meses).

II.-Sobre la petición de DON Alfredo de que el fallo incluya el deber de desalojar expirado ese plazo, para que comience el uso alternativo suyo, que dispondría del mismo por un año (por otro posterior de DOÑA Coro, y así sucesivamente), hasta que la vivienda se enajenara o se disolviera el condominio, la solicitud debe aceptarse, toda vez que la doctrina aplicable la ha plasmado esta Sala en reiteradas ocasiones, pudiendo citarse el AAP Madrid, Sección 24.ª, 18/2021, de 2 de enero, didáctico al exponerla del siguiente modo:

"La sentencia de divorcio que se ejecuta, más allá de limitar en el tiempo la atribución del uso del domicilio familiar a favor de la ex esposa, no contiene previsión,al término del periodo de los dos años conferidos, de lanzamiento, en cuanto literalmente no lo expresa, ni tampoco atribuye alternancia(...) --con la-- subsiguiente entrega de la vivienda al ex esposo.

Ha de tenerse en consideración que en sede de un proceso de familia (...) la atribución en sentencia del uso de la vivienda familiar (...) se efectúa (...) con carácter temporal (...).

En el supuesto concreto que se enjuicia, en ausencia de alternancia en el uso, la única consecuencia derivada del transcurso del plazo señalado a la atribución,no puede ser otra que la de recuperar el titular dominical la facultad de ocupación,la que en caso de copropiedad correspondería por igual a cada uno de los condóminos, sin que legitime sin más al desahucio de persona con derecho semejante,sea quien resultó a la sazón beneficiaria de la atribución de uso, sea otra diversa partícipe de la titularidad, por lo que la satisfacción de la pretensión del ex marido ejecutante debió obtenerse, en coyuntura de desacuerdo, ya al margen de un proceso de familia(...) en el ordinario correspondiente,ya en uno de liquidación de sociedad legal de gananciales por los cauces de los artículos 806 ss . LEC , ya de división de cosa común, según el caso.

Y ello nos conduce a la estimación del recurso, con lógica revocación del auto apelado, para dejar sin efecto la ejecución despachada, si bien sin restaurar en el presente en el uso a la ejecutada,toda vez que el derecho del recurrido, tras haber expirado el tiempo amparado en la atribución tan repetida, es ahora de igual condición (...).

No existe aquí título de ejecución, o mejor dicho, existiendo, la pretensión deducida en la demanda ejecutiva no viene amparada por el título en que se funda, ni ninguna otra que no esté expresamente contemplada allí, y por lo tanto, el respeto a la cosa juzgada formal impide que pueda darse por vía de ejecución de sentencia cosa distinta de la otorgada por el fallo de la sentencia firme, no siendo de recibo incurrir, reiteramos, en dichos excesos por extensión.

En el mismo sentido el auto número 544/2020 de 25 de septiembre de 2020, de esta Sección al resolver el recuro de apelación número 185/2020 , que dice así: 'puesto que el derecho de uso ha concluido, siendo ambos copropietarios, no existe título alguno que ejecutar en este proceso. Bien pudieron las partes pactar la forma de administración del proindiviso una vez liquidado el patrimonio ganancial, No lo hicieron así, por lo que a falta de acuerdo, deberá ser en el procedimiento declarativo que ya han entablado donde se decida el régimen de uso del bien común'".

En sintonía, la Junta Sectorial de Magistrados de las Secciones de Familia, Infancia y Capacidad de la Audiencia Provincial de Madrid en su sesión celebrada el 6 de noviembre de 2025, alcanzó el siguiente acuerdo interpretativo:

"La atribución a un progenitor del uso de la vivienda familiar por un tiempo determinado, en los casos en que el inmueble sea ganancial o copropiedad de los litigantes, sin que el título expresamente condene a entregar la posesión al otro progenitor al precluir el plazo para el que se concedió el uso exclusivo,no permite acordar su lanzamiento en méritos de un procedimiento de ejecución de Derecho de Familia".

Se está pues en incluir en el fallo la obligación de desalojar la vivienda precluido el plazo de dos años, primero, y un año en las alternancias siguientes, hasta que --siempre excedido el bienio acordado en esta sentencia-- las partes liquiden la copropiedad.

TERCERO.- COSTAS

Con carácter general,en primera instancia se regulan en una gavilla de artículos de la LEC, cuyo epicentro se encuentra en el 394. El criterio del vencimiento se da la mano allí con otros dos complementarios, también postulados por nuestra Ley adjetiva: el de la "compensación de costas"(GUASP DELGADO) para cuando las pretensiones no resultaran íntegramente estimadas, y el de la "temeridad".Anudando los tres, concluye la norma, "las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones", "salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho";ambas citas del artículo 394.1.I.

Por su lado el artículo 398.1 reenvía cuando determina que en el "recurso de apelación, en cuanto a las costas del recurso, se aplicará lo dispuesto en el artículo 394".

Con carácter especial,empero, la jurisprudencia y nuestra mejor doctrina han venido entendiendo en el curso de los años que en el ámbito procesal de este ordenamiento jurídico en buena medida semipúblico, en que las dudas de hecho y/o derecho constituyen a veces una constante, procede arrumbar el criterio del vencimiento no imponiéndolas a ninguna de las partes salvo que en alguna haya concurrido temeridad, temeridad que en estos autos no ha sido apreciada.

En virtud de lo expuesto procede dictar el siguiente

FALLO