Sentencia Civil 270/2026 Audiencia Provincial Civil nº 24 de Madrid, Rec. 12/2026 de 05 de junio del 2026

PRIMERO.-Por la representación procesal de D. Ovidio, se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada el 25 de noviembre de 2025 por el Juzgado de Primera Instancia n° 75 de Madrid en los autos de Modificación de Medidas 364/2025 que desestimó la demanda y dejó vigente la sentencia de medidas paterno filiales dictada el 9 de octubre de 2020 en los autos 431/19 del mismo Juzgado, modificada por otra de 28 de enero de 2025 recaída en procedimiento de Modificación de Medidas 422/24, que mantiene en lo que aquí interesa, la custodia materna del hijo menor de edad nacido el NUM000 de 2017, fijando un régimen de visitas amplio para el padre de fines de semana al menor desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del centro escolar, más los miércoles con recogida desde la salida del colegio hasta las 20 horas, más mitad de las vacaciones escolares, y se fijó a cargo del padre una pensión alimenticia de 450 € euros mensuales, siendo por mitad los gastos extraordinarios.

Argumenta la parte recurrente infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la custodia compartida y que no ha tenido en cuenta la sentencia apelada la flexibilidad horaria de la que dispone actualmente el apelante, a la vez que la madre ha pasado de jornada reducida a jornada completa. Igualmente alega infracción del artículo 92.10 del Código Civil que impide separar a los hermanos en la medida de lo posible, habiendo acreditado el apelante que ha tenido otro hijo de su actual pareja con la que está casado, siendo muy buena la relación entre los hermanos cuando se ven en fines de semana alternos, y entiende que sería bueno para ambos la custodia compartida ya que podrían estar conviviendo durante una semana continuada, con la creación de lazos afectivos que ello conlleva. Impugna también la condena en costas argumentando que la primera demanda de modificación de medidas estaba justificada porque el Sr. Ovidio se quedó en el paro y no podía pagar la pensión alimenticia que se había fijado en la sentencia del 9 de octubre de 2020 dictada en el Juicio Verbal de Guarda y Custodia y medidas paterno filiales. En definitiva, solicita que se establezca un sistema de custodia compartida con cambio los lunes a la entrada del colegio y que no se impongan las costas ya que no ha habido temeridad en esta segunda demanda de modificación de medidas.

Por la representación de Dª Inmaculada, se presentó escrito de oposición alegando que no han variado las circunstancias ya que la madre continúa siendo la principal cuidadora según se valoró en la sentencia del 9 de octubre de 2020. Argumenta que el certificado laboral con el supuesto horario flexible del apelante es el mismo que el aportado en la anterior demanda de Modificación de Medidas en la que podía haber solicitado la custodia compartida limitándose exclusivamente a la petición de reducción de la pensión alimenticia, y por último añade que no se ha practicado prueba pericial psicosocial en la que se permita basar el supuesto beneficio para el menor en el cambio de custodia materna a custodia compartida, solicitando la desestimación total del recurso y la ratificación de la sentencia, incluyendo la condena en costas por temeridad ya que la segunda demanda de modificación de medidas se presentó tres meses después de la sentencia denegatoria de la anterior demanda de Modificación de Medidas.

El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso de apelación por entender que la parte actora no acredita un cambio cierto de circunstancias que justifique la modificación de la guarda y custodia en interés del hijo menor como exige la jurisprudencia del TS. Argumenta que la madre, con la debida organización, se ha ocupado e implicado durante éstos años de todas las necesidades, cuidado y atención personal que precisa un hijo menor (afectivas, médicas, educativas, etc.). La madre se ha organizado para el cuidado del hijo, y al tiempo de la sentencia de 2020 disfrutaba de una reducción de horario laboral para el cuidado del menor que ha permitido compatibilizar las obligaciones labores con el cuidado del menor, mientras que el padre no presenta un plan de responsabilidad parental o "contradictorio" de la guarda y custodia compartida que solicita, no cuantifica los gastos (escolares, extraescolares, ocio, etc.), ni como se abonarían por cada progenitor limitándose a señalar que la pensión de alimentos en sus aspectos de asistencia sanitaria, educación e instrucción, gastos extraordinarios, será satisfecha por mitad entre los progenitores, siendo que una guarda y custodia compartida no supone que no se abonen alimentos, sino que ha de señalarse la cuantía que cada progenitor ha de abonar en función de los gastos del hijo y posibilidades económicas de cada progenitor. En las circunstancias expuestas, no concurren los requisitos establecidos por la Jurisprudencia para acordar un sistema de custodia compartida solicitada y no se estima que sea beneficioso para el hijo, cuyo interés prevalente es el que hay que proteger.

SEGUNDO.-El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El apartado 3 del citado art. 90 CC tras la reforma de la ley 15/2015, de 2 de julio, añade "cuando así lo aconseje las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges"El artículo 91 último párrafo que "Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias".Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil, que dispone "los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas".

La jurisprudencia exige, como se pone de manifiesto en la STS de 27 de junio de 2011, y las posteriores que la desarrollan, unos requisitos necesarios, como insiste la pacífica interpretación doctrinal y jurisprudencial para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que el cambio objetivo se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica. d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosa.

Para comprobar si ha habido cambio de circunstancias debemos remitirnos al auto de 25 de noviembre de 2019 de Medidas Provisionales recaído en el mismo Juzgado en los autos 431/2019, que estableció la custodia materna cuando el menor contaba dos años y medio, teniendo en cuenta que la madre "se ha encargado de los cuidados y atenciones del hijo, esto es, ha sido la principal cuidadora.

La madre ha reconocido que ha sido ella la que se ha ocupado del hijo, puesto que el padre terminaba tarde su jornada laboral. La pareja se separa de hecho, aproximadamente en marzo de 2019, cuando la madre se marcha a residir a otro domicilio con el menor, quedando el padre en el que había sido domicilio familiar, el cual estaba arrendado.

Desde que se produce dicha ruptura, el menor queda con la madre, y ha sido la que ha atendido al hijo principalmente, sin perjuicio de que el padre ha cuidado del menor, como debe hacer un diligente padre de familia. La madre tiene su jornada laboral reducida para cuidar del hijo. El padre afirma que tiene un horario laboral flexible y que trabaja de lunes a domingo, con un horario de 9 a 18 horas una semana y otra con un horario de 12 a 21 horas. Afirma que tiene libertad de horario.

Manifiesta que dispone de dos fines de semana libres al mes y que él se organiza cuando tiene a su hijo para poder atenderlo. Desde marzo de 2019 ha estado con el menor, los fines der semana alternos desde el viernes a la salida de la guardería hasta los lunes que lo reintegraba en la misma y una tarde intersemanal desde la salida de la guardería hasta las 20 horas que lo reintegraba en el domicilio materno y una semana en septiembre. Por tanto, el menor ha permanecido con la madre, no solo desde su nacimiento, sino desde la separación de hecho. Con dicha situación queda probado que el menor está bien atendido y cuidado, bien adaptado en el ámbito social, educativo y familiar".Y concluye el auto: "Por tanto, habiendo sido la madre la principal cuidadora, que el hijo está bien atendido y cuidado, que la relación entre partes no es fluida, que el padre no presenta plan de disponibilidad para atender y cuidar al menor y en consecuencia, por razones de continuidad, que el menor, precisa orden y rutinas, por estar bien atendido y cuidado, por no concurrir razones que justifiquen una custodia compartida ni que proceda a cambiar el sistema que han venido teniendo el menor desde que se produjo la separación de hecho, no procede acordar la custodia compartida del padre, pues en modo alguno se acredita que la custodia compartida sea el único modo de proteger el interés del menor, entendiendo que los intereses del menor, al cuidado de la madre están bien protegidos".

La sentencia dictada en el procedimiento de relaciones paterno filiales, seguido ante el mismo Juzgado, con n° 431/19, en fecha de 09-10-2020, cuando el menor tenía tres años y medio mantiene las mismas medidas que las acordadas en el auto de 25 de noviembre de 2019 de Medidas Provisionales, custodia materna, régimen de visitas amplio de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes con entrega en el colegio, más la tarde de los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas, y la mitad de las vacaciones. En la sentencia se desestimó la petición del Sr. Ovidio relativa a visitas por la tarde en 2 días entre semana, y ello con la finalidad de no alterar la rutina del menor. También se elevó la pensión alimenticia de los 400 € que se habían fijado en el auto hasta los 550 € que se establecieron en la sentencia, y ello porque el menor había empezado a acudir a un colegio privado que suponía un coste a cada progenitor de 162 € mensuales, quedando incluida en la pensión alimenticia la parte correspondiente al coste del centro escolar.

La primera demanda de Modificación de Medidas interpuesta por el Sr. Ovidio se presentó el 15 de abril de 2024 estando el menor a punto de cumplir 7 años, y habiendo contraído matrimonio el Sr. Ovidio con su nueva pareja el 7 de octubre de 2022 del que nació un hijo el NUM001 de 2023. En estas circunstancias el Sr. Ovidio solicitó la modificación de medidas consistente en reducir la pensión alimenticia a 311,01 €, teniendo en cuenta que la pensión alimenticia fijada en la sentencia se había actualizado alcanzando la cifra entonces de 622,20 €, justificando esta petición en que el demandante estaba en situación de paro laboral cobrando el subsidio de desempleo por importe de 1.575 € brutos al mes, y que la parte contraria había ascendido laboralmente de categoría obteniendo más ingresos y había pasado de trabajar en jornada reducida a jornada completa, y habiendo solicitado a la Sª Inmaculada por medios extrajudiciales la reducción de la pensión alimenticia sin que hubiera accedido a ello. Así, se recoge en la sentencia dictada en el procedimiento Modificación de Medidas 422/24 el 28 de enero de 2025 "Actualmente, queda probado que, cuando presenta demanda (abril de 2024) había sido despedido de la empresa y había presentado Papeleta de Conciliación ante el SMAC, finalizando dicha situación con una resolución judicial dictada por el Juzgado de lo Social n° 3 de Madrid, de fecha de 17-07-2024, que aprueba la conciliación entre partes reconociendo un despido improcedente ofreciendo al trabajador una indemnización de 90.500 euros brutos, equivalentes a 84.188?81 euros netos. Consta que fue demandante de empleo desde marzo de 2024, y estuvo percibiendo prestación por desempleo de 1.575 euros brutos. Queda probado que, actualmente y desde el 16-10-2024, trabaja en DIRECCION000, y percibe unos ingresos mensuales de 3.600 euros, 3.115 euros 3.174 euros, según las nóminas aportadas."

Respecto de la Sª Inmaculada la sentencia también aprecia cambio en sus circunstancias económicas, pues "Cuando se dicta sentencia de relaciones paterno filiales quedó probado que, la madre, trabajaba en la empresa DIRECCION001., y tenía unos ingresos mensuales, de entre 1.100 y 1.200 euros. En el año 2018, tuvo unos rendimientos netos previos de trabajo de 22.043 euros. Queda probado que, actualmente sigue trabajando en la misma empresa, pero con categoría de Store Manager. Ha reconocido que, cuando se dicta sentencia, tenía reducida la jornada laboral por cuidado de hijo y trabajaba solo 35 horas semanales. Que, posteriormente dicha reducción finalizó y trabaja 40 horas semanales. Reconoce que ha ascendido en su trabajo y que los ingresos actuales ascienden a 3.259 euros, 3.150 euros, 2.940 euros 3.693 euros, 3.153 euros, según las nóminas que aporta, en las que aparece que ostenta la categoría de Store manager. Ha reconocido igualmente que sus ingresos se incrementaron un 35%. Concretamente de la declaración de IRPF de 2023, se desprende que tuvo un rendimiento neto previo de 43.437 euros, que suponen el triple de los ingresos que tuvo en 2018." En base a estos hechos probados la sentencia rebajó la pensión alimenticia a 450 € mensuales.

TERCERO. -La sentencia objeto de apelación, en este segundo intento de modificación de medidas, deniega la custodia compartida argumentando que el Sr. Ovidio "A fecha actual, sigue trabajando en la misma empresa y en aquel procedimiento(el de Modificación de Medidas 422/24), ni siquiera en el acto de la vista, solicitó una custodia compartida, al haberlo podido hacer, dado que ya tenía trabajo, pero no lo hizo. Y en esta situación, tres meses después, presenta la demanda de modificación de medidas (abril de 2025) para pedir la custodia compartida, alegando las mismas causas que alega en este procedimiento".Y concluye la sentencia "La realidad es que, la práctica anterior ha sido que, la madre, se ha ocupado de las necesidades, cuidado y atención personal que precisa un hijo menor (afectivas, médicas, educativas, etc.), y en especial de las cuestiones escolares. El menor ha estado bajo los cuidados de la madre, sin perjuicio de los tiempos que ha estado con el padre en el cumplimiento del régimen de visitas.... Un cambio para el menor podría suponerle un desequilibrio de una serie de riesgos desconocidos ante el cambio, difíciles de prever y dicha situación sería contraria a los intereses del menor, y es por ello que, procede desestimar la demanda. La modificación de la situación personal del hijo como el propuesto por el padre, implicaría de mecanismos de adaptación, cuyo pronóstico sería cuanto menos incierto, por lo que no existen motivos ni razones que justifiquen la modificación de la custodia instada en el presente procedimiento, cuyo objeto es si se han alterado o cambiado las circunstancias personales que aconsejen la modificación de la guarda y custodia del hijo menor".

La paradigmática sentencia de 5 de abril de 2019 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo establece como doctrina jurisprudencial que "La interpretación del artículo 92, 5 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

Por otro lado, la sentencia de 20 de febrero de 2007 de la Audiencia Provincial de Barcelona define la custodia compartida como "aquella modalidad de ejercicio de la responsabilidad parental, tras la crisis de la relación de pareja, en la que tanto el padre como la madre están capacitados para establecer una relación viable entre ellos, basada en el respeto y en la colaboración, con el objeto de facilitar a los hijos comunes la más frecuente y equitativa comunicación con ambos progenitores, y de distribuir de forma justa y proporcional la atención de las necesidades materiales de los hijos, con la previsión de un sistema ágil para la resolución de los desacuerdos que puedan surgir en el futuro".

La guarda y custodia compartida es una medida que constituye el ideal al que debe acercarse cualquier resolución reguladora de una crisis matrimonial, puesto que es la medida que, a priori, menor impacto emocional y real ocasiona en las principales víctimas de tal crisis, que no son otros que los hijos de la pareja que se rompe, y además es la medida que reparte de forma más equitativa la responsabilidad parental sobre tales hijos, a la vez que permite el mayor contacto con ambos progenitores, fuera de lo que era la anterior relación familiar. Para que tal medida funcione de la forma más beneficiosa para los hijos, es preciso se den una serie de condicionantes, tales como la edad de los menores, el mantenimiento del entorno de los menores, en todos sus aspectos, colegio, amistades, barrio, etc.; pero fundamentalmente, la predisposición de los progenitores al cumplimiento de tal medida, lo que implica no solo su buena voluntad en el cumplimiento de la misma y la idoneidad de ambos, sino también su disponibilidad de tiempo para atender a sus hijos, el tener un nivel remuneratorio similar, que no permita diferencias de tipo económico en la estancia de los menores con un progenitor o con otro; el vivir ambos progenitores en un ambiente y entorno similar, a pocos minutos de distancia de sus domicilios; una identificación de ambos progenitores con el cambio en el régimen de vida que supondrá para el conjunto familiar el régimen de custodia compartida, así como la identificación de ambos progenitores con una serie de aspectos educacionales de los hijos, tales como el programa educativo de los mismos, tanto en el tipo de educación escolar, como en lo referente a las actividades extraescolares, etc.

En la misma línea la STS 280/2017, de 9 de mayo establece que: «Quien solicita la custodia compartida debe concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes, que integre los distintos criterios y las ventajas que va a tener para el hijo (vivienda, toma de decisiones sobre educación, salud, cuidado, deberes referentes a la guarda, periodos de convivencia con cada uno, relaciones y comunicación con ellos y sus parientes y allegados, algunos de ellos más próximos al cuidado del menor que los propios progenitores). En el caso, ante la falta de datos y de valoración de la prueba sobre las ventajas que para la niña tendría el cambio de su situación actual, no puede considerarse criterio suficiente para adoptar la custodia compartida la buena relación entre el padre y la niña».

CUARTO. -A la vista de la anterior doctrina, esta Sala ratifica a la de la decisión de la sentencia apelada de mantener la custodia materna, pues ciertamente el Sr. Ovidio no ha aportado un plan realista de parentalidad, salvo la idea genérica de que los hermanos se llevan bien. Ni siquiera se menciona en la demanda cuál es el domicilio actual del padre ni el colegio al que acude el menor. Por el poder general para pleitos y por las certificaciones registrales del nuevo matrimonio y del nacimiento del nuevo hijo habido con su actual pareja, se sabe que el domicilio el apelante está en la DIRECCION002 de Madrid, mientras que en el de la Sª Inmaculada está en la DIRECCION003, también de Madrid, estando muy cercanos ambos domicilios tal como se comprueba en Google Maps, realmente a 6 minutos a pie, suponiendo que el colegio del menor está igualmente en la misma zona, circunstancia ésta que es un dato favorable a establecer una custodia compartida. Por otro lado, no se ha solicitado en forma el informe del Equipo Psicosocial, que tiene los medios adecuados para evaluar el grupo familiar y entrevistarse con los menores, especialmente cuando tienen corta edad, como en el presente caso en el que durante la tramitación del procedimiento el menor tenía la edad de 8 años, no estando recomendada la entrevista judicial directa con menores de esta edad. Seguramente la custodia compartida es el régimen al que hay que tender, y así lo establece la jurisprudencia, para garantizar que los menores compartan tiempos idénticos con ambos progenitores y se procure el desarrollo integral no sólo con un progenitor de referencia. Sin embargo, en esta materia no puede el someterse a experimentación el futuro de un menor y hay que acudir a medios técnicos como son el informe psicosocial para averiguar lo más conveniente para el menor en materia de custodia, o bien obtener la opinión del menor mediante la entrevista judicial cuando tenga edad suficiente para ello.

No obstante, con la finalidad de evitar futuros pleitos a los litigantes, y sin que lo que se dice a continuación contenga obligación jurídica ni pueda ser objeto de ejecución, sería conveniente que los progenitores por sí mismos, y en beneficio del menor, intentaran la custodia compartida para el siguiente curso 26/27, aprovechando la convivencia quincenal continuada del menor con ambos progenitores durante el periodo vacacional estival, de modo que se podría prolongar de forma semanal la convivencia al inicio del curso escolar en septiembre de 2026, y explorar la custodia compartida de forma natural sin que ello suponga un cambio drástico en la rutina del menor.

QUINTO. -No obstante, el recurso se estimará parcialmente en lo que se refiere a la condena en costas en la primera instancia, que se dejará sin efecto, pues se reprocha en la primera sentencia de modificación de medidas de 28 de enero de 2025 que el Sr. Ovidio no aprovechara esa demanda para solicitar la custodia compartida, habiendo acudido a la justicia tres meses después de conocer esa sentencia solicitando la custodia compartida. No compartimos el criterio de la juez a quoen este punto, pues no se revela temeridad en la conducta del Sr. Ovidio en esta segunda demanda de Modificación de Medidas sin perjuicio de que no se haya acertado en la estrategia procesal al no haber solicitado en debida forma el informe pericial psicosocial. Las circunstancias familiares no son comparables a una foto fija, de modo que en abril de 2024 cuando interpuso la primera demanda de Modificación de Medidas quizás no se solicitó la custodia compartida porque el hijo habido con su actual pareja no tenía siquiera un año cumplido, y es posible que la interacción entre ambos medio hermanos, como sostiene el apelante, sea adecuada y estimulante para ambos en la actualidad, lo que desconocemos pues no se ha practicado el informe pericial social, y sólo contamos con el dato sostenido por el padre de los menores, pero en cualquier caso no está justificada la condena en costas, y siendo la custodia compartida el régimen ideal al que hay que tender, no puede sancionarse económicamente al progenitor que solicita ese tipo de custodia.

SEXTO. -Siendo estimado parcialmente el recurso, no procede la condena en costas conforme a lo previsto en el art. 398 en relación con el art. 394.1 de la LEC, ni en la primera instancia ni en esta alzada.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

PRIMERO.-Por la representación procesal de D. Ovidio, se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada el 25 de noviembre de 2025 por el Juzgado de Primera Instancia n° 75 de Madrid en los autos de Modificación de Medidas 364/2025 que desestimó la demanda y dejó vigente la sentencia de medidas paterno filiales dictada el 9 de octubre de 2020 en los autos 431/19 del mismo Juzgado, modificada por otra de 28 de enero de 2025 recaída en procedimiento de Modificación de Medidas 422/24, que mantiene en lo que aquí interesa, la custodia materna del hijo menor de edad nacido el NUM000 de 2017, fijando un régimen de visitas amplio para el padre de fines de semana al menor desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del centro escolar, más los miércoles con recogida desde la salida del colegio hasta las 20 horas, más mitad de las vacaciones escolares, y se fijó a cargo del padre una pensión alimenticia de 450 € euros mensuales, siendo por mitad los gastos extraordinarios.

Argumenta la parte recurrente infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la custodia compartida y que no ha tenido en cuenta la sentencia apelada la flexibilidad horaria de la que dispone actualmente el apelante, a la vez que la madre ha pasado de jornada reducida a jornada completa. Igualmente alega infracción del artículo 92.10 del Código Civil que impide separar a los hermanos en la medida de lo posible, habiendo acreditado el apelante que ha tenido otro hijo de su actual pareja con la que está casado, siendo muy buena la relación entre los hermanos cuando se ven en fines de semana alternos, y entiende que sería bueno para ambos la custodia compartida ya que podrían estar conviviendo durante una semana continuada, con la creación de lazos afectivos que ello conlleva. Impugna también la condena en costas argumentando que la primera demanda de modificación de medidas estaba justificada porque el Sr. Ovidio se quedó en el paro y no podía pagar la pensión alimenticia que se había fijado en la sentencia del 9 de octubre de 2020 dictada en el Juicio Verbal de Guarda y Custodia y medidas paterno filiales. En definitiva, solicita que se establezca un sistema de custodia compartida con cambio los lunes a la entrada del colegio y que no se impongan las costas ya que no ha habido temeridad en esta segunda demanda de modificación de medidas.

Por la representación de Dª Inmaculada, se presentó escrito de oposición alegando que no han variado las circunstancias ya que la madre continúa siendo la principal cuidadora según se valoró en la sentencia del 9 de octubre de 2020. Argumenta que el certificado laboral con el supuesto horario flexible del apelante es el mismo que el aportado en la anterior demanda de Modificación de Medidas en la que podía haber solicitado la custodia compartida limitándose exclusivamente a la petición de reducción de la pensión alimenticia, y por último añade que no se ha practicado prueba pericial psicosocial en la que se permita basar el supuesto beneficio para el menor en el cambio de custodia materna a custodia compartida, solicitando la desestimación total del recurso y la ratificación de la sentencia, incluyendo la condena en costas por temeridad ya que la segunda demanda de modificación de medidas se presentó tres meses después de la sentencia denegatoria de la anterior demanda de Modificación de Medidas.

El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso de apelación por entender que la parte actora no acredita un cambio cierto de circunstancias que justifique la modificación de la guarda y custodia en interés del hijo menor como exige la jurisprudencia del TS. Argumenta que la madre, con la debida organización, se ha ocupado e implicado durante éstos años de todas las necesidades, cuidado y atención personal que precisa un hijo menor (afectivas, médicas, educativas, etc.). La madre se ha organizado para el cuidado del hijo, y al tiempo de la sentencia de 2020 disfrutaba de una reducción de horario laboral para el cuidado del menor que ha permitido compatibilizar las obligaciones labores con el cuidado del menor, mientras que el padre no presenta un plan de responsabilidad parental o "contradictorio" de la guarda y custodia compartida que solicita, no cuantifica los gastos (escolares, extraescolares, ocio, etc.), ni como se abonarían por cada progenitor limitándose a señalar que la pensión de alimentos en sus aspectos de asistencia sanitaria, educación e instrucción, gastos extraordinarios, será satisfecha por mitad entre los progenitores, siendo que una guarda y custodia compartida no supone que no se abonen alimentos, sino que ha de señalarse la cuantía que cada progenitor ha de abonar en función de los gastos del hijo y posibilidades económicas de cada progenitor. En las circunstancias expuestas, no concurren los requisitos establecidos por la Jurisprudencia para acordar un sistema de custodia compartida solicitada y no se estima que sea beneficioso para el hijo, cuyo interés prevalente es el que hay que proteger.

SEGUNDO.-El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El apartado 3 del citado art. 90 CC tras la reforma de la ley 15/2015, de 2 de julio, añade "cuando así lo aconseje las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges"El artículo 91 último párrafo que "Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias".Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil, que dispone "los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas".

La jurisprudencia exige, como se pone de manifiesto en la STS de 27 de junio de 2011, y las posteriores que la desarrollan, unos requisitos necesarios, como insiste la pacífica interpretación doctrinal y jurisprudencial para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que el cambio objetivo se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica. d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosa.

Para comprobar si ha habido cambio de circunstancias debemos remitirnos al auto de 25 de noviembre de 2019 de Medidas Provisionales recaído en el mismo Juzgado en los autos 431/2019, que estableció la custodia materna cuando el menor contaba dos años y medio, teniendo en cuenta que la madre "se ha encargado de los cuidados y atenciones del hijo, esto es, ha sido la principal cuidadora.

La madre ha reconocido que ha sido ella la que se ha ocupado del hijo, puesto que el padre terminaba tarde su jornada laboral. La pareja se separa de hecho, aproximadamente en marzo de 2019, cuando la madre se marcha a residir a otro domicilio con el menor, quedando el padre en el que había sido domicilio familiar, el cual estaba arrendado.

Desde que se produce dicha ruptura, el menor queda con la madre, y ha sido la que ha atendido al hijo principalmente, sin perjuicio de que el padre ha cuidado del menor, como debe hacer un diligente padre de familia. La madre tiene su jornada laboral reducida para cuidar del hijo. El padre afirma que tiene un horario laboral flexible y que trabaja de lunes a domingo, con un horario de 9 a 18 horas una semana y otra con un horario de 12 a 21 horas. Afirma que tiene libertad de horario.

Manifiesta que dispone de dos fines de semana libres al mes y que él se organiza cuando tiene a su hijo para poder atenderlo. Desde marzo de 2019 ha estado con el menor, los fines der semana alternos desde el viernes a la salida de la guardería hasta los lunes que lo reintegraba en la misma y una tarde intersemanal desde la salida de la guardería hasta las 20 horas que lo reintegraba en el domicilio materno y una semana en septiembre. Por tanto, el menor ha permanecido con la madre, no solo desde su nacimiento, sino desde la separación de hecho. Con dicha situación queda probado que el menor está bien atendido y cuidado, bien adaptado en el ámbito social, educativo y familiar".Y concluye el auto: "Por tanto, habiendo sido la madre la principal cuidadora, que el hijo está bien atendido y cuidado, que la relación entre partes no es fluida, que el padre no presenta plan de disponibilidad para atender y cuidar al menor y en consecuencia, por razones de continuidad, que el menor, precisa orden y rutinas, por estar bien atendido y cuidado, por no concurrir razones que justifiquen una custodia compartida ni que proceda a cambiar el sistema que han venido teniendo el menor desde que se produjo la separación de hecho, no procede acordar la custodia compartida del padre, pues en modo alguno se acredita que la custodia compartida sea el único modo de proteger el interés del menor, entendiendo que los intereses del menor, al cuidado de la madre están bien protegidos".

La sentencia dictada en el procedimiento de relaciones paterno filiales, seguido ante el mismo Juzgado, con n° 431/19, en fecha de 09-10-2020, cuando el menor tenía tres años y medio mantiene las mismas medidas que las acordadas en el auto de 25 de noviembre de 2019 de Medidas Provisionales, custodia materna, régimen de visitas amplio de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes con entrega en el colegio, más la tarde de los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas, y la mitad de las vacaciones. En la sentencia se desestimó la petición del Sr. Ovidio relativa a visitas por la tarde en 2 días entre semana, y ello con la finalidad de no alterar la rutina del menor. También se elevó la pensión alimenticia de los 400 € que se habían fijado en el auto hasta los 550 € que se establecieron en la sentencia, y ello porque el menor había empezado a acudir a un colegio privado que suponía un coste a cada progenitor de 162 € mensuales, quedando incluida en la pensión alimenticia la parte correspondiente al coste del centro escolar.

La primera demanda de Modificación de Medidas interpuesta por el Sr. Ovidio se presentó el 15 de abril de 2024 estando el menor a punto de cumplir 7 años, y habiendo contraído matrimonio el Sr. Ovidio con su nueva pareja el 7 de octubre de 2022 del que nació un hijo el NUM001 de 2023. En estas circunstancias el Sr. Ovidio solicitó la modificación de medidas consistente en reducir la pensión alimenticia a 311,01 €, teniendo en cuenta que la pensión alimenticia fijada en la sentencia se había actualizado alcanzando la cifra entonces de 622,20 €, justificando esta petición en que el demandante estaba en situación de paro laboral cobrando el subsidio de desempleo por importe de 1.575 € brutos al mes, y que la parte contraria había ascendido laboralmente de categoría obteniendo más ingresos y había pasado de trabajar en jornada reducida a jornada completa, y habiendo solicitado a la Sª Inmaculada por medios extrajudiciales la reducción de la pensión alimenticia sin que hubiera accedido a ello. Así, se recoge en la sentencia dictada en el procedimiento Modificación de Medidas 422/24 el 28 de enero de 2025 "Actualmente, queda probado que, cuando presenta demanda (abril de 2024) había sido despedido de la empresa y había presentado Papeleta de Conciliación ante el SMAC, finalizando dicha situación con una resolución judicial dictada por el Juzgado de lo Social n° 3 de Madrid, de fecha de 17-07-2024, que aprueba la conciliación entre partes reconociendo un despido improcedente ofreciendo al trabajador una indemnización de 90.500 euros brutos, equivalentes a 84.188?81 euros netos. Consta que fue demandante de empleo desde marzo de 2024, y estuvo percibiendo prestación por desempleo de 1.575 euros brutos. Queda probado que, actualmente y desde el 16-10-2024, trabaja en DIRECCION000, y percibe unos ingresos mensuales de 3.600 euros, 3.115 euros 3.174 euros, según las nóminas aportadas."

Respecto de la Sª Inmaculada la sentencia también aprecia cambio en sus circunstancias económicas, pues "Cuando se dicta sentencia de relaciones paterno filiales quedó probado que, la madre, trabajaba en la empresa DIRECCION001., y tenía unos ingresos mensuales, de entre 1.100 y 1.200 euros. En el año 2018, tuvo unos rendimientos netos previos de trabajo de 22.043 euros. Queda probado que, actualmente sigue trabajando en la misma empresa, pero con categoría de Store Manager. Ha reconocido que, cuando se dicta sentencia, tenía reducida la jornada laboral por cuidado de hijo y trabajaba solo 35 horas semanales. Que, posteriormente dicha reducción finalizó y trabaja 40 horas semanales. Reconoce que ha ascendido en su trabajo y que los ingresos actuales ascienden a 3.259 euros, 3.150 euros, 2.940 euros 3.693 euros, 3.153 euros, según las nóminas que aporta, en las que aparece que ostenta la categoría de Store manager. Ha reconocido igualmente que sus ingresos se incrementaron un 35%. Concretamente de la declaración de IRPF de 2023, se desprende que tuvo un rendimiento neto previo de 43.437 euros, que suponen el triple de los ingresos que tuvo en 2018." En base a estos hechos probados la sentencia rebajó la pensión alimenticia a 450 € mensuales.

TERCERO. -La sentencia objeto de apelación, en este segundo intento de modificación de medidas, deniega la custodia compartida argumentando que el Sr. Ovidio "A fecha actual, sigue trabajando en la misma empresa y en aquel procedimiento(el de Modificación de Medidas 422/24), ni siquiera en el acto de la vista, solicitó una custodia compartida, al haberlo podido hacer, dado que ya tenía trabajo, pero no lo hizo. Y en esta situación, tres meses después, presenta la demanda de modificación de medidas (abril de 2025) para pedir la custodia compartida, alegando las mismas causas que alega en este procedimiento".Y concluye la sentencia "La realidad es que, la práctica anterior ha sido que, la madre, se ha ocupado de las necesidades, cuidado y atención personal que precisa un hijo menor (afectivas, médicas, educativas, etc.), y en especial de las cuestiones escolares. El menor ha estado bajo los cuidados de la madre, sin perjuicio de los tiempos que ha estado con el padre en el cumplimiento del régimen de visitas.... Un cambio para el menor podría suponerle un desequilibrio de una serie de riesgos desconocidos ante el cambio, difíciles de prever y dicha situación sería contraria a los intereses del menor, y es por ello que, procede desestimar la demanda. La modificación de la situación personal del hijo como el propuesto por el padre, implicaría de mecanismos de adaptación, cuyo pronóstico sería cuanto menos incierto, por lo que no existen motivos ni razones que justifiquen la modificación de la custodia instada en el presente procedimiento, cuyo objeto es si se han alterado o cambiado las circunstancias personales que aconsejen la modificación de la guarda y custodia del hijo menor".

La paradigmática sentencia de 5 de abril de 2019 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo establece como doctrina jurisprudencial que "La interpretación del artículo 92, 5 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

Por otro lado, la sentencia de 20 de febrero de 2007 de la Audiencia Provincial de Barcelona define la custodia compartida como "aquella modalidad de ejercicio de la responsabilidad parental, tras la crisis de la relación de pareja, en la que tanto el padre como la madre están capacitados para establecer una relación viable entre ellos, basada en el respeto y en la colaboración, con el objeto de facilitar a los hijos comunes la más frecuente y equitativa comunicación con ambos progenitores, y de distribuir de forma justa y proporcional la atención de las necesidades materiales de los hijos, con la previsión de un sistema ágil para la resolución de los desacuerdos que puedan surgir en el futuro".

La guarda y custodia compartida es una medida que constituye el ideal al que debe acercarse cualquier resolución reguladora de una crisis matrimonial, puesto que es la medida que, a priori, menor impacto emocional y real ocasiona en las principales víctimas de tal crisis, que no son otros que los hijos de la pareja que se rompe, y además es la medida que reparte de forma más equitativa la responsabilidad parental sobre tales hijos, a la vez que permite el mayor contacto con ambos progenitores, fuera de lo que era la anterior relación familiar. Para que tal medida funcione de la forma más beneficiosa para los hijos, es preciso se den una serie de condicionantes, tales como la edad de los menores, el mantenimiento del entorno de los menores, en todos sus aspectos, colegio, amistades, barrio, etc.; pero fundamentalmente, la predisposición de los progenitores al cumplimiento de tal medida, lo que implica no solo su buena voluntad en el cumplimiento de la misma y la idoneidad de ambos, sino también su disponibilidad de tiempo para atender a sus hijos, el tener un nivel remuneratorio similar, que no permita diferencias de tipo económico en la estancia de los menores con un progenitor o con otro; el vivir ambos progenitores en un ambiente y entorno similar, a pocos minutos de distancia de sus domicilios; una identificación de ambos progenitores con el cambio en el régimen de vida que supondrá para el conjunto familiar el régimen de custodia compartida, así como la identificación de ambos progenitores con una serie de aspectos educacionales de los hijos, tales como el programa educativo de los mismos, tanto en el tipo de educación escolar, como en lo referente a las actividades extraescolares, etc.

En la misma línea la STS 280/2017, de 9 de mayo establece que: «Quien solicita la custodia compartida debe concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes, que integre los distintos criterios y las ventajas que va a tener para el hijo (vivienda, toma de decisiones sobre educación, salud, cuidado, deberes referentes a la guarda, periodos de convivencia con cada uno, relaciones y comunicación con ellos y sus parientes y allegados, algunos de ellos más próximos al cuidado del menor que los propios progenitores). En el caso, ante la falta de datos y de valoración de la prueba sobre las ventajas que para la niña tendría el cambio de su situación actual, no puede considerarse criterio suficiente para adoptar la custodia compartida la buena relación entre el padre y la niña».

CUARTO. -A la vista de la anterior doctrina, esta Sala ratifica a la de la decisión de la sentencia apelada de mantener la custodia materna, pues ciertamente el Sr. Ovidio no ha aportado un plan realista de parentalidad, salvo la idea genérica de que los hermanos se llevan bien. Ni siquiera se menciona en la demanda cuál es el domicilio actual del padre ni el colegio al que acude el menor. Por el poder general para pleitos y por las certificaciones registrales del nuevo matrimonio y del nacimiento del nuevo hijo habido con su actual pareja, se sabe que el domicilio el apelante está en la DIRECCION002 de Madrid, mientras que en el de la Sª Inmaculada está en la DIRECCION003, también de Madrid, estando muy cercanos ambos domicilios tal como se comprueba en Google Maps, realmente a 6 minutos a pie, suponiendo que el colegio del menor está igualmente en la misma zona, circunstancia ésta que es un dato favorable a establecer una custodia compartida. Por otro lado, no se ha solicitado en forma el informe del Equipo Psicosocial, que tiene los medios adecuados para evaluar el grupo familiar y entrevistarse con los menores, especialmente cuando tienen corta edad, como en el presente caso en el que durante la tramitación del procedimiento el menor tenía la edad de 8 años, no estando recomendada la entrevista judicial directa con menores de esta edad. Seguramente la custodia compartida es el régimen al que hay que tender, y así lo establece la jurisprudencia, para garantizar que los menores compartan tiempos idénticos con ambos progenitores y se procure el desarrollo integral no sólo con un progenitor de referencia. Sin embargo, en esta materia no puede el someterse a experimentación el futuro de un menor y hay que acudir a medios técnicos como son el informe psicosocial para averiguar lo más conveniente para el menor en materia de custodia, o bien obtener la opinión del menor mediante la entrevista judicial cuando tenga edad suficiente para ello.

No obstante, con la finalidad de evitar futuros pleitos a los litigantes, y sin que lo que se dice a continuación contenga obligación jurídica ni pueda ser objeto de ejecución, sería conveniente que los progenitores por sí mismos, y en beneficio del menor, intentaran la custodia compartida para el siguiente curso 26/27, aprovechando la convivencia quincenal continuada del menor con ambos progenitores durante el periodo vacacional estival, de modo que se podría prolongar de forma semanal la convivencia al inicio del curso escolar en septiembre de 2026, y explorar la custodia compartida de forma natural sin que ello suponga un cambio drástico en la rutina del menor.

QUINTO. -No obstante, el recurso se estimará parcialmente en lo que se refiere a la condena en costas en la primera instancia, que se dejará sin efecto, pues se reprocha en la primera sentencia de modificación de medidas de 28 de enero de 2025 que el Sr. Ovidio no aprovechara esa demanda para solicitar la custodia compartida, habiendo acudido a la justicia tres meses después de conocer esa sentencia solicitando la custodia compartida. No compartimos el criterio de la juez a quoen este punto, pues no se revela temeridad en la conducta del Sr. Ovidio en esta segunda demanda de Modificación de Medidas sin perjuicio de que no se haya acertado en la estrategia procesal al no haber solicitado en debida forma el informe pericial psicosocial. Las circunstancias familiares no son comparables a una foto fija, de modo que en abril de 2024 cuando interpuso la primera demanda de Modificación de Medidas quizás no se solicitó la custodia compartida porque el hijo habido con su actual pareja no tenía siquiera un año cumplido, y es posible que la interacción entre ambos medio hermanos, como sostiene el apelante, sea adecuada y estimulante para ambos en la actualidad, lo que desconocemos pues no se ha practicado el informe pericial social, y sólo contamos con el dato sostenido por el padre de los menores, pero en cualquier caso no está justificada la condena en costas, y siendo la custodia compartida el régimen ideal al que hay que tender, no puede sancionarse económicamente al progenitor que solicita ese tipo de custodia.

SEXTO. -Siendo estimado parcialmente el recurso, no procede la condena en costas conforme a lo previsto en el art. 398 en relación con el art. 394.1 de la LEC, ni en la primera instancia ni en esta alzada.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

PRIMERO.-Por la representación procesal de D. Ovidio, se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada el 25 de noviembre de 2025 por el Juzgado de Primera Instancia n° 75 de Madrid en los autos de Modificación de Medidas 364/2025 que desestimó la demanda y dejó vigente la sentencia de medidas paterno filiales dictada el 9 de octubre de 2020 en los autos 431/19 del mismo Juzgado, modificada por otra de 28 de enero de 2025 recaída en procedimiento de Modificación de Medidas 422/24, que mantiene en lo que aquí interesa, la custodia materna del hijo menor de edad nacido el NUM000 de 2017, fijando un régimen de visitas amplio para el padre de fines de semana al menor desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del centro escolar, más los miércoles con recogida desde la salida del colegio hasta las 20 horas, más mitad de las vacaciones escolares, y se fijó a cargo del padre una pensión alimenticia de 450 € euros mensuales, siendo por mitad los gastos extraordinarios.

Argumenta la parte recurrente infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la custodia compartida y que no ha tenido en cuenta la sentencia apelada la flexibilidad horaria de la que dispone actualmente el apelante, a la vez que la madre ha pasado de jornada reducida a jornada completa. Igualmente alega infracción del artículo 92.10 del Código Civil que impide separar a los hermanos en la medida de lo posible, habiendo acreditado el apelante que ha tenido otro hijo de su actual pareja con la que está casado, siendo muy buena la relación entre los hermanos cuando se ven en fines de semana alternos, y entiende que sería bueno para ambos la custodia compartida ya que podrían estar conviviendo durante una semana continuada, con la creación de lazos afectivos que ello conlleva. Impugna también la condena en costas argumentando que la primera demanda de modificación de medidas estaba justificada porque el Sr. Ovidio se quedó en el paro y no podía pagar la pensión alimenticia que se había fijado en la sentencia del 9 de octubre de 2020 dictada en el Juicio Verbal de Guarda y Custodia y medidas paterno filiales. En definitiva, solicita que se establezca un sistema de custodia compartida con cambio los lunes a la entrada del colegio y que no se impongan las costas ya que no ha habido temeridad en esta segunda demanda de modificación de medidas.

Por la representación de Dª Inmaculada, se presentó escrito de oposición alegando que no han variado las circunstancias ya que la madre continúa siendo la principal cuidadora según se valoró en la sentencia del 9 de octubre de 2020. Argumenta que el certificado laboral con el supuesto horario flexible del apelante es el mismo que el aportado en la anterior demanda de Modificación de Medidas en la que podía haber solicitado la custodia compartida limitándose exclusivamente a la petición de reducción de la pensión alimenticia, y por último añade que no se ha practicado prueba pericial psicosocial en la que se permita basar el supuesto beneficio para el menor en el cambio de custodia materna a custodia compartida, solicitando la desestimación total del recurso y la ratificación de la sentencia, incluyendo la condena en costas por temeridad ya que la segunda demanda de modificación de medidas se presentó tres meses después de la sentencia denegatoria de la anterior demanda de Modificación de Medidas.

El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso de apelación por entender que la parte actora no acredita un cambio cierto de circunstancias que justifique la modificación de la guarda y custodia en interés del hijo menor como exige la jurisprudencia del TS. Argumenta que la madre, con la debida organización, se ha ocupado e implicado durante éstos años de todas las necesidades, cuidado y atención personal que precisa un hijo menor (afectivas, médicas, educativas, etc.). La madre se ha organizado para el cuidado del hijo, y al tiempo de la sentencia de 2020 disfrutaba de una reducción de horario laboral para el cuidado del menor que ha permitido compatibilizar las obligaciones labores con el cuidado del menor, mientras que el padre no presenta un plan de responsabilidad parental o "contradictorio" de la guarda y custodia compartida que solicita, no cuantifica los gastos (escolares, extraescolares, ocio, etc.), ni como se abonarían por cada progenitor limitándose a señalar que la pensión de alimentos en sus aspectos de asistencia sanitaria, educación e instrucción, gastos extraordinarios, será satisfecha por mitad entre los progenitores, siendo que una guarda y custodia compartida no supone que no se abonen alimentos, sino que ha de señalarse la cuantía que cada progenitor ha de abonar en función de los gastos del hijo y posibilidades económicas de cada progenitor. En las circunstancias expuestas, no concurren los requisitos establecidos por la Jurisprudencia para acordar un sistema de custodia compartida solicitada y no se estima que sea beneficioso para el hijo, cuyo interés prevalente es el que hay que proteger.

SEGUNDO.-El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El apartado 3 del citado art. 90 CC tras la reforma de la ley 15/2015, de 2 de julio, añade "cuando así lo aconseje las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges"El artículo 91 último párrafo que "Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias".Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil, que dispone "los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas".

La jurisprudencia exige, como se pone de manifiesto en la STS de 27 de junio de 2011, y las posteriores que la desarrollan, unos requisitos necesarios, como insiste la pacífica interpretación doctrinal y jurisprudencial para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que el cambio objetivo se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica. d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosa.

Para comprobar si ha habido cambio de circunstancias debemos remitirnos al auto de 25 de noviembre de 2019 de Medidas Provisionales recaído en el mismo Juzgado en los autos 431/2019, que estableció la custodia materna cuando el menor contaba dos años y medio, teniendo en cuenta que la madre "se ha encargado de los cuidados y atenciones del hijo, esto es, ha sido la principal cuidadora.

La madre ha reconocido que ha sido ella la que se ha ocupado del hijo, puesto que el padre terminaba tarde su jornada laboral. La pareja se separa de hecho, aproximadamente en marzo de 2019, cuando la madre se marcha a residir a otro domicilio con el menor, quedando el padre en el que había sido domicilio familiar, el cual estaba arrendado.

Desde que se produce dicha ruptura, el menor queda con la madre, y ha sido la que ha atendido al hijo principalmente, sin perjuicio de que el padre ha cuidado del menor, como debe hacer un diligente padre de familia. La madre tiene su jornada laboral reducida para cuidar del hijo. El padre afirma que tiene un horario laboral flexible y que trabaja de lunes a domingo, con un horario de 9 a 18 horas una semana y otra con un horario de 12 a 21 horas. Afirma que tiene libertad de horario.

Manifiesta que dispone de dos fines de semana libres al mes y que él se organiza cuando tiene a su hijo para poder atenderlo. Desde marzo de 2019 ha estado con el menor, los fines der semana alternos desde el viernes a la salida de la guardería hasta los lunes que lo reintegraba en la misma y una tarde intersemanal desde la salida de la guardería hasta las 20 horas que lo reintegraba en el domicilio materno y una semana en septiembre. Por tanto, el menor ha permanecido con la madre, no solo desde su nacimiento, sino desde la separación de hecho. Con dicha situación queda probado que el menor está bien atendido y cuidado, bien adaptado en el ámbito social, educativo y familiar".Y concluye el auto: "Por tanto, habiendo sido la madre la principal cuidadora, que el hijo está bien atendido y cuidado, que la relación entre partes no es fluida, que el padre no presenta plan de disponibilidad para atender y cuidar al menor y en consecuencia, por razones de continuidad, que el menor, precisa orden y rutinas, por estar bien atendido y cuidado, por no concurrir razones que justifiquen una custodia compartida ni que proceda a cambiar el sistema que han venido teniendo el menor desde que se produjo la separación de hecho, no procede acordar la custodia compartida del padre, pues en modo alguno se acredita que la custodia compartida sea el único modo de proteger el interés del menor, entendiendo que los intereses del menor, al cuidado de la madre están bien protegidos".

La sentencia dictada en el procedimiento de relaciones paterno filiales, seguido ante el mismo Juzgado, con n° 431/19, en fecha de 09-10-2020, cuando el menor tenía tres años y medio mantiene las mismas medidas que las acordadas en el auto de 25 de noviembre de 2019 de Medidas Provisionales, custodia materna, régimen de visitas amplio de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes con entrega en el colegio, más la tarde de los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas, y la mitad de las vacaciones. En la sentencia se desestimó la petición del Sr. Ovidio relativa a visitas por la tarde en 2 días entre semana, y ello con la finalidad de no alterar la rutina del menor. También se elevó la pensión alimenticia de los 400 € que se habían fijado en el auto hasta los 550 € que se establecieron en la sentencia, y ello porque el menor había empezado a acudir a un colegio privado que suponía un coste a cada progenitor de 162 € mensuales, quedando incluida en la pensión alimenticia la parte correspondiente al coste del centro escolar.

La primera demanda de Modificación de Medidas interpuesta por el Sr. Ovidio se presentó el 15 de abril de 2024 estando el menor a punto de cumplir 7 años, y habiendo contraído matrimonio el Sr. Ovidio con su nueva pareja el 7 de octubre de 2022 del que nació un hijo el NUM001 de 2023. En estas circunstancias el Sr. Ovidio solicitó la modificación de medidas consistente en reducir la pensión alimenticia a 311,01 €, teniendo en cuenta que la pensión alimenticia fijada en la sentencia se había actualizado alcanzando la cifra entonces de 622,20 €, justificando esta petición en que el demandante estaba en situación de paro laboral cobrando el subsidio de desempleo por importe de 1.575 € brutos al mes, y que la parte contraria había ascendido laboralmente de categoría obteniendo más ingresos y había pasado de trabajar en jornada reducida a jornada completa, y habiendo solicitado a la Sª Inmaculada por medios extrajudiciales la reducción de la pensión alimenticia sin que hubiera accedido a ello. Así, se recoge en la sentencia dictada en el procedimiento Modificación de Medidas 422/24 el 28 de enero de 2025 "Actualmente, queda probado que, cuando presenta demanda (abril de 2024) había sido despedido de la empresa y había presentado Papeleta de Conciliación ante el SMAC, finalizando dicha situación con una resolución judicial dictada por el Juzgado de lo Social n° 3 de Madrid, de fecha de 17-07-2024, que aprueba la conciliación entre partes reconociendo un despido improcedente ofreciendo al trabajador una indemnización de 90.500 euros brutos, equivalentes a 84.188?81 euros netos. Consta que fue demandante de empleo desde marzo de 2024, y estuvo percibiendo prestación por desempleo de 1.575 euros brutos. Queda probado que, actualmente y desde el 16-10-2024, trabaja en DIRECCION000, y percibe unos ingresos mensuales de 3.600 euros, 3.115 euros 3.174 euros, según las nóminas aportadas."

Respecto de la Sª Inmaculada la sentencia también aprecia cambio en sus circunstancias económicas, pues "Cuando se dicta sentencia de relaciones paterno filiales quedó probado que, la madre, trabajaba en la empresa DIRECCION001., y tenía unos ingresos mensuales, de entre 1.100 y 1.200 euros. En el año 2018, tuvo unos rendimientos netos previos de trabajo de 22.043 euros. Queda probado que, actualmente sigue trabajando en la misma empresa, pero con categoría de Store Manager. Ha reconocido que, cuando se dicta sentencia, tenía reducida la jornada laboral por cuidado de hijo y trabajaba solo 35 horas semanales. Que, posteriormente dicha reducción finalizó y trabaja 40 horas semanales. Reconoce que ha ascendido en su trabajo y que los ingresos actuales ascienden a 3.259 euros, 3.150 euros, 2.940 euros 3.693 euros, 3.153 euros, según las nóminas que aporta, en las que aparece que ostenta la categoría de Store manager. Ha reconocido igualmente que sus ingresos se incrementaron un 35%. Concretamente de la declaración de IRPF de 2023, se desprende que tuvo un rendimiento neto previo de 43.437 euros, que suponen el triple de los ingresos que tuvo en 2018." En base a estos hechos probados la sentencia rebajó la pensión alimenticia a 450 € mensuales.

TERCERO. -La sentencia objeto de apelación, en este segundo intento de modificación de medidas, deniega la custodia compartida argumentando que el Sr. Ovidio "A fecha actual, sigue trabajando en la misma empresa y en aquel procedimiento(el de Modificación de Medidas 422/24), ni siquiera en el acto de la vista, solicitó una custodia compartida, al haberlo podido hacer, dado que ya tenía trabajo, pero no lo hizo. Y en esta situación, tres meses después, presenta la demanda de modificación de medidas (abril de 2025) para pedir la custodia compartida, alegando las mismas causas que alega en este procedimiento".Y concluye la sentencia "La realidad es que, la práctica anterior ha sido que, la madre, se ha ocupado de las necesidades, cuidado y atención personal que precisa un hijo menor (afectivas, médicas, educativas, etc.), y en especial de las cuestiones escolares. El menor ha estado bajo los cuidados de la madre, sin perjuicio de los tiempos que ha estado con el padre en el cumplimiento del régimen de visitas.... Un cambio para el menor podría suponerle un desequilibrio de una serie de riesgos desconocidos ante el cambio, difíciles de prever y dicha situación sería contraria a los intereses del menor, y es por ello que, procede desestimar la demanda. La modificación de la situación personal del hijo como el propuesto por el padre, implicaría de mecanismos de adaptación, cuyo pronóstico sería cuanto menos incierto, por lo que no existen motivos ni razones que justifiquen la modificación de la custodia instada en el presente procedimiento, cuyo objeto es si se han alterado o cambiado las circunstancias personales que aconsejen la modificación de la guarda y custodia del hijo menor".

La paradigmática sentencia de 5 de abril de 2019 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo establece como doctrina jurisprudencial que "La interpretación del artículo 92, 5 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

Por otro lado, la sentencia de 20 de febrero de 2007 de la Audiencia Provincial de Barcelona define la custodia compartida como "aquella modalidad de ejercicio de la responsabilidad parental, tras la crisis de la relación de pareja, en la que tanto el padre como la madre están capacitados para establecer una relación viable entre ellos, basada en el respeto y en la colaboración, con el objeto de facilitar a los hijos comunes la más frecuente y equitativa comunicación con ambos progenitores, y de distribuir de forma justa y proporcional la atención de las necesidades materiales de los hijos, con la previsión de un sistema ágil para la resolución de los desacuerdos que puedan surgir en el futuro".

La guarda y custodia compartida es una medida que constituye el ideal al que debe acercarse cualquier resolución reguladora de una crisis matrimonial, puesto que es la medida que, a priori, menor impacto emocional y real ocasiona en las principales víctimas de tal crisis, que no son otros que los hijos de la pareja que se rompe, y además es la medida que reparte de forma más equitativa la responsabilidad parental sobre tales hijos, a la vez que permite el mayor contacto con ambos progenitores, fuera de lo que era la anterior relación familiar. Para que tal medida funcione de la forma más beneficiosa para los hijos, es preciso se den una serie de condicionantes, tales como la edad de los menores, el mantenimiento del entorno de los menores, en todos sus aspectos, colegio, amistades, barrio, etc.; pero fundamentalmente, la predisposición de los progenitores al cumplimiento de tal medida, lo que implica no solo su buena voluntad en el cumplimiento de la misma y la idoneidad de ambos, sino también su disponibilidad de tiempo para atender a sus hijos, el tener un nivel remuneratorio similar, que no permita diferencias de tipo económico en la estancia de los menores con un progenitor o con otro; el vivir ambos progenitores en un ambiente y entorno similar, a pocos minutos de distancia de sus domicilios; una identificación de ambos progenitores con el cambio en el régimen de vida que supondrá para el conjunto familiar el régimen de custodia compartida, así como la identificación de ambos progenitores con una serie de aspectos educacionales de los hijos, tales como el programa educativo de los mismos, tanto en el tipo de educación escolar, como en lo referente a las actividades extraescolares, etc.

En la misma línea la STS 280/2017, de 9 de mayo establece que: «Quien solicita la custodia compartida debe concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes, que integre los distintos criterios y las ventajas que va a tener para el hijo (vivienda, toma de decisiones sobre educación, salud, cuidado, deberes referentes a la guarda, periodos de convivencia con cada uno, relaciones y comunicación con ellos y sus parientes y allegados, algunos de ellos más próximos al cuidado del menor que los propios progenitores). En el caso, ante la falta de datos y de valoración de la prueba sobre las ventajas que para la niña tendría el cambio de su situación actual, no puede considerarse criterio suficiente para adoptar la custodia compartida la buena relación entre el padre y la niña».

CUARTO. -A la vista de la anterior doctrina, esta Sala ratifica a la de la decisión de la sentencia apelada de mantener la custodia materna, pues ciertamente el Sr. Ovidio no ha aportado un plan realista de parentalidad, salvo la idea genérica de que los hermanos se llevan bien. Ni siquiera se menciona en la demanda cuál es el domicilio actual del padre ni el colegio al que acude el menor. Por el poder general para pleitos y por las certificaciones registrales del nuevo matrimonio y del nacimiento del nuevo hijo habido con su actual pareja, se sabe que el domicilio el apelante está en la DIRECCION002 de Madrid, mientras que en el de la Sª Inmaculada está en la DIRECCION003, también de Madrid, estando muy cercanos ambos domicilios tal como se comprueba en Google Maps, realmente a 6 minutos a pie, suponiendo que el colegio del menor está igualmente en la misma zona, circunstancia ésta que es un dato favorable a establecer una custodia compartida. Por otro lado, no se ha solicitado en forma el informe del Equipo Psicosocial, que tiene los medios adecuados para evaluar el grupo familiar y entrevistarse con los menores, especialmente cuando tienen corta edad, como en el presente caso en el que durante la tramitación del procedimiento el menor tenía la edad de 8 años, no estando recomendada la entrevista judicial directa con menores de esta edad. Seguramente la custodia compartida es el régimen al que hay que tender, y así lo establece la jurisprudencia, para garantizar que los menores compartan tiempos idénticos con ambos progenitores y se procure el desarrollo integral no sólo con un progenitor de referencia. Sin embargo, en esta materia no puede el someterse a experimentación el futuro de un menor y hay que acudir a medios técnicos como son el informe psicosocial para averiguar lo más conveniente para el menor en materia de custodia, o bien obtener la opinión del menor mediante la entrevista judicial cuando tenga edad suficiente para ello.

No obstante, con la finalidad de evitar futuros pleitos a los litigantes, y sin que lo que se dice a continuación contenga obligación jurídica ni pueda ser objeto de ejecución, sería conveniente que los progenitores por sí mismos, y en beneficio del menor, intentaran la custodia compartida para el siguiente curso 26/27, aprovechando la convivencia quincenal continuada del menor con ambos progenitores durante el periodo vacacional estival, de modo que se podría prolongar de forma semanal la convivencia al inicio del curso escolar en septiembre de 2026, y explorar la custodia compartida de forma natural sin que ello suponga un cambio drástico en la rutina del menor.

QUINTO. -No obstante, el recurso se estimará parcialmente en lo que se refiere a la condena en costas en la primera instancia, que se dejará sin efecto, pues se reprocha en la primera sentencia de modificación de medidas de 28 de enero de 2025 que el Sr. Ovidio no aprovechara esa demanda para solicitar la custodia compartida, habiendo acudido a la justicia tres meses después de conocer esa sentencia solicitando la custodia compartida. No compartimos el criterio de la juez a quoen este punto, pues no se revela temeridad en la conducta del Sr. Ovidio en esta segunda demanda de Modificación de Medidas sin perjuicio de que no se haya acertado en la estrategia procesal al no haber solicitado en debida forma el informe pericial psicosocial. Las circunstancias familiares no son comparables a una foto fija, de modo que en abril de 2024 cuando interpuso la primera demanda de Modificación de Medidas quizás no se solicitó la custodia compartida porque el hijo habido con su actual pareja no tenía siquiera un año cumplido, y es posible que la interacción entre ambos medio hermanos, como sostiene el apelante, sea adecuada y estimulante para ambos en la actualidad, lo que desconocemos pues no se ha practicado el informe pericial social, y sólo contamos con el dato sostenido por el padre de los menores, pero en cualquier caso no está justificada la condena en costas, y siendo la custodia compartida el régimen ideal al que hay que tender, no puede sancionarse económicamente al progenitor que solicita ese tipo de custodia.

SEXTO. -Siendo estimado parcialmente el recurso, no procede la condena en costas conforme a lo previsto en el art. 398 en relación con el art. 394.1 de la LEC, ni en la primera instancia ni en esta alzada.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.