Sentencia Civil 98/2026 Audiencia Provincial Civil nº 24 de Madrid, Rec. 427/2024 de 25 de febrero del 2026

PRIMERO.- PLANTEAMIENTO BÁSICO

I.-DOÑA Elisenda (en adelante DOÑA Elisenda), nacida el NUM000 de 1970, y DON Alexis (a partir de ahora DON Alexis), nacido el NUM001 de 1973, contrajeron matrimonio en Brasil el NUM002 de 1999, del que nacieron tres hijos, DON Modesto (en adelante, DON Modesto), el NUM003 de 2001, DON Eloy (a partir de ahora, DON Eloy), el NUM004 de 2007, y la menor DOÑA Juana (en adelante, DOÑA Juana), el NUM005 de 2010.

Extinguida la relación de pareja DON Alexis presentó demanda de divorcio con solicitud de medidas, oponiéndose a éstas DOÑA Elisenda y reconviniendo. La sentencia 487/2017, de 6 de julio de 2017, del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Móstoles, dictada en su procedimiento número 2016. 1732, decretó el divorcio y acordó medidas definitivas, entre ellas la guarda y custodia de DOÑA Juana, exclusiva a cargo de DOÑA Elisenda.

El fallo de dicha sentencia disponía, en lo que a esta apelación atañe, lo siguiente:

"Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Alexis frente a Elisenda, y parcialmente la reconvención, decretando la disolución por divorcio del matrimonio de los expresados con todas las medidas inherentes a tal declaración y en especial, acordando las siguientes medidas:

1.- (...).

2.- Corresponde a ambos progenitores la patria potestad de forma compartida. Atribuyendo la custodia de los hijos comunes a la madre, con el régimen de estancias con el padre, en defecto de otro acuerdo entre los progenitores y como mínimo, consistente en:

--- Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el lunes por la mañana en que los reintegrará al centro escolar. Al fin de semana correspondiente se añadirán los días festivos y puentes escolares.

También corresponde al padre estar con sus hijos dos tardes entre semana, que en defecto de acuerdo serán los martes y jueves desde la salida del centro escolar hasta las 21 horas en que serán reintegrados al domicilio materno.

Corresponde a cada progenitor la mitad de los períodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, éstas últimas se dividirán en períodos alternos de quince días.

En caso de desacuerdo sobre el período correspondiente a cada progenitor, elegirá la madre los años impares y el padre los pares, debiendo comunicar al otro progenitor el período elegido con al menos un mes de antelación.

Las entregas y recogidas de los menores que no sean en el centro escolar, serán en el domicilio materno.

Pudiendo auxiliarse los progenitores de terceras personas de su confianza en las entregas y recogidas de la menor y en los períodos de estancias con cada uno de ellos.

(...)

3.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos y a la madre hasta la mayoría de edad de los hijos.

La atribución del uso y disfrute de la vivienda conlleva la del ajuar y mobiliario existente en la misma.

La hipoteca, Ibi, seguro, derramas y demás gastos inherentes a la propiedad se abonarán al 50%.

Los gastos de suministro de servicio y comunidad de propietarios ordinaria se abonarán por la usuaria.

4.- Se establece con cargo al padre una pensión de alimentos por importe de 400 euros al mes por cada uno de los hijos. (...).

Ambos progenitores contribuirán a los gastos extraordinarios de los hijos al 50%, entre otros los gastos médicos y sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico privado, previo acuerdo entre los progenitores a su establecimiento o en su defecto autorización judicial, salvo en los casos de urgencia.

5.- Se establece una pensión compensatoria para la esposa por importe de 600 euros al mes, que deberá abonar el esposo dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la demandada y que será actualizada anualmente conforme al IPC que establezca el INE u organismo que lo sustituya.

Viniendo obligado a su abono desde la fecha del dictado de la presente resolución.

Estableciéndose una limitación temporal máxima de dos años.

6.- (...)."

Apelada por ambos progenitores, la sentencia fue confirmada por la de esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid, número 783/2019, de 11 de septiembre de 2019.

II.-El día 18 de febrero de 2021 DON Alexis presentó demanda de modificación de medidas. Dio respuesta la sentencia número 343/2023, de 19 de diciembre de 2023, del mismo Juzgado, de la que, al igual que de la de divorcio, se extractan los párrafos relacionados con el recurso de apelación materno, y la impugnación paterna, debiendo tenerse en cuenta que a la fecha del dictado de la presente resolución, ya sólo restaba uno de los hijos en minoría de edad, concretamente DOÑA Juana.

La sentencia describía la litis del siguiente modo:

"Se solicita la modificación de la sentencia de divorcio dictada con fecha 6 de julio de 2017 , en los siguientes términos:

1.- Se declare la extinción del derecho de uso y disfrute de la vivienda que fue familiar, sita en DIRECCION000 (Madrid), DIRECCION001, otorgado a favor de la demandada en su día, por haber cambiado las circunstancias tenidas en cuenta en aquel momento, al haber introducido en la actualidad a su nueva pareja sentimental en la misma,haber perdido por tanto la condición de vivienda familiar y se proceda a la desafectación de la misma, y sea extinguido el derecho de uso, concediendo un período máximo de desalojo a la demandada de un año de la misma, a fin de favorecer las operaciones liquidadoras, a través del procedimiento de liquidación de sociedad de gananciales o a su adjudicación a cualquiera de los cotitulares con obligación de abono al otro del exceso de adjudicación, o en su caso, a la venta a un tercero repartiéndose el producto entre ambos.

2.- Se acuerde la guarda y custodia de los dos hijos menores de edad de forma compartida a doña Elisenda y don Alexis, por períodos de semanas alternas,de lunes alunes, y, con ello se suprima el pago de la pensión de alimentos a cargo del padre, estableciéndose la obligación de ambos progenitores de abonar los gastos ordinarios de los hijos menores durante el tiempo que éstos permanezcan en compañía de cada uno de ellos.

3.- (...)

4.- (...) subsidiariamente,para el hipotético supuesto de que no se estimase la modificación de la custodia materna de los hijos que actualmente son menores de edad por una custodia compartida, teniendo en cuenta que la demandada convive con su actual pareja en el que era el domicilio familiar, se modifique la medida de establecer con cargo al padre la pensión de alimentos por importe de 400 euros para cada uno de los dos hijos menoresque conviven con la madre, fijándose en su lugar, por la citada circunstancia, la cantidad de 150 eurosmensuales para cada uno de los hijos.

5.- (...) subsidiariamente,se solicita la modificación de la medida de establecer con cargo al padre la pensión de alimentospor importe de 400 euros para cada uno de los hijos, fijándose en su lugar, debido a la circunstancia sobrevenida de la minoración de ingresos que viene padeciendo el demandante, la cantidad de 150 euros mensuales para cada uno de los hijosque convivan con la madre.

A todo ello se opuso la demandada, negando convivir con su pareja en el domicilio familiar;a la custodia compartida, solicitando no se modifique la materna que viene ejerciendo y no se modifique la pensión de alimentospara sus dos hijos menores, reconociendo que su hijo mayor Modesto no vive en el domicilio familiar mostrando su conformidad en esta petición con la demanda".

"En cuanto a la extinción del uso y disfrute de la vivienda familiar, al que se opuso la demandada impugnando el informe de detectives que se aportó con la demanda (documento 9), alegando que no existe esa convivencia, pues el hecho de pasar unos días a finales de 2020, no acredita una necesaria 'convivencia' en el hogar familiar susceptible de dar lugar a la extinción del uso.

Alega la demandada que su pareja vive donde tiene su despacho, que, por la investigación del informe, es en DIRECCION002 de DIRECCION000, siendo administrador único de la empresa DIRECCION003., a cuyo nombre está registrado el vehículo que usa durante la observancia la pareja de la demandada. Se aporta en la página 129 del informe la fachada y buzón de dicho domicilio sin ninguna identificación en el buzón. Alega también la demandada que ante la simulación del paquete que realiza el investigador, nadie conoce a su pareja, porque no vive allí; pero, sí consta que en la vivienda donde reside la demandada, en el DIRECCION001, es él quien atiende la entrega del 'paquete', y firma la entrega 'En calidad de titular. Resido en este domicilio habitualmente' (página 135). (...)

Con cita del contenido esencial de una didáctica sentencia del Alto Tribunal, la sentencia concluyó que

"'En aplicación de esta doctrina (...) debemos declarar que la introducción en la vivienda familiar de un tercero, en una relación afectiva estable, desnaturaliza el carácter de la vivienda, dado que deja de ser familiar, en el sentido de que, manteniéndose la menor en la misma, se forma una nueva pareja sentimental entre su madre y un tercero que disfruta de una vivienda que también es propiedad del demandante, que además abona el 50% del préstamo hipotecario.

El Tribunal Supremo estimó el recurso de casación interpuesto por el progenitor, en aplicación del artículo 96.1 del Código Civil , declarando que la vivienda que fue familiar ha dejado de serlo, por lo que dejamos sin efecto la atribución de la misma a la menor y a la madre que la custodia, las cuales podrán permanecer en la misma por un tiempo prudencial de un año, tras el cual deberán desalojarla.Concretando que la atribución de uso de la vivienda se acordó en el correspondiente convenio regulador, pese a lo cual el artículo 90, penúltimo párrafo del Código Civil establece la posibilidad de modificarse si se alteran sustancialmente las circunstancias, como en este caso'.

En esta sentencia solo se valoran dos circunstancias, la de mantener una relación sentimental con otra persona, que entra a vivir en el domicilio familiar. En el presente caso, la prueba se realiza desde 12 noviembre de 2020 hasta 22 de diciembre de 2020, es decir, durante más de un mes,acreditando las fotos una permanencia en el domicilio de la demandada, quien en la vista admitió esta relación y no hay ninguna prueba que la contradiga. Por todo ello, siguiendo el informe del Ministerio Fiscal, se va a dejar sin efecto el uso del domicilio familiar a favor de los menores, pero cuando termine el curso escolar 2023, 2024, a fin de que no se desestabilice a ambos menores y además con este periodo de tiempo para que la parte demandada pueda buscar una solución habitacional adecuada".

"Doña Elisenda aporta su contrato de trabajo de fecha 21 de octubre de 2022 a tiempo parcial de 7 horas semanales, pero a la vez un justificante de demanda de empleo de enero de 2023; otra de octubre de 2022 y nóminas de 2022 por importe de 452,00. En el ejercicio 2022 unas retribuciones dinerarias de 3.269,64 euros.

Don Alexis, es técnico de sonido por una Escuela Superior, ha trabajado con cantantes y músicos de prestigio como Adrian, entre otros, y desde 2012 con Jesús Manuel. En su demanda hace especial referencia a la delicada situación que padeció en el año 2020 por la pandemia que obligó a suspender los conciertos programados entonces, y a la necesidad de concertar préstamos (documentos 11 y 12) que está devolviendo. Así, aporta el certificado del administrador único de DIRECCION004, de fecha 22 abril de 2020. Es cierto que estamos en 2023, pero la demanda se presentó en febrero de 2021, de ahí la referencias a los meses anteriores. No obstante, sí parece haber recuperado.

Se ha aportado a autos prueba documental sobre las giras que realiza. Así, en 2022, importantes y continuas giras, de la gira Desiderio desde mayo a octubre de 2022, en noviembre y diciembre de 2023 por distintas ciudades de España y por el extranjero. En la declaración de IRPF del ejercicio 2020, constan unas retribuciones dinerarias de 7.929,10 euros; en 2021, 6.860,76 euros. Pero, también está asumiendo una serie de gastos que permiten ver que ha mejorado su situación, como el pago de alquiler de 1.200 euros (documentos 13 5) y de los diferentes préstamos, como el de importe de 13.174,44 euros (documento 7), de fecha de vencimiento 27 octubre de 2023; préstamo (documento 8), con pagos en el mes de octubre y noviembre de 2023; préstamo hipotecario, de 1.409,22 euros de cuota mensual, con 31 vencimientos pendientes en octubre de 2023 (documento 9). También aporta documental de pago de viaje de vacaciones de su hijo Modesto de 385 euros, de julio de 2023 (documento 10); de pagos fraccionados a la AEAT en octubre de 2023, de 1170,07 euros (documento 11); de su cuota de autónomos de octubre de 2023, por importe de 514,80 euros (documento 12).Respecto a la guarda y custodia de los menores y pensión de alimentos.

Hay conformidad por la demandada en que su hijo mayor Modesto ya no vive con ella, sino con su padre o abuela materna.

Cuando se realizó la exploración de los menores en enero de 2023 manifestaron que unos días estaban con su padre y otros con su madre y que estaban bien así.

En la vista, quedó acreditado por las propias declaraciones del Sr. Alexis, que está de gira, La Coruña, Granada... que ha trabajado con Jesús Manuel, y sabe las giras con un año de antelación y este año tiene 50 fechas con Desiderio, y este octubre pasado ha estado fuera 7 u 8 días... tiene a su madre que atiende a los menores.

Su hijo Modesto declaró que, vive con su padre y antes con sus abuelos paternos... su padre viaja a veces una semana, en octubre ha estado un par de semanas separadas y entonces se ocupa él o su abuela paterna de 88 años, pues su abuelo está en una residencia... ahora él se marcha a Brasil un mes o dos meses...

Pues bien, aunque los menores manifestaron estar bien como estaban de unos días con su padre y otros con su madre, el interés y beneficio de los niños está en procurarles una estabilidad, y no la tienen si cuando no está el padre, que viaja mucho, se quedan al cuidado de su hermano mayor, que ahora tampoco va a estar, o de su abuela de avanzada edad.

Lo cierto es que la madre se ha ocupado de los hijos y así viene haciéndolo, con más razón porque su hija pequeña está enferma y precisa de mayor vigilancia y atención por sus revisiones y a veces han tenido que llevarla a urgencias, como resultó de la declaración de la demandada. Es la madre quien sin duda alguna tiene más disponibilidad que el padre, por tanto, no se puede otorgar una custodia compartida si los menores van a estar bajo el cuidado de otras personas que no sea el progenitor, como así informó el Ministerio Fiscal. En cuanto a la pensión alimenticia, de los ingresos y deudas del demandante que es el obligado a pagar la pensión de alimentos, pasada la pandemia parece que ha vuelto a la normalidad, con trabajo estable, atendiendo a sus préstamos, el alquiler elevado, y no hay prueba de que los gastos de los menores sean inferiores. Además, sirviendo la pensión de alimentos para cubrir también las necesidades de habitación, no procede modificar los alimentos de los menores, dado que, al quedar con la madre, la pensión de alimentos que se fijó es necesaria para atender adecuadamente a los menores".

Por último el fallo disponía en lo que al recurso planteado afecta, lo siguiente:

"(...) se modifica la sentencia de 6 julio de 2017 en cuanto a:

--- Se extingue la guarda y custodia de la madre sobre el hijo mayor de edad Modesto, régimen de visitas y pensión de alimentos del padre respecto a este hijo.

--- Se deja sin efecto el derecho de uso y disfrute de la vivienda que fue familiar, sita en DIRECCION000 (Madrid), DIRECCION001, otorgado a favor de la demandada, concediendo un período máximo de desalojo a la demandada hasta finalizar el curso de 2023-2024.

Se mantienen el resto de las medidas acordadas en la referida sentencia".

III.-Frente a la sentencia se ha alzado en apelación el 5 de febrero de 2023 DOÑA Elisenda, interesando que la atribución del uso de la vivienda citada recayera en su hija menor y en ella, hasta la mayoría de edad de la primera. A la apelación se opuso DON Alexis

En el mismo escrito de oposición, sin fechar de DON Alexis impugnó la sentencia interesando el establecimiento de una guarda y custodia compartida de los dos hijos menores (ya solo de DOÑA Juana) --con la consiguiente extinción de la pensión alimenticia que abonaba, pasando a subvenir las necesidades de la menor los progenitores, cada uno cuando la tuviera en su compañía--, a lo que se opusieron tanto el Ministerio Fiscal, el 5 de abril de 2024, como DOÑA Elisenda, el 15 de abril de 2024.

IV.-DOÑA Juana había sido explorada en el año 2023, por lo que dándose cuenta del rollo de apelación al magistrado ponente, el 31 de octubre de 2025, acordó la Sala de inmediato (auto del 3 de noviembre de 2025) la práctica de nueva exploración, "a la mayor brevedad".

Algo más de dos meses después (el 12 de enero de 2026), una diligencia de ordenación dispuso que la exploración tuviera lugar el viernes, 23 de enero de 2026. En ella la joven adolescente expuso sin ambages su deseo de seguir como se encontraba hasta ese momento en sus relaciones temporales con su madre y su padre, aceptando empero un cambio: pernoctar con su progenitor los días de visita en que transcurría la tarde con él.

SEGUNDO.- REVISIÓN DE LAS JURIDICIDADES CUESTIONADAS

I.-SOBRE LA POSIBLE DESNATURALIZACIÓN DE LA VIVIENDA FAMILIAR SITA EN LA DIRECCION005 DIRECCION001

A.- Materia objeto de tratamiento desde enero de 2017 por el Alto Tribunal, esta resolución hace suya la interpretación usual recogida en la compiladora STS 1.ª 1166/2024, de 23 de septiembre de 2024, que dice así:

"i) La primera ocasión que se plantea ante la Sala Primera del Tribunal Supremo el tema de los efectos que tiene que el progenitor custodio rehaga su vida con una nueva pareja en la vivienda cuyo uso tiene atribuido por razón de la guarda fue la sentencia 33/2017, de 19 de enero ,en la que el exmarido solicitó en un procedimiento de modificación de medidas que se rebajara la cuantía de los alimentos que pagaba a los hijos.La Sala Primera desestima el recurso de casación de la exesposa contra la sentencia que redujo los alimentos atendiendo a que en la vivienda vivía una nueva pareja de la madre, que también debía contribuir a los gastos. Dice la sentencia 33/2017 :

'La presencia de un tercero en la vivienda familiar, cuyo uso fue asignado a la esposa e hijos menores en virtud de lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil , no se plantea desde la medida de uso, sino desde la prestación alimenticia, y es a la vista de este planteamiento por lo que el recurso de casación no puede admitirse porque con la valoración probatoria y jurídica de la sentencia, no es posible sostener que el juicio de proporcionalidad realizado sea ilógico o desproporcionado. Y no lo es en este caso porque este juicio de proporcionalidad en cuanto al caudal o medios del alimentante y necesidades del alimentista se ha aplicado correctamente en función de los datos que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarse los alimentos, como son la contribución de ambos cónyuges a los gastos de la vivienda y coste de una empleada de hogar lo que, a juicio de la audiencia, son gastos de los que se beneficia la nueva familia en perjuicio del alimentante, y que motiva que la obligación de pago deba reducirse en razón a la entrada en escena de un tercero que necesariamente debe contribuir a estos gastos, estando como está integrada la vivienda en el concepto de alimentos, y esta argumentación no es irracional ni menos aún absurda para sustituirla en casación'.

ii) La sentencia del Pleno641/2018, de 20 noviembre ,se pronuncia directamente sobre la extinción del derecho de uso, un problema sobre el que no existía doctrina de la Sala y que era resuelto de manera desigual por las audiencias provinciales.

Declara la Sala que la vivienda litigiosa, antesdel hecho de la entrada en la vida de la esposa de su nueva pareja, podía seguirse considerando como vivienda familiar en cuanto servía a un determinado grupo familiar aunque desmembradoy desintegrado tras la crisis matrimonial. Pero precisamente por la entrada de una tercera persona en el ámbito sentimental de la esposa y materialmente en la que fue vivienda familiar hace perder a la vivienda su antigua naturaleza de vivienda familiar por servir en su uso a una familia distinta y diferente. Por ello la sentencia de la Sala Primera de 19 de noviembre de 2013 solo considera vivienda familiar aquélla en que la familia haya convivido, con una voluntad de permanencia de manera que usando este criterio se considera que desaparecida esa familia, bien unida o disgregada, la vivienda ha de perder también la consideración de vivienda familiar. Porque como señala la sentencia citada no puede calificarse de familiar a la vivienda que no sirve a los fines del matrimonio y estimamos que no tiene sentido que los hijos y el custodio sigan manteniendo el uso de un inmueble que ya no sirve a sus primitivos fines(...).

La sentencia 641/2018 razona:

'El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquélla en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia ( sentencia 726 /2013, de 19 de noviembre ). En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza 'por servir en su uso a una familia distinta y diferente', como dice la sentencia recurrida.

La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos. Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar,puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, (...).

El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda'.

Es decir, en la sentencia 641/2018 se ofrecen pautas de conducta para que la nueva situación no perjudique el interés de los hijos menores de edad.

Se ha de tener en cuenta que dentro del concepto de alimentos se integra el de proporcionar vivienda a los hijos menores. (...).

iii) La sentencia 568/2019, de 29 de octubre , para que las partes se acomoden a la nueva situacióny tengan tiempo de ordenarla, sin poner en riesgo el interés de los menores, permitió a la menor y a la madre permanecer en la vivienda por un tiempo prudencial de un año, tras el cual cesaría el uso de la misma.Esto es, se evitó un automatismo inmediato.

La sentencia 568/2019 , tras reiterar la doctrina de la sentencia del Pleno 641/2018, de 20 noviembre , explica que la introducción en la vivienda familiar de un tercero, en una relación afectiva estable, desnaturaliza el carácter de la vivienda,dado que deja de ser familiar, en el sentido de que manteniéndose la menor en la misma, se forma una nueva pareja sentimental entre su madre y un tercero que disfruta de una vivienda que también es propiedad del demandante, que además abona el 50% del préstamo hipotecario. Por esta razón estima el recurso de casación, y en aplicación del artículo 96.1 CC declara que la vivienda que fue familiar ha dejado de serlo, por lo que deja sin efecto la atribución de la misma a la menor y a la madre que la custodia, las cuales podrán permanecer en la misma por un tiempo prudencial de un año,tras el cual deberán desalojarla.

A continuación, la mencionada sentencia 568/2019 se pronuncia sobre el incremento de alimentos, razonando que, al no gozar de dicha vivienda, en aplicación del artículo 93 CC , debe fijarse una nueva pensión de alimentos a favor de la hija, en la que se ha de tener en cuenta la necesidad de que se provea a la menor una nueva vivienda:

'Tras esta decisión (la de extinguir la atribución del uso), nos encontramos con que la pensión dealimentos que el padre debía abonar para atender a las necesidades de su hija se desnaturaliza en su cuantía, pues se partía de que la menor gozaba de vivienda,extremos que se debían tener en cuenta para reducir la cuantía de los alimentos, pues parte de los mismos son los correspondientes a la habitación de la menor.

Al no gozar de dicha vivienda,en aplicación del artículo 93 del CC , y por expresa petición del Ministerio Fiscal, ante esta Sala, debe fijarse una nueva pensión de alimentos,en la que se ha de tener en cuenta la necesidad de que se provea a la menor una nueva vivienda. (...)'.

iv) La mencionada sentencia 488/2020, de 23 de septiembre ,con cita de las anteriores, estima el recurso de casación del progenitor que solicitó como modificación de medidas la extinción del uso y disfrute del domicilio conyugal, que era ganancial (...). Fundaba la petición de modificación en el hecho de que la atribución se hizo a la demandada y a los hijos, pero que desde 2012 convivía un tercero, primero de forma esporádica y a partir del año 2015, tras el matrimonio con la demandada, de forma continuada y permanente.

La sentencia 488/2020 acuerda la extinción de la atribución del uso de la vivienda familiar y, para evitar el automatismo, permite que el uso se prolongue un máximo de un año".

"La aplicación al caso de la jurisprudencia expuesta determina que estimemos el recurso de casación (...) Ello por las razones que exponemos a continuación.

Es un hecho probado, no negado por la recurrida, que mantiene una relación afectiva estable con una nueva pareja, que reside en la que fue vivienda de la familia formada con el demandante. La demandada continuó viviendo en esa vivienda con sus hijos tras el cese de la convivencia con el demandante por la salida del hogar familiar por parte de este en septiembre de 2016. La sentencia de divorcio dictada en primera instancia el 18 de mayo de 2021 , confirmada por la de apelación ahora recurrida, atribuyó el uso de la vivienda a los hijos y a la madre como custodia,sin fijar límite temporal, a pesar de que constató que en la vivienda residía también su nueva pareja.El juzgado consideró que por el momento lo preferible en interés sobre todo de (...), que estaba emocionalmente muy afectado, era mantener la estabilidad (...)".

B.- El hecho, la convivencia en la vivienda de la DIRECCION001 de DOÑA Elisenda con su nueva pareja, ha sido negado por la progenitora de DOÑA Juana, pero sostenido por el progenitor.

Estimó probado este hecho base la sentencia apelada, habiéndose alzado en apelación DOÑA Elisenda censurando error cometido en la valoración.

Repasando la prueba practicada, la Sala adelanta su coincidencia con la probática desplegada en la instancia, relativa a la convivencia con su nueva pareja en la vivienda de la DIRECCION001, toda vez que la relación afectiva estable con ella se encontraba admitida por DOÑA Elisenda.

--- El seguimiento de profesional detective se prolongó del 12 de noviembre de 2020, jueves, al 22 de diciembre de del mismo año, martes. En términos de prueba indiciaria, constituye el hecho base de un periodo relevante.

--- La recepción por dicha pareja, en el que fuera domicilio familiar, de un paquete, firmando la entrega en calidad de titular y reconociendo residir en la vivienda habitualmente, reviste la mayor relevancia para la Sala.

--- Por último el hijo mayor de los litigantes corroboró que dicha pareja estuvo viviendo en el domicilio que fuera familiar. A mayor abundamiento dicho hijo reconoció que en la que había sido su habitación, habitaba en aquel momento habitaba otra persona, ajena igualmente a la que fuera unidad familiar.

Habría quedado así acreditada la desnaturalización del domicilio familiar, a instancia de DOÑA Elisenda.

II.-SOBRE EL CAMBIO DE GUARDA Y CUSTODIA DE DOÑA Juana

La Sala no puede aceptar el régimen compartido, de un lado, ni, de otro, la mínima modificación en el régimen de visitas aceptada por la menor en la exploración del 23 de enero de 2026, que de modo sereno, firme y decidido, dando muestras de sensatez y madurez propias de su edad, declaró desear seguir con el régimen relacional materno y paterno actual (si acaso con la única modificación de pernoctar en la vivienda de su padre los días entre semana que pasaba las tardes con él).

La posibilidad abierta por DOÑA Juana, aunque aumentaría el tiempo de estancia con su padre, no puede aceptarse en aplicación del principio de justicia rogada --el progenitor ha solicitado guarda y custodia compartida, de alternancia semanal, que la menor ha rechazado--, no ampliación del régimen de visitas.

Con refrendo constitucional en el artículo 39.4 CE ("Los niños--y por extensión los preadolescentes y adolescentes menores de edad, como es el caso de DOÑA Juana-- gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos")y por extensión en la Convención de los Derechos del Niño de 1989, el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (LOPJM), modificado por la LO 8/2015, de 22 de julio, refiere bajo el epígrafe Interés superior del menor,norte y guía del Derecho de familia, lo siguiente:

"1.Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten (...) los Tribunales (...) primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor.

2.A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales,sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto:

a)La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidadesbásicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.

b)La consideración de los deseos, sentimientos y opinionesdel menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.

c)(...)

d)(...)

3.Estos criterios se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales:

a)La edad y madurez del menor.

b)(...)

c)El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo.

d)La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro.

e)La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales.

f)(...)

Los anteriores elementos deberán ser valorados conjuntamente, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, de forma que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara.

(...)".

Esta regulación es plenamente conteste con la apuntada por el Reglamento (UE) 2019/1111, de 25 de junio de 2019 (conocido por las siglas RB II ter), cuyo artículo 21.2 declara que "cuando el órgano jurisdiccional, de conformidad con la legislación y el procedimiento nacionales, dé al menor la oportunidad de expresar sus opiniones (...) prestará la debida importancia a las opiniones del menor de acuerdo con su edad y madurez".

Ya se ha expuesto que la madurez de DOÑA Juana ha sido valorada muy positivamente por la Sala, que en consecuencia accede a su deseo.

III.-SOBRE EL CESE DE LA OBLIGACIÓN DE DON Alexis DE SATISFACER PENSIÓN ALIMENTICIA A DOÑA Elisenda, PARA DOÑA Juana

Vinculada dicha petición al cambio de custodia que no se ha propiciado la misma debe igualmente decaer.

TERCERO.- COSTAS

Con carácter general,en primera instancia se regulan en una gavilla de artículos de la LEC, cuyo epicentro se encuentra en el 394. El criterio del vencimiento se da la mano allí con otros dos complementarios, también postulados por nuestra Ley adjetiva: el de la "compensación de costas"(GUASP DELGADO) para cuando las pretensiones no resultaran íntegramente estimadas, y el de la "temeridad".Anudando los tres, concluye la norma, "las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones", "salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho";ambas citas del artículo 394.1.I.

Por su lado el artículo 398.1 reenvía cuando determina que en el "recurso de apelación, en cuanto a las costas del recurso, se aplicará lo dispuesto en el artículo 394".

Con carácter especial,empero, la jurisprudencia y nuestra mejor doctrina han venido entendiendo en el curso de los años que en el ámbito procesal de este ordenamiento jurídico en buena medida semipúblico, en que las dudas de hecho y/o derecho constituyen a veces una constante, procede arrumbar el criterio del vencimiento no imponiéndolas a ninguna de las partes salvo que en alguna haya concurrido temeridad, temeridad que en estos autos no ha sido apreciada en el recurso de apelación, ni en la impugnación de la sentencia.

En virtud de lo expuesto procede dictar el siguiente

PRIMERO.- PLANTEAMIENTO BÁSICO

I.-DOÑA Elisenda (en adelante DOÑA Elisenda), nacida el NUM000 de 1970, y DON Alexis (a partir de ahora DON Alexis), nacido el NUM001 de 1973, contrajeron matrimonio en Brasil el NUM002 de 1999, del que nacieron tres hijos, DON Modesto (en adelante, DON Modesto), el NUM003 de 2001, DON Eloy (a partir de ahora, DON Eloy), el NUM004 de 2007, y la menor DOÑA Juana (en adelante, DOÑA Juana), el NUM005 de 2010.

Extinguida la relación de pareja DON Alexis presentó demanda de divorcio con solicitud de medidas, oponiéndose a éstas DOÑA Elisenda y reconviniendo. La sentencia 487/2017, de 6 de julio de 2017, del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Móstoles, dictada en su procedimiento número 2016. 1732, decretó el divorcio y acordó medidas definitivas, entre ellas la guarda y custodia de DOÑA Juana, exclusiva a cargo de DOÑA Elisenda.

El fallo de dicha sentencia disponía, en lo que a esta apelación atañe, lo siguiente:

"Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Alexis frente a Elisenda, y parcialmente la reconvención, decretando la disolución por divorcio del matrimonio de los expresados con todas las medidas inherentes a tal declaración y en especial, acordando las siguientes medidas:

1.- (...).

2.- Corresponde a ambos progenitores la patria potestad de forma compartida. Atribuyendo la custodia de los hijos comunes a la madre, con el régimen de estancias con el padre, en defecto de otro acuerdo entre los progenitores y como mínimo, consistente en:

--- Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el lunes por la mañana en que los reintegrará al centro escolar. Al fin de semana correspondiente se añadirán los días festivos y puentes escolares.

También corresponde al padre estar con sus hijos dos tardes entre semana, que en defecto de acuerdo serán los martes y jueves desde la salida del centro escolar hasta las 21 horas en que serán reintegrados al domicilio materno.

Corresponde a cada progenitor la mitad de los períodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, éstas últimas se dividirán en períodos alternos de quince días.

En caso de desacuerdo sobre el período correspondiente a cada progenitor, elegirá la madre los años impares y el padre los pares, debiendo comunicar al otro progenitor el período elegido con al menos un mes de antelación.

Las entregas y recogidas de los menores que no sean en el centro escolar, serán en el domicilio materno.

Pudiendo auxiliarse los progenitores de terceras personas de su confianza en las entregas y recogidas de la menor y en los períodos de estancias con cada uno de ellos.

(...)

3.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos y a la madre hasta la mayoría de edad de los hijos.

La atribución del uso y disfrute de la vivienda conlleva la del ajuar y mobiliario existente en la misma.

La hipoteca, Ibi, seguro, derramas y demás gastos inherentes a la propiedad se abonarán al 50%.

Los gastos de suministro de servicio y comunidad de propietarios ordinaria se abonarán por la usuaria.

4.- Se establece con cargo al padre una pensión de alimentos por importe de 400 euros al mes por cada uno de los hijos. (...).

Ambos progenitores contribuirán a los gastos extraordinarios de los hijos al 50%, entre otros los gastos médicos y sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico privado, previo acuerdo entre los progenitores a su establecimiento o en su defecto autorización judicial, salvo en los casos de urgencia.

5.- Se establece una pensión compensatoria para la esposa por importe de 600 euros al mes, que deberá abonar el esposo dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la demandada y que será actualizada anualmente conforme al IPC que establezca el INE u organismo que lo sustituya.

Viniendo obligado a su abono desde la fecha del dictado de la presente resolución.

Estableciéndose una limitación temporal máxima de dos años.

6.- (...)."

Apelada por ambos progenitores, la sentencia fue confirmada por la de esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid, número 783/2019, de 11 de septiembre de 2019.

II.-El día 18 de febrero de 2021 DON Alexis presentó demanda de modificación de medidas. Dio respuesta la sentencia número 343/2023, de 19 de diciembre de 2023, del mismo Juzgado, de la que, al igual que de la de divorcio, se extractan los párrafos relacionados con el recurso de apelación materno, y la impugnación paterna, debiendo tenerse en cuenta que a la fecha del dictado de la presente resolución, ya sólo restaba uno de los hijos en minoría de edad, concretamente DOÑA Juana.

La sentencia describía la litis del siguiente modo:

"Se solicita la modificación de la sentencia de divorcio dictada con fecha 6 de julio de 2017 , en los siguientes términos:

1.- Se declare la extinción del derecho de uso y disfrute de la vivienda que fue familiar, sita en DIRECCION000 (Madrid), DIRECCION001, otorgado a favor de la demandada en su día, por haber cambiado las circunstancias tenidas en cuenta en aquel momento, al haber introducido en la actualidad a su nueva pareja sentimental en la misma,haber perdido por tanto la condición de vivienda familiar y se proceda a la desafectación de la misma, y sea extinguido el derecho de uso, concediendo un período máximo de desalojo a la demandada de un año de la misma, a fin de favorecer las operaciones liquidadoras, a través del procedimiento de liquidación de sociedad de gananciales o a su adjudicación a cualquiera de los cotitulares con obligación de abono al otro del exceso de adjudicación, o en su caso, a la venta a un tercero repartiéndose el producto entre ambos.

2.- Se acuerde la guarda y custodia de los dos hijos menores de edad de forma compartida a doña Elisenda y don Alexis, por períodos de semanas alternas,de lunes alunes, y, con ello se suprima el pago de la pensión de alimentos a cargo del padre, estableciéndose la obligación de ambos progenitores de abonar los gastos ordinarios de los hijos menores durante el tiempo que éstos permanezcan en compañía de cada uno de ellos.

3.- (...)

4.- (...) subsidiariamente,para el hipotético supuesto de que no se estimase la modificación de la custodia materna de los hijos que actualmente son menores de edad por una custodia compartida, teniendo en cuenta que la demandada convive con su actual pareja en el que era el domicilio familiar, se modifique la medida de establecer con cargo al padre la pensión de alimentos por importe de 400 euros para cada uno de los dos hijos menoresque conviven con la madre, fijándose en su lugar, por la citada circunstancia, la cantidad de 150 eurosmensuales para cada uno de los hijos.

5.- (...) subsidiariamente,se solicita la modificación de la medida de establecer con cargo al padre la pensión de alimentospor importe de 400 euros para cada uno de los hijos, fijándose en su lugar, debido a la circunstancia sobrevenida de la minoración de ingresos que viene padeciendo el demandante, la cantidad de 150 euros mensuales para cada uno de los hijosque convivan con la madre.

A todo ello se opuso la demandada, negando convivir con su pareja en el domicilio familiar;a la custodia compartida, solicitando no se modifique la materna que viene ejerciendo y no se modifique la pensión de alimentospara sus dos hijos menores, reconociendo que su hijo mayor Modesto no vive en el domicilio familiar mostrando su conformidad en esta petición con la demanda".

"En cuanto a la extinción del uso y disfrute de la vivienda familiar, al que se opuso la demandada impugnando el informe de detectives que se aportó con la demanda (documento 9), alegando que no existe esa convivencia, pues el hecho de pasar unos días a finales de 2020, no acredita una necesaria 'convivencia' en el hogar familiar susceptible de dar lugar a la extinción del uso.

Alega la demandada que su pareja vive donde tiene su despacho, que, por la investigación del informe, es en DIRECCION002 de DIRECCION000, siendo administrador único de la empresa DIRECCION003., a cuyo nombre está registrado el vehículo que usa durante la observancia la pareja de la demandada. Se aporta en la página 129 del informe la fachada y buzón de dicho domicilio sin ninguna identificación en el buzón. Alega también la demandada que ante la simulación del paquete que realiza el investigador, nadie conoce a su pareja, porque no vive allí; pero, sí consta que en la vivienda donde reside la demandada, en el DIRECCION001, es él quien atiende la entrega del 'paquete', y firma la entrega 'En calidad de titular. Resido en este domicilio habitualmente' (página 135). (...)

Con cita del contenido esencial de una didáctica sentencia del Alto Tribunal, la sentencia concluyó que

"'En aplicación de esta doctrina (...) debemos declarar que la introducción en la vivienda familiar de un tercero, en una relación afectiva estable, desnaturaliza el carácter de la vivienda, dado que deja de ser familiar, en el sentido de que, manteniéndose la menor en la misma, se forma una nueva pareja sentimental entre su madre y un tercero que disfruta de una vivienda que también es propiedad del demandante, que además abona el 50% del préstamo hipotecario.

El Tribunal Supremo estimó el recurso de casación interpuesto por el progenitor, en aplicación del artículo 96.1 del Código Civil , declarando que la vivienda que fue familiar ha dejado de serlo, por lo que dejamos sin efecto la atribución de la misma a la menor y a la madre que la custodia, las cuales podrán permanecer en la misma por un tiempo prudencial de un año, tras el cual deberán desalojarla.Concretando que la atribución de uso de la vivienda se acordó en el correspondiente convenio regulador, pese a lo cual el artículo 90, penúltimo párrafo del Código Civil establece la posibilidad de modificarse si se alteran sustancialmente las circunstancias, como en este caso'.

En esta sentencia solo se valoran dos circunstancias, la de mantener una relación sentimental con otra persona, que entra a vivir en el domicilio familiar. En el presente caso, la prueba se realiza desde 12 noviembre de 2020 hasta 22 de diciembre de 2020, es decir, durante más de un mes,acreditando las fotos una permanencia en el domicilio de la demandada, quien en la vista admitió esta relación y no hay ninguna prueba que la contradiga. Por todo ello, siguiendo el informe del Ministerio Fiscal, se va a dejar sin efecto el uso del domicilio familiar a favor de los menores, pero cuando termine el curso escolar 2023, 2024, a fin de que no se desestabilice a ambos menores y además con este periodo de tiempo para que la parte demandada pueda buscar una solución habitacional adecuada".

"Doña Elisenda aporta su contrato de trabajo de fecha 21 de octubre de 2022 a tiempo parcial de 7 horas semanales, pero a la vez un justificante de demanda de empleo de enero de 2023; otra de octubre de 2022 y nóminas de 2022 por importe de 452,00. En el ejercicio 2022 unas retribuciones dinerarias de 3.269,64 euros.

Don Alexis, es técnico de sonido por una Escuela Superior, ha trabajado con cantantes y músicos de prestigio como Adrian, entre otros, y desde 2012 con Jesús Manuel. En su demanda hace especial referencia a la delicada situación que padeció en el año 2020 por la pandemia que obligó a suspender los conciertos programados entonces, y a la necesidad de concertar préstamos (documentos 11 y 12) que está devolviendo. Así, aporta el certificado del administrador único de DIRECCION004, de fecha 22 abril de 2020. Es cierto que estamos en 2023, pero la demanda se presentó en febrero de 2021, de ahí la referencias a los meses anteriores. No obstante, sí parece haber recuperado.

Se ha aportado a autos prueba documental sobre las giras que realiza. Así, en 2022, importantes y continuas giras, de la gira Desiderio desde mayo a octubre de 2022, en noviembre y diciembre de 2023 por distintas ciudades de España y por el extranjero. En la declaración de IRPF del ejercicio 2020, constan unas retribuciones dinerarias de 7.929,10 euros; en 2021, 6.860,76 euros. Pero, también está asumiendo una serie de gastos que permiten ver que ha mejorado su situación, como el pago de alquiler de 1.200 euros (documentos 13 5) y de los diferentes préstamos, como el de importe de 13.174,44 euros (documento 7), de fecha de vencimiento 27 octubre de 2023; préstamo (documento 8), con pagos en el mes de octubre y noviembre de 2023; préstamo hipotecario, de 1.409,22 euros de cuota mensual, con 31 vencimientos pendientes en octubre de 2023 (documento 9). También aporta documental de pago de viaje de vacaciones de su hijo Modesto de 385 euros, de julio de 2023 (documento 10); de pagos fraccionados a la AEAT en octubre de 2023, de 1170,07 euros (documento 11); de su cuota de autónomos de octubre de 2023, por importe de 514,80 euros (documento 12).Respecto a la guarda y custodia de los menores y pensión de alimentos.

Hay conformidad por la demandada en que su hijo mayor Modesto ya no vive con ella, sino con su padre o abuela materna.

Cuando se realizó la exploración de los menores en enero de 2023 manifestaron que unos días estaban con su padre y otros con su madre y que estaban bien así.

En la vista, quedó acreditado por las propias declaraciones del Sr. Alexis, que está de gira, La Coruña, Granada... que ha trabajado con Jesús Manuel, y sabe las giras con un año de antelación y este año tiene 50 fechas con Desiderio, y este octubre pasado ha estado fuera 7 u 8 días... tiene a su madre que atiende a los menores.

Su hijo Modesto declaró que, vive con su padre y antes con sus abuelos paternos... su padre viaja a veces una semana, en octubre ha estado un par de semanas separadas y entonces se ocupa él o su abuela paterna de 88 años, pues su abuelo está en una residencia... ahora él se marcha a Brasil un mes o dos meses...

Pues bien, aunque los menores manifestaron estar bien como estaban de unos días con su padre y otros con su madre, el interés y beneficio de los niños está en procurarles una estabilidad, y no la tienen si cuando no está el padre, que viaja mucho, se quedan al cuidado de su hermano mayor, que ahora tampoco va a estar, o de su abuela de avanzada edad.

Lo cierto es que la madre se ha ocupado de los hijos y así viene haciéndolo, con más razón porque su hija pequeña está enferma y precisa de mayor vigilancia y atención por sus revisiones y a veces han tenido que llevarla a urgencias, como resultó de la declaración de la demandada. Es la madre quien sin duda alguna tiene más disponibilidad que el padre, por tanto, no se puede otorgar una custodia compartida si los menores van a estar bajo el cuidado de otras personas que no sea el progenitor, como así informó el Ministerio Fiscal. En cuanto a la pensión alimenticia, de los ingresos y deudas del demandante que es el obligado a pagar la pensión de alimentos, pasada la pandemia parece que ha vuelto a la normalidad, con trabajo estable, atendiendo a sus préstamos, el alquiler elevado, y no hay prueba de que los gastos de los menores sean inferiores. Además, sirviendo la pensión de alimentos para cubrir también las necesidades de habitación, no procede modificar los alimentos de los menores, dado que, al quedar con la madre, la pensión de alimentos que se fijó es necesaria para atender adecuadamente a los menores".

Por último el fallo disponía en lo que al recurso planteado afecta, lo siguiente:

"(...) se modifica la sentencia de 6 julio de 2017 en cuanto a:

--- Se extingue la guarda y custodia de la madre sobre el hijo mayor de edad Modesto, régimen de visitas y pensión de alimentos del padre respecto a este hijo.

--- Se deja sin efecto el derecho de uso y disfrute de la vivienda que fue familiar, sita en DIRECCION000 (Madrid), DIRECCION001, otorgado a favor de la demandada, concediendo un período máximo de desalojo a la demandada hasta finalizar el curso de 2023-2024.

Se mantienen el resto de las medidas acordadas en la referida sentencia".

III.-Frente a la sentencia se ha alzado en apelación el 5 de febrero de 2023 DOÑA Elisenda, interesando que la atribución del uso de la vivienda citada recayera en su hija menor y en ella, hasta la mayoría de edad de la primera. A la apelación se opuso DON Alexis

En el mismo escrito de oposición, sin fechar de DON Alexis impugnó la sentencia interesando el establecimiento de una guarda y custodia compartida de los dos hijos menores (ya solo de DOÑA Juana) --con la consiguiente extinción de la pensión alimenticia que abonaba, pasando a subvenir las necesidades de la menor los progenitores, cada uno cuando la tuviera en su compañía--, a lo que se opusieron tanto el Ministerio Fiscal, el 5 de abril de 2024, como DOÑA Elisenda, el 15 de abril de 2024.

IV.-DOÑA Juana había sido explorada en el año 2023, por lo que dándose cuenta del rollo de apelación al magistrado ponente, el 31 de octubre de 2025, acordó la Sala de inmediato (auto del 3 de noviembre de 2025) la práctica de nueva exploración, "a la mayor brevedad".

Algo más de dos meses después (el 12 de enero de 2026), una diligencia de ordenación dispuso que la exploración tuviera lugar el viernes, 23 de enero de 2026. En ella la joven adolescente expuso sin ambages su deseo de seguir como se encontraba hasta ese momento en sus relaciones temporales con su madre y su padre, aceptando empero un cambio: pernoctar con su progenitor los días de visita en que transcurría la tarde con él.

SEGUNDO.- REVISIÓN DE LAS JURIDICIDADES CUESTIONADAS

I.-SOBRE LA POSIBLE DESNATURALIZACIÓN DE LA VIVIENDA FAMILIAR SITA EN LA DIRECCION005 DIRECCION001

A.- Materia objeto de tratamiento desde enero de 2017 por el Alto Tribunal, esta resolución hace suya la interpretación usual recogida en la compiladora STS 1.ª 1166/2024, de 23 de septiembre de 2024, que dice así:

"i) La primera ocasión que se plantea ante la Sala Primera del Tribunal Supremo el tema de los efectos que tiene que el progenitor custodio rehaga su vida con una nueva pareja en la vivienda cuyo uso tiene atribuido por razón de la guarda fue la sentencia 33/2017, de 19 de enero ,en la que el exmarido solicitó en un procedimiento de modificación de medidas que se rebajara la cuantía de los alimentos que pagaba a los hijos.La Sala Primera desestima el recurso de casación de la exesposa contra la sentencia que redujo los alimentos atendiendo a que en la vivienda vivía una nueva pareja de la madre, que también debía contribuir a los gastos. Dice la sentencia 33/2017 :

'La presencia de un tercero en la vivienda familiar, cuyo uso fue asignado a la esposa e hijos menores en virtud de lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil , no se plantea desde la medida de uso, sino desde la prestación alimenticia, y es a la vista de este planteamiento por lo que el recurso de casación no puede admitirse porque con la valoración probatoria y jurídica de la sentencia, no es posible sostener que el juicio de proporcionalidad realizado sea ilógico o desproporcionado. Y no lo es en este caso porque este juicio de proporcionalidad en cuanto al caudal o medios del alimentante y necesidades del alimentista se ha aplicado correctamente en función de los datos que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarse los alimentos, como son la contribución de ambos cónyuges a los gastos de la vivienda y coste de una empleada de hogar lo que, a juicio de la audiencia, son gastos de los que se beneficia la nueva familia en perjuicio del alimentante, y que motiva que la obligación de pago deba reducirse en razón a la entrada en escena de un tercero que necesariamente debe contribuir a estos gastos, estando como está integrada la vivienda en el concepto de alimentos, y esta argumentación no es irracional ni menos aún absurda para sustituirla en casación'.

ii) La sentencia del Pleno641/2018, de 20 noviembre ,se pronuncia directamente sobre la extinción del derecho de uso, un problema sobre el que no existía doctrina de la Sala y que era resuelto de manera desigual por las audiencias provinciales.

Declara la Sala que la vivienda litigiosa, antesdel hecho de la entrada en la vida de la esposa de su nueva pareja, podía seguirse considerando como vivienda familiar en cuanto servía a un determinado grupo familiar aunque desmembradoy desintegrado tras la crisis matrimonial. Pero precisamente por la entrada de una tercera persona en el ámbito sentimental de la esposa y materialmente en la que fue vivienda familiar hace perder a la vivienda su antigua naturaleza de vivienda familiar por servir en su uso a una familia distinta y diferente. Por ello la sentencia de la Sala Primera de 19 de noviembre de 2013 solo considera vivienda familiar aquélla en que la familia haya convivido, con una voluntad de permanencia de manera que usando este criterio se considera que desaparecida esa familia, bien unida o disgregada, la vivienda ha de perder también la consideración de vivienda familiar. Porque como señala la sentencia citada no puede calificarse de familiar a la vivienda que no sirve a los fines del matrimonio y estimamos que no tiene sentido que los hijos y el custodio sigan manteniendo el uso de un inmueble que ya no sirve a sus primitivos fines(...).

La sentencia 641/2018 razona:

'El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquélla en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia ( sentencia 726 /2013, de 19 de noviembre ). En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza 'por servir en su uso a una familia distinta y diferente', como dice la sentencia recurrida.

La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos. Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar,puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, (...).

El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda'.

Es decir, en la sentencia 641/2018 se ofrecen pautas de conducta para que la nueva situación no perjudique el interés de los hijos menores de edad.

Se ha de tener en cuenta que dentro del concepto de alimentos se integra el de proporcionar vivienda a los hijos menores. (...).

iii) La sentencia 568/2019, de 29 de octubre , para que las partes se acomoden a la nueva situacióny tengan tiempo de ordenarla, sin poner en riesgo el interés de los menores, permitió a la menor y a la madre permanecer en la vivienda por un tiempo prudencial de un año, tras el cual cesaría el uso de la misma.Esto es, se evitó un automatismo inmediato.

La sentencia 568/2019 , tras reiterar la doctrina de la sentencia del Pleno 641/2018, de 20 noviembre , explica que la introducción en la vivienda familiar de un tercero, en una relación afectiva estable, desnaturaliza el carácter de la vivienda,dado que deja de ser familiar, en el sentido de que manteniéndose la menor en la misma, se forma una nueva pareja sentimental entre su madre y un tercero que disfruta de una vivienda que también es propiedad del demandante, que además abona el 50% del préstamo hipotecario. Por esta razón estima el recurso de casación, y en aplicación del artículo 96.1 CC declara que la vivienda que fue familiar ha dejado de serlo, por lo que deja sin efecto la atribución de la misma a la menor y a la madre que la custodia, las cuales podrán permanecer en la misma por un tiempo prudencial de un año,tras el cual deberán desalojarla.

A continuación, la mencionada sentencia 568/2019 se pronuncia sobre el incremento de alimentos, razonando que, al no gozar de dicha vivienda, en aplicación del artículo 93 CC , debe fijarse una nueva pensión de alimentos a favor de la hija, en la que se ha de tener en cuenta la necesidad de que se provea a la menor una nueva vivienda:

'Tras esta decisión (la de extinguir la atribución del uso), nos encontramos con que la pensión dealimentos que el padre debía abonar para atender a las necesidades de su hija se desnaturaliza en su cuantía, pues se partía de que la menor gozaba de vivienda,extremos que se debían tener en cuenta para reducir la cuantía de los alimentos, pues parte de los mismos son los correspondientes a la habitación de la menor.

Al no gozar de dicha vivienda,en aplicación del artículo 93 del CC , y por expresa petición del Ministerio Fiscal, ante esta Sala, debe fijarse una nueva pensión de alimentos,en la que se ha de tener en cuenta la necesidad de que se provea a la menor una nueva vivienda. (...)'.

iv) La mencionada sentencia 488/2020, de 23 de septiembre ,con cita de las anteriores, estima el recurso de casación del progenitor que solicitó como modificación de medidas la extinción del uso y disfrute del domicilio conyugal, que era ganancial (...). Fundaba la petición de modificación en el hecho de que la atribución se hizo a la demandada y a los hijos, pero que desde 2012 convivía un tercero, primero de forma esporádica y a partir del año 2015, tras el matrimonio con la demandada, de forma continuada y permanente.

La sentencia 488/2020 acuerda la extinción de la atribución del uso de la vivienda familiar y, para evitar el automatismo, permite que el uso se prolongue un máximo de un año".

"La aplicación al caso de la jurisprudencia expuesta determina que estimemos el recurso de casación (...) Ello por las razones que exponemos a continuación.

Es un hecho probado, no negado por la recurrida, que mantiene una relación afectiva estable con una nueva pareja, que reside en la que fue vivienda de la familia formada con el demandante. La demandada continuó viviendo en esa vivienda con sus hijos tras el cese de la convivencia con el demandante por la salida del hogar familiar por parte de este en septiembre de 2016. La sentencia de divorcio dictada en primera instancia el 18 de mayo de 2021 , confirmada por la de apelación ahora recurrida, atribuyó el uso de la vivienda a los hijos y a la madre como custodia,sin fijar límite temporal, a pesar de que constató que en la vivienda residía también su nueva pareja.El juzgado consideró que por el momento lo preferible en interés sobre todo de (...), que estaba emocionalmente muy afectado, era mantener la estabilidad (...)".

B.- El hecho, la convivencia en la vivienda de la DIRECCION001 de DOÑA Elisenda con su nueva pareja, ha sido negado por la progenitora de DOÑA Juana, pero sostenido por el progenitor.

Estimó probado este hecho base la sentencia apelada, habiéndose alzado en apelación DOÑA Elisenda censurando error cometido en la valoración.

Repasando la prueba practicada, la Sala adelanta su coincidencia con la probática desplegada en la instancia, relativa a la convivencia con su nueva pareja en la vivienda de la DIRECCION001, toda vez que la relación afectiva estable con ella se encontraba admitida por DOÑA Elisenda.

--- El seguimiento de profesional detective se prolongó del 12 de noviembre de 2020, jueves, al 22 de diciembre de del mismo año, martes. En términos de prueba indiciaria, constituye el hecho base de un periodo relevante.

--- La recepción por dicha pareja, en el que fuera domicilio familiar, de un paquete, firmando la entrega en calidad de titular y reconociendo residir en la vivienda habitualmente, reviste la mayor relevancia para la Sala.

--- Por último el hijo mayor de los litigantes corroboró que dicha pareja estuvo viviendo en el domicilio que fuera familiar. A mayor abundamiento dicho hijo reconoció que en la que había sido su habitación, habitaba en aquel momento habitaba otra persona, ajena igualmente a la que fuera unidad familiar.

Habría quedado así acreditada la desnaturalización del domicilio familiar, a instancia de DOÑA Elisenda.

II.-SOBRE EL CAMBIO DE GUARDA Y CUSTODIA DE DOÑA Juana

La Sala no puede aceptar el régimen compartido, de un lado, ni, de otro, la mínima modificación en el régimen de visitas aceptada por la menor en la exploración del 23 de enero de 2026, que de modo sereno, firme y decidido, dando muestras de sensatez y madurez propias de su edad, declaró desear seguir con el régimen relacional materno y paterno actual (si acaso con la única modificación de pernoctar en la vivienda de su padre los días entre semana que pasaba las tardes con él).

La posibilidad abierta por DOÑA Juana, aunque aumentaría el tiempo de estancia con su padre, no puede aceptarse en aplicación del principio de justicia rogada --el progenitor ha solicitado guarda y custodia compartida, de alternancia semanal, que la menor ha rechazado--, no ampliación del régimen de visitas.

Con refrendo constitucional en el artículo 39.4 CE ("Los niños--y por extensión los preadolescentes y adolescentes menores de edad, como es el caso de DOÑA Juana-- gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos")y por extensión en la Convención de los Derechos del Niño de 1989, el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (LOPJM), modificado por la LO 8/2015, de 22 de julio, refiere bajo el epígrafe Interés superior del menor,norte y guía del Derecho de familia, lo siguiente:

"1.Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten (...) los Tribunales (...) primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor.

2.A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales,sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto:

a)La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidadesbásicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.

b)La consideración de los deseos, sentimientos y opinionesdel menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.

c)(...)

d)(...)

3.Estos criterios se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales:

a)La edad y madurez del menor.

b)(...)

c)El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo.

d)La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro.

e)La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales.

f)(...)

Los anteriores elementos deberán ser valorados conjuntamente, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, de forma que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara.

(...)".

Esta regulación es plenamente conteste con la apuntada por el Reglamento (UE) 2019/1111, de 25 de junio de 2019 (conocido por las siglas RB II ter), cuyo artículo 21.2 declara que "cuando el órgano jurisdiccional, de conformidad con la legislación y el procedimiento nacionales, dé al menor la oportunidad de expresar sus opiniones (...) prestará la debida importancia a las opiniones del menor de acuerdo con su edad y madurez".

Ya se ha expuesto que la madurez de DOÑA Juana ha sido valorada muy positivamente por la Sala, que en consecuencia accede a su deseo.

III.-SOBRE EL CESE DE LA OBLIGACIÓN DE DON Alexis DE SATISFACER PENSIÓN ALIMENTICIA A DOÑA Elisenda, PARA DOÑA Juana

Vinculada dicha petición al cambio de custodia que no se ha propiciado la misma debe igualmente decaer.

TERCERO.- COSTAS

Con carácter general,en primera instancia se regulan en una gavilla de artículos de la LEC, cuyo epicentro se encuentra en el 394. El criterio del vencimiento se da la mano allí con otros dos complementarios, también postulados por nuestra Ley adjetiva: el de la "compensación de costas"(GUASP DELGADO) para cuando las pretensiones no resultaran íntegramente estimadas, y el de la "temeridad".Anudando los tres, concluye la norma, "las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones", "salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho";ambas citas del artículo 394.1.I.

Por su lado el artículo 398.1 reenvía cuando determina que en el "recurso de apelación, en cuanto a las costas del recurso, se aplicará lo dispuesto en el artículo 394".

Con carácter especial,empero, la jurisprudencia y nuestra mejor doctrina han venido entendiendo en el curso de los años que en el ámbito procesal de este ordenamiento jurídico en buena medida semipúblico, en que las dudas de hecho y/o derecho constituyen a veces una constante, procede arrumbar el criterio del vencimiento no imponiéndolas a ninguna de las partes salvo que en alguna haya concurrido temeridad, temeridad que en estos autos no ha sido apreciada en el recurso de apelación, ni en la impugnación de la sentencia.

En virtud de lo expuesto procede dictar el siguiente

PRIMERO.- PLANTEAMIENTO BÁSICO

I.-DOÑA Elisenda (en adelante DOÑA Elisenda), nacida el NUM000 de 1970, y DON Alexis (a partir de ahora DON Alexis), nacido el NUM001 de 1973, contrajeron matrimonio en Brasil el NUM002 de 1999, del que nacieron tres hijos, DON Modesto (en adelante, DON Modesto), el NUM003 de 2001, DON Eloy (a partir de ahora, DON Eloy), el NUM004 de 2007, y la menor DOÑA Juana (en adelante, DOÑA Juana), el NUM005 de 2010.

Extinguida la relación de pareja DON Alexis presentó demanda de divorcio con solicitud de medidas, oponiéndose a éstas DOÑA Elisenda y reconviniendo. La sentencia 487/2017, de 6 de julio de 2017, del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Móstoles, dictada en su procedimiento número 2016. 1732, decretó el divorcio y acordó medidas definitivas, entre ellas la guarda y custodia de DOÑA Juana, exclusiva a cargo de DOÑA Elisenda.

El fallo de dicha sentencia disponía, en lo que a esta apelación atañe, lo siguiente:

"Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Alexis frente a Elisenda, y parcialmente la reconvención, decretando la disolución por divorcio del matrimonio de los expresados con todas las medidas inherentes a tal declaración y en especial, acordando las siguientes medidas:

1.- (...).

2.- Corresponde a ambos progenitores la patria potestad de forma compartida. Atribuyendo la custodia de los hijos comunes a la madre, con el régimen de estancias con el padre, en defecto de otro acuerdo entre los progenitores y como mínimo, consistente en:

--- Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el lunes por la mañana en que los reintegrará al centro escolar. Al fin de semana correspondiente se añadirán los días festivos y puentes escolares.

También corresponde al padre estar con sus hijos dos tardes entre semana, que en defecto de acuerdo serán los martes y jueves desde la salida del centro escolar hasta las 21 horas en que serán reintegrados al domicilio materno.

Corresponde a cada progenitor la mitad de los períodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, éstas últimas se dividirán en períodos alternos de quince días.

En caso de desacuerdo sobre el período correspondiente a cada progenitor, elegirá la madre los años impares y el padre los pares, debiendo comunicar al otro progenitor el período elegido con al menos un mes de antelación.

Las entregas y recogidas de los menores que no sean en el centro escolar, serán en el domicilio materno.

Pudiendo auxiliarse los progenitores de terceras personas de su confianza en las entregas y recogidas de la menor y en los períodos de estancias con cada uno de ellos.

(...)

3.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos y a la madre hasta la mayoría de edad de los hijos.

La atribución del uso y disfrute de la vivienda conlleva la del ajuar y mobiliario existente en la misma.

La hipoteca, Ibi, seguro, derramas y demás gastos inherentes a la propiedad se abonarán al 50%.

Los gastos de suministro de servicio y comunidad de propietarios ordinaria se abonarán por la usuaria.

4.- Se establece con cargo al padre una pensión de alimentos por importe de 400 euros al mes por cada uno de los hijos. (...).

Ambos progenitores contribuirán a los gastos extraordinarios de los hijos al 50%, entre otros los gastos médicos y sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico privado, previo acuerdo entre los progenitores a su establecimiento o en su defecto autorización judicial, salvo en los casos de urgencia.

5.- Se establece una pensión compensatoria para la esposa por importe de 600 euros al mes, que deberá abonar el esposo dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la demandada y que será actualizada anualmente conforme al IPC que establezca el INE u organismo que lo sustituya.

Viniendo obligado a su abono desde la fecha del dictado de la presente resolución.

Estableciéndose una limitación temporal máxima de dos años.

6.- (...)."

Apelada por ambos progenitores, la sentencia fue confirmada por la de esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid, número 783/2019, de 11 de septiembre de 2019.

II.-El día 18 de febrero de 2021 DON Alexis presentó demanda de modificación de medidas. Dio respuesta la sentencia número 343/2023, de 19 de diciembre de 2023, del mismo Juzgado, de la que, al igual que de la de divorcio, se extractan los párrafos relacionados con el recurso de apelación materno, y la impugnación paterna, debiendo tenerse en cuenta que a la fecha del dictado de la presente resolución, ya sólo restaba uno de los hijos en minoría de edad, concretamente DOÑA Juana.

La sentencia describía la litis del siguiente modo:

"Se solicita la modificación de la sentencia de divorcio dictada con fecha 6 de julio de 2017 , en los siguientes términos:

1.- Se declare la extinción del derecho de uso y disfrute de la vivienda que fue familiar, sita en DIRECCION000 (Madrid), DIRECCION001, otorgado a favor de la demandada en su día, por haber cambiado las circunstancias tenidas en cuenta en aquel momento, al haber introducido en la actualidad a su nueva pareja sentimental en la misma,haber perdido por tanto la condición de vivienda familiar y se proceda a la desafectación de la misma, y sea extinguido el derecho de uso, concediendo un período máximo de desalojo a la demandada de un año de la misma, a fin de favorecer las operaciones liquidadoras, a través del procedimiento de liquidación de sociedad de gananciales o a su adjudicación a cualquiera de los cotitulares con obligación de abono al otro del exceso de adjudicación, o en su caso, a la venta a un tercero repartiéndose el producto entre ambos.

2.- Se acuerde la guarda y custodia de los dos hijos menores de edad de forma compartida a doña Elisenda y don Alexis, por períodos de semanas alternas,de lunes alunes, y, con ello se suprima el pago de la pensión de alimentos a cargo del padre, estableciéndose la obligación de ambos progenitores de abonar los gastos ordinarios de los hijos menores durante el tiempo que éstos permanezcan en compañía de cada uno de ellos.

3.- (...)

4.- (...) subsidiariamente,para el hipotético supuesto de que no se estimase la modificación de la custodia materna de los hijos que actualmente son menores de edad por una custodia compartida, teniendo en cuenta que la demandada convive con su actual pareja en el que era el domicilio familiar, se modifique la medida de establecer con cargo al padre la pensión de alimentos por importe de 400 euros para cada uno de los dos hijos menoresque conviven con la madre, fijándose en su lugar, por la citada circunstancia, la cantidad de 150 eurosmensuales para cada uno de los hijos.

5.- (...) subsidiariamente,se solicita la modificación de la medida de establecer con cargo al padre la pensión de alimentospor importe de 400 euros para cada uno de los hijos, fijándose en su lugar, debido a la circunstancia sobrevenida de la minoración de ingresos que viene padeciendo el demandante, la cantidad de 150 euros mensuales para cada uno de los hijosque convivan con la madre.

A todo ello se opuso la demandada, negando convivir con su pareja en el domicilio familiar;a la custodia compartida, solicitando no se modifique la materna que viene ejerciendo y no se modifique la pensión de alimentospara sus dos hijos menores, reconociendo que su hijo mayor Modesto no vive en el domicilio familiar mostrando su conformidad en esta petición con la demanda".

"En cuanto a la extinción del uso y disfrute de la vivienda familiar, al que se opuso la demandada impugnando el informe de detectives que se aportó con la demanda (documento 9), alegando que no existe esa convivencia, pues el hecho de pasar unos días a finales de 2020, no acredita una necesaria 'convivencia' en el hogar familiar susceptible de dar lugar a la extinción del uso.

Alega la demandada que su pareja vive donde tiene su despacho, que, por la investigación del informe, es en DIRECCION002 de DIRECCION000, siendo administrador único de la empresa DIRECCION003., a cuyo nombre está registrado el vehículo que usa durante la observancia la pareja de la demandada. Se aporta en la página 129 del informe la fachada y buzón de dicho domicilio sin ninguna identificación en el buzón. Alega también la demandada que ante la simulación del paquete que realiza el investigador, nadie conoce a su pareja, porque no vive allí; pero, sí consta que en la vivienda donde reside la demandada, en el DIRECCION001, es él quien atiende la entrega del 'paquete', y firma la entrega 'En calidad de titular. Resido en este domicilio habitualmente' (página 135). (...)

Con cita del contenido esencial de una didáctica sentencia del Alto Tribunal, la sentencia concluyó que

"'En aplicación de esta doctrina (...) debemos declarar que la introducción en la vivienda familiar de un tercero, en una relación afectiva estable, desnaturaliza el carácter de la vivienda, dado que deja de ser familiar, en el sentido de que, manteniéndose la menor en la misma, se forma una nueva pareja sentimental entre su madre y un tercero que disfruta de una vivienda que también es propiedad del demandante, que además abona el 50% del préstamo hipotecario.

El Tribunal Supremo estimó el recurso de casación interpuesto por el progenitor, en aplicación del artículo 96.1 del Código Civil , declarando que la vivienda que fue familiar ha dejado de serlo, por lo que dejamos sin efecto la atribución de la misma a la menor y a la madre que la custodia, las cuales podrán permanecer en la misma por un tiempo prudencial de un año, tras el cual deberán desalojarla.Concretando que la atribución de uso de la vivienda se acordó en el correspondiente convenio regulador, pese a lo cual el artículo 90, penúltimo párrafo del Código Civil establece la posibilidad de modificarse si se alteran sustancialmente las circunstancias, como en este caso'.

En esta sentencia solo se valoran dos circunstancias, la de mantener una relación sentimental con otra persona, que entra a vivir en el domicilio familiar. En el presente caso, la prueba se realiza desde 12 noviembre de 2020 hasta 22 de diciembre de 2020, es decir, durante más de un mes,acreditando las fotos una permanencia en el domicilio de la demandada, quien en la vista admitió esta relación y no hay ninguna prueba que la contradiga. Por todo ello, siguiendo el informe del Ministerio Fiscal, se va a dejar sin efecto el uso del domicilio familiar a favor de los menores, pero cuando termine el curso escolar 2023, 2024, a fin de que no se desestabilice a ambos menores y además con este periodo de tiempo para que la parte demandada pueda buscar una solución habitacional adecuada".

"Doña Elisenda aporta su contrato de trabajo de fecha 21 de octubre de 2022 a tiempo parcial de 7 horas semanales, pero a la vez un justificante de demanda de empleo de enero de 2023; otra de octubre de 2022 y nóminas de 2022 por importe de 452,00. En el ejercicio 2022 unas retribuciones dinerarias de 3.269,64 euros.

Don Alexis, es técnico de sonido por una Escuela Superior, ha trabajado con cantantes y músicos de prestigio como Adrian, entre otros, y desde 2012 con Jesús Manuel. En su demanda hace especial referencia a la delicada situación que padeció en el año 2020 por la pandemia que obligó a suspender los conciertos programados entonces, y a la necesidad de concertar préstamos (documentos 11 y 12) que está devolviendo. Así, aporta el certificado del administrador único de DIRECCION004, de fecha 22 abril de 2020. Es cierto que estamos en 2023, pero la demanda se presentó en febrero de 2021, de ahí la referencias a los meses anteriores. No obstante, sí parece haber recuperado.

Se ha aportado a autos prueba documental sobre las giras que realiza. Así, en 2022, importantes y continuas giras, de la gira Desiderio desde mayo a octubre de 2022, en noviembre y diciembre de 2023 por distintas ciudades de España y por el extranjero. En la declaración de IRPF del ejercicio 2020, constan unas retribuciones dinerarias de 7.929,10 euros; en 2021, 6.860,76 euros. Pero, también está asumiendo una serie de gastos que permiten ver que ha mejorado su situación, como el pago de alquiler de 1.200 euros (documentos 13 5) y de los diferentes préstamos, como el de importe de 13.174,44 euros (documento 7), de fecha de vencimiento 27 octubre de 2023; préstamo (documento 8), con pagos en el mes de octubre y noviembre de 2023; préstamo hipotecario, de 1.409,22 euros de cuota mensual, con 31 vencimientos pendientes en octubre de 2023 (documento 9). También aporta documental de pago de viaje de vacaciones de su hijo Modesto de 385 euros, de julio de 2023 (documento 10); de pagos fraccionados a la AEAT en octubre de 2023, de 1170,07 euros (documento 11); de su cuota de autónomos de octubre de 2023, por importe de 514,80 euros (documento 12).Respecto a la guarda y custodia de los menores y pensión de alimentos.

Hay conformidad por la demandada en que su hijo mayor Modesto ya no vive con ella, sino con su padre o abuela materna.

Cuando se realizó la exploración de los menores en enero de 2023 manifestaron que unos días estaban con su padre y otros con su madre y que estaban bien así.

En la vista, quedó acreditado por las propias declaraciones del Sr. Alexis, que está de gira, La Coruña, Granada... que ha trabajado con Jesús Manuel, y sabe las giras con un año de antelación y este año tiene 50 fechas con Desiderio, y este octubre pasado ha estado fuera 7 u 8 días... tiene a su madre que atiende a los menores.

Su hijo Modesto declaró que, vive con su padre y antes con sus abuelos paternos... su padre viaja a veces una semana, en octubre ha estado un par de semanas separadas y entonces se ocupa él o su abuela paterna de 88 años, pues su abuelo está en una residencia... ahora él se marcha a Brasil un mes o dos meses...

Pues bien, aunque los menores manifestaron estar bien como estaban de unos días con su padre y otros con su madre, el interés y beneficio de los niños está en procurarles una estabilidad, y no la tienen si cuando no está el padre, que viaja mucho, se quedan al cuidado de su hermano mayor, que ahora tampoco va a estar, o de su abuela de avanzada edad.

Lo cierto es que la madre se ha ocupado de los hijos y así viene haciéndolo, con más razón porque su hija pequeña está enferma y precisa de mayor vigilancia y atención por sus revisiones y a veces han tenido que llevarla a urgencias, como resultó de la declaración de la demandada. Es la madre quien sin duda alguna tiene más disponibilidad que el padre, por tanto, no se puede otorgar una custodia compartida si los menores van a estar bajo el cuidado de otras personas que no sea el progenitor, como así informó el Ministerio Fiscal. En cuanto a la pensión alimenticia, de los ingresos y deudas del demandante que es el obligado a pagar la pensión de alimentos, pasada la pandemia parece que ha vuelto a la normalidad, con trabajo estable, atendiendo a sus préstamos, el alquiler elevado, y no hay prueba de que los gastos de los menores sean inferiores. Además, sirviendo la pensión de alimentos para cubrir también las necesidades de habitación, no procede modificar los alimentos de los menores, dado que, al quedar con la madre, la pensión de alimentos que se fijó es necesaria para atender adecuadamente a los menores".

Por último el fallo disponía en lo que al recurso planteado afecta, lo siguiente:

"(...) se modifica la sentencia de 6 julio de 2017 en cuanto a:

--- Se extingue la guarda y custodia de la madre sobre el hijo mayor de edad Modesto, régimen de visitas y pensión de alimentos del padre respecto a este hijo.

--- Se deja sin efecto el derecho de uso y disfrute de la vivienda que fue familiar, sita en DIRECCION000 (Madrid), DIRECCION001, otorgado a favor de la demandada, concediendo un período máximo de desalojo a la demandada hasta finalizar el curso de 2023-2024.

Se mantienen el resto de las medidas acordadas en la referida sentencia".

III.-Frente a la sentencia se ha alzado en apelación el 5 de febrero de 2023 DOÑA Elisenda, interesando que la atribución del uso de la vivienda citada recayera en su hija menor y en ella, hasta la mayoría de edad de la primera. A la apelación se opuso DON Alexis

En el mismo escrito de oposición, sin fechar de DON Alexis impugnó la sentencia interesando el establecimiento de una guarda y custodia compartida de los dos hijos menores (ya solo de DOÑA Juana) --con la consiguiente extinción de la pensión alimenticia que abonaba, pasando a subvenir las necesidades de la menor los progenitores, cada uno cuando la tuviera en su compañía--, a lo que se opusieron tanto el Ministerio Fiscal, el 5 de abril de 2024, como DOÑA Elisenda, el 15 de abril de 2024.

IV.-DOÑA Juana había sido explorada en el año 2023, por lo que dándose cuenta del rollo de apelación al magistrado ponente, el 31 de octubre de 2025, acordó la Sala de inmediato (auto del 3 de noviembre de 2025) la práctica de nueva exploración, "a la mayor brevedad".

Algo más de dos meses después (el 12 de enero de 2026), una diligencia de ordenación dispuso que la exploración tuviera lugar el viernes, 23 de enero de 2026. En ella la joven adolescente expuso sin ambages su deseo de seguir como se encontraba hasta ese momento en sus relaciones temporales con su madre y su padre, aceptando empero un cambio: pernoctar con su progenitor los días de visita en que transcurría la tarde con él.

SEGUNDO.- REVISIÓN DE LAS JURIDICIDADES CUESTIONADAS

I.-SOBRE LA POSIBLE DESNATURALIZACIÓN DE LA VIVIENDA FAMILIAR SITA EN LA DIRECCION005 DIRECCION001

A.- Materia objeto de tratamiento desde enero de 2017 por el Alto Tribunal, esta resolución hace suya la interpretación usual recogida en la compiladora STS 1.ª 1166/2024, de 23 de septiembre de 2024, que dice así:

"i) La primera ocasión que se plantea ante la Sala Primera del Tribunal Supremo el tema de los efectos que tiene que el progenitor custodio rehaga su vida con una nueva pareja en la vivienda cuyo uso tiene atribuido por razón de la guarda fue la sentencia 33/2017, de 19 de enero ,en la que el exmarido solicitó en un procedimiento de modificación de medidas que se rebajara la cuantía de los alimentos que pagaba a los hijos.La Sala Primera desestima el recurso de casación de la exesposa contra la sentencia que redujo los alimentos atendiendo a que en la vivienda vivía una nueva pareja de la madre, que también debía contribuir a los gastos. Dice la sentencia 33/2017 :

'La presencia de un tercero en la vivienda familiar, cuyo uso fue asignado a la esposa e hijos menores en virtud de lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil , no se plantea desde la medida de uso, sino desde la prestación alimenticia, y es a la vista de este planteamiento por lo que el recurso de casación no puede admitirse porque con la valoración probatoria y jurídica de la sentencia, no es posible sostener que el juicio de proporcionalidad realizado sea ilógico o desproporcionado. Y no lo es en este caso porque este juicio de proporcionalidad en cuanto al caudal o medios del alimentante y necesidades del alimentista se ha aplicado correctamente en función de los datos que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarse los alimentos, como son la contribución de ambos cónyuges a los gastos de la vivienda y coste de una empleada de hogar lo que, a juicio de la audiencia, son gastos de los que se beneficia la nueva familia en perjuicio del alimentante, y que motiva que la obligación de pago deba reducirse en razón a la entrada en escena de un tercero que necesariamente debe contribuir a estos gastos, estando como está integrada la vivienda en el concepto de alimentos, y esta argumentación no es irracional ni menos aún absurda para sustituirla en casación'.

ii) La sentencia del Pleno641/2018, de 20 noviembre ,se pronuncia directamente sobre la extinción del derecho de uso, un problema sobre el que no existía doctrina de la Sala y que era resuelto de manera desigual por las audiencias provinciales.

Declara la Sala que la vivienda litigiosa, antesdel hecho de la entrada en la vida de la esposa de su nueva pareja, podía seguirse considerando como vivienda familiar en cuanto servía a un determinado grupo familiar aunque desmembradoy desintegrado tras la crisis matrimonial. Pero precisamente por la entrada de una tercera persona en el ámbito sentimental de la esposa y materialmente en la que fue vivienda familiar hace perder a la vivienda su antigua naturaleza de vivienda familiar por servir en su uso a una familia distinta y diferente. Por ello la sentencia de la Sala Primera de 19 de noviembre de 2013 solo considera vivienda familiar aquélla en que la familia haya convivido, con una voluntad de permanencia de manera que usando este criterio se considera que desaparecida esa familia, bien unida o disgregada, la vivienda ha de perder también la consideración de vivienda familiar. Porque como señala la sentencia citada no puede calificarse de familiar a la vivienda que no sirve a los fines del matrimonio y estimamos que no tiene sentido que los hijos y el custodio sigan manteniendo el uso de un inmueble que ya no sirve a sus primitivos fines(...).

La sentencia 641/2018 razona:

'El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquélla en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia ( sentencia 726 /2013, de 19 de noviembre ). En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza 'por servir en su uso a una familia distinta y diferente', como dice la sentencia recurrida.

La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos. Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar,puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, (...).

El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda'.

Es decir, en la sentencia 641/2018 se ofrecen pautas de conducta para que la nueva situación no perjudique el interés de los hijos menores de edad.

Se ha de tener en cuenta que dentro del concepto de alimentos se integra el de proporcionar vivienda a los hijos menores. (...).

iii) La sentencia 568/2019, de 29 de octubre , para que las partes se acomoden a la nueva situacióny tengan tiempo de ordenarla, sin poner en riesgo el interés de los menores, permitió a la menor y a la madre permanecer en la vivienda por un tiempo prudencial de un año, tras el cual cesaría el uso de la misma.Esto es, se evitó un automatismo inmediato.

La sentencia 568/2019 , tras reiterar la doctrina de la sentencia del Pleno 641/2018, de 20 noviembre , explica que la introducción en la vivienda familiar de un tercero, en una relación afectiva estable, desnaturaliza el carácter de la vivienda,dado que deja de ser familiar, en el sentido de que manteniéndose la menor en la misma, se forma una nueva pareja sentimental entre su madre y un tercero que disfruta de una vivienda que también es propiedad del demandante, que además abona el 50% del préstamo hipotecario. Por esta razón estima el recurso de casación, y en aplicación del artículo 96.1 CC declara que la vivienda que fue familiar ha dejado de serlo, por lo que deja sin efecto la atribución de la misma a la menor y a la madre que la custodia, las cuales podrán permanecer en la misma por un tiempo prudencial de un año,tras el cual deberán desalojarla.

A continuación, la mencionada sentencia 568/2019 se pronuncia sobre el incremento de alimentos, razonando que, al no gozar de dicha vivienda, en aplicación del artículo 93 CC , debe fijarse una nueva pensión de alimentos a favor de la hija, en la que se ha de tener en cuenta la necesidad de que se provea a la menor una nueva vivienda:

'Tras esta decisión (la de extinguir la atribución del uso), nos encontramos con que la pensión dealimentos que el padre debía abonar para atender a las necesidades de su hija se desnaturaliza en su cuantía, pues se partía de que la menor gozaba de vivienda,extremos que se debían tener en cuenta para reducir la cuantía de los alimentos, pues parte de los mismos son los correspondientes a la habitación de la menor.

Al no gozar de dicha vivienda,en aplicación del artículo 93 del CC , y por expresa petición del Ministerio Fiscal, ante esta Sala, debe fijarse una nueva pensión de alimentos,en la que se ha de tener en cuenta la necesidad de que se provea a la menor una nueva vivienda. (...)'.

iv) La mencionada sentencia 488/2020, de 23 de septiembre ,con cita de las anteriores, estima el recurso de casación del progenitor que solicitó como modificación de medidas la extinción del uso y disfrute del domicilio conyugal, que era ganancial (...). Fundaba la petición de modificación en el hecho de que la atribución se hizo a la demandada y a los hijos, pero que desde 2012 convivía un tercero, primero de forma esporádica y a partir del año 2015, tras el matrimonio con la demandada, de forma continuada y permanente.

La sentencia 488/2020 acuerda la extinción de la atribución del uso de la vivienda familiar y, para evitar el automatismo, permite que el uso se prolongue un máximo de un año".

"La aplicación al caso de la jurisprudencia expuesta determina que estimemos el recurso de casación (...) Ello por las razones que exponemos a continuación.

Es un hecho probado, no negado por la recurrida, que mantiene una relación afectiva estable con una nueva pareja, que reside en la que fue vivienda de la familia formada con el demandante. La demandada continuó viviendo en esa vivienda con sus hijos tras el cese de la convivencia con el demandante por la salida del hogar familiar por parte de este en septiembre de 2016. La sentencia de divorcio dictada en primera instancia el 18 de mayo de 2021 , confirmada por la de apelación ahora recurrida, atribuyó el uso de la vivienda a los hijos y a la madre como custodia,sin fijar límite temporal, a pesar de que constató que en la vivienda residía también su nueva pareja.El juzgado consideró que por el momento lo preferible en interés sobre todo de (...), que estaba emocionalmente muy afectado, era mantener la estabilidad (...)".

B.- El hecho, la convivencia en la vivienda de la DIRECCION001 de DOÑA Elisenda con su nueva pareja, ha sido negado por la progenitora de DOÑA Juana, pero sostenido por el progenitor.

Estimó probado este hecho base la sentencia apelada, habiéndose alzado en apelación DOÑA Elisenda censurando error cometido en la valoración.

Repasando la prueba practicada, la Sala adelanta su coincidencia con la probática desplegada en la instancia, relativa a la convivencia con su nueva pareja en la vivienda de la DIRECCION001, toda vez que la relación afectiva estable con ella se encontraba admitida por DOÑA Elisenda.

--- El seguimiento de profesional detective se prolongó del 12 de noviembre de 2020, jueves, al 22 de diciembre de del mismo año, martes. En términos de prueba indiciaria, constituye el hecho base de un periodo relevante.

--- La recepción por dicha pareja, en el que fuera domicilio familiar, de un paquete, firmando la entrega en calidad de titular y reconociendo residir en la vivienda habitualmente, reviste la mayor relevancia para la Sala.

--- Por último el hijo mayor de los litigantes corroboró que dicha pareja estuvo viviendo en el domicilio que fuera familiar. A mayor abundamiento dicho hijo reconoció que en la que había sido su habitación, habitaba en aquel momento habitaba otra persona, ajena igualmente a la que fuera unidad familiar.

Habría quedado así acreditada la desnaturalización del domicilio familiar, a instancia de DOÑA Elisenda.

II.-SOBRE EL CAMBIO DE GUARDA Y CUSTODIA DE DOÑA Juana

La Sala no puede aceptar el régimen compartido, de un lado, ni, de otro, la mínima modificación en el régimen de visitas aceptada por la menor en la exploración del 23 de enero de 2026, que de modo sereno, firme y decidido, dando muestras de sensatez y madurez propias de su edad, declaró desear seguir con el régimen relacional materno y paterno actual (si acaso con la única modificación de pernoctar en la vivienda de su padre los días entre semana que pasaba las tardes con él).

La posibilidad abierta por DOÑA Juana, aunque aumentaría el tiempo de estancia con su padre, no puede aceptarse en aplicación del principio de justicia rogada --el progenitor ha solicitado guarda y custodia compartida, de alternancia semanal, que la menor ha rechazado--, no ampliación del régimen de visitas.

Con refrendo constitucional en el artículo 39.4 CE ("Los niños--y por extensión los preadolescentes y adolescentes menores de edad, como es el caso de DOÑA Juana-- gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos")y por extensión en la Convención de los Derechos del Niño de 1989, el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (LOPJM), modificado por la LO 8/2015, de 22 de julio, refiere bajo el epígrafe Interés superior del menor,norte y guía del Derecho de familia, lo siguiente:

"1.Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten (...) los Tribunales (...) primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor.

2.A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales,sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto:

a)La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidadesbásicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.

b)La consideración de los deseos, sentimientos y opinionesdel menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.

c)(...)

d)(...)

3.Estos criterios se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales:

a)La edad y madurez del menor.

b)(...)

c)El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo.

d)La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro.

e)La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales.

f)(...)

Los anteriores elementos deberán ser valorados conjuntamente, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, de forma que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara.

(...)".

Esta regulación es plenamente conteste con la apuntada por el Reglamento (UE) 2019/1111, de 25 de junio de 2019 (conocido por las siglas RB II ter), cuyo artículo 21.2 declara que "cuando el órgano jurisdiccional, de conformidad con la legislación y el procedimiento nacionales, dé al menor la oportunidad de expresar sus opiniones (...) prestará la debida importancia a las opiniones del menor de acuerdo con su edad y madurez".

Ya se ha expuesto que la madurez de DOÑA Juana ha sido valorada muy positivamente por la Sala, que en consecuencia accede a su deseo.

III.-SOBRE EL CESE DE LA OBLIGACIÓN DE DON Alexis DE SATISFACER PENSIÓN ALIMENTICIA A DOÑA Elisenda, PARA DOÑA Juana

Vinculada dicha petición al cambio de custodia que no se ha propiciado la misma debe igualmente decaer.

TERCERO.- COSTAS

Con carácter general,en primera instancia se regulan en una gavilla de artículos de la LEC, cuyo epicentro se encuentra en el 394. El criterio del vencimiento se da la mano allí con otros dos complementarios, también postulados por nuestra Ley adjetiva: el de la "compensación de costas"(GUASP DELGADO) para cuando las pretensiones no resultaran íntegramente estimadas, y el de la "temeridad".Anudando los tres, concluye la norma, "las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones", "salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho";ambas citas del artículo 394.1.I.

Por su lado el artículo 398.1 reenvía cuando determina que en el "recurso de apelación, en cuanto a las costas del recurso, se aplicará lo dispuesto en el artículo 394".

Con carácter especial,empero, la jurisprudencia y nuestra mejor doctrina han venido entendiendo en el curso de los años que en el ámbito procesal de este ordenamiento jurídico en buena medida semipúblico, en que las dudas de hecho y/o derecho constituyen a veces una constante, procede arrumbar el criterio del vencimiento no imponiéndolas a ninguna de las partes salvo que en alguna haya concurrido temeridad, temeridad que en estos autos no ha sido apreciada en el recurso de apelación, ni en la impugnación de la sentencia.

En virtud de lo expuesto procede dictar el siguiente