Sentencia Civil 28/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 25, Rec. 878/2023 de 10 de febrero del 2025

PRIMERO.-La sentencia de primer grado estimó la excepción de inadecuación de procedimiento fundada en la previsión legal del artículo 61 de la LEC y en la STS 771/2022 de 9 de noviembre, por entender que la cuestión suscitada debe resolverse en el seno del procedimiento de ejecución hipotecaria.

SEGUNDO.-Por CRITERIA CAIXA, S.A.U., adjudicataria del local a que se contrae la presente litis, se formula recurso de apelación alegando la adecuación del procedimiento sustanciado por cuanto solicitó la entrega de la posesión del local en el procedimiento de ejecución hipotecaria y fue desestimada al estar archivado, que el ocupante no es deudor hipotecario y que el rio contrato aportado no está inscrito en el Registro de la Propiedad, y que el contrato de arrendamiento aportado como título posesorio está celebrado en fraude de ley por un supuesto propietario y no consta el pago de las rentas.

D. Rogelio, INFINITI COPAS SL y SOFISERGI SL formulan oposición al recurso de apelación reiterando la inadecuación de procedimiento.

TERCERO.-La institución jurídica del precario no aparece específicamente regulada en nuestro ordenamiento, si bien la mayoría de la doctrina lo encuadra en el art. 1750 CC .

1.-Concepto y requisitos del precario. La institución jurídica del precario no aparece específicamente regulada en nuestro ordenamiento, si bien la mayoría de la doctrina lo encuadra en el art. 1750 CC .No obstante, ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia, que ha definido el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre ,y 134/2017, de 28 de febrero ).

El precario consiste en el uso y disfrute de cosa ajena sin pagar merced o renta alguna, ni otra razón o título que legitime la posesión que la mera condescendencia o liberalidad del poseedor real, que no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras la permite su dueño concedente, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor, comprendiendo aquellos supuestos en los que la tenencia del demandado no se apoye en ningún título y presenta caracteres de abusiva, injusta o delictiva

CUARTO.-La sentencia de primer grado hace cita literal del texto de la STS 771/2022, de 9 de noviembre, en los siguientes términos: "En principio, no cabe negar a quien es dueño, usufructuario o persona con derecho a poseer la finca, la posibilidad de instar su recuperación posesoria mediante el juicio de precario al que se refiere el art. 250.1.2.º LEC .

"Ahora bien, cuando dicha pretensión sea ejercitada por el acreedor ejecutante o por cualquier otra persona física o jurídica adjudicataria de la vivienda en el juicio de ejecución hipotecaria, estos deberán interesar el lanzamiento del deudor en el propio procedimiento en función de las consideraciones siguientes:

"En primer lugar, porque el título del derecho, que faculta al acreedor ejecutante y/o adjudicatario de la vivienda a solicitar su entrega, proviene del propio procedimiento de ejecución hipotecaria.

"Con carácter general, el art. 61 de la LEC ,salvo disposición legal en otro sentido, atribuye al tribunal que tenga competencia para conocer de un pleito para resolver sus incidencias y la ejecución de lo resuelto. Con respecto al proceso de ejecución, el art. 545.1 LEC se manifiesta en similares términos. Y el art. 675.1 de la LEC ,en sede de procedimiento de ejecución hipotecaria, también atribuye al adquirente el derecho a interesar la entrega del bien hipotecado en el propio procedimiento especial.

"En coherencia con tales reglas, la competencia funcional para conocer del incidente de solicitud de suspensión del lanzamiento y comprobación de sus requisitos que se acreditarán, por el deudor hipotecario, en cualquier momento del procedimiento y antes de la ejecución del lanzamiento, corresponde al juez o al notario encargado de la tramitación del juicio hipotecario, como norma el art. 2 de la Ley 1/2013 .

Y concluye la sentencia de primer grado que en el caso de autos la demandante no ostenta la condición de tercero ajeno al procedimiento de ejecución hipotecaria cuyo título provenga de una transmisión onerosa llevada al margen o extramuros de procedimiento hipotecario , sino que proviene del propio procedimiento de ejecución hipotecaria como señala la certificación del Registro de la Propiedad, en particular de la adjudicación por ejecución de hipoteca, del Juzgado de Primera Instancia Nº 31 de Madrid, de fecha de /03/2018 y su adición de 27/1/2020 , por tanto se estima la excepción de inadecuación de procedimiento, sin entrar en el fondo del asunto.

Omite la sentencia recurrida al reproducir el texto de la STS 771-2022 el párrafo siguiente a la reseña efectuada del que resulta ser procedimiento adecuado, a sensu contrario, el juicio de desahucio por precario, pronunciamiento del siguiente tenor literal: Lo dispuesto en el art. 675.2 II LEC se circunscribe a los ocupantes del inmueble, que no tengan la condición de deudores hipotecarios, ya sean arrendatarios u ocupantes de hecho. Así resulta, también, de la remisión que efectúa dicho precepto al art. 661 LEC .No es, por consiguiente, aplicable, al presente caso, el plazo al que se refiere el art. 675, cuando norma que, una vez transcurrido un año sin haber instado el desalojo, la parte adquirente hará valer sus derechos en el juicio que corresponda, toda vez que nadie discute que el demandado es deudor hipotecario, que ha perdido su título dominical en virtud de la venta forzosa llevada a efecto precisamente en el procedimiento de ejecución hipotecaria, y no arrendatario o tercero ocupante de hecho".

Los presupuestos fácticos de la STS 771-2022 difieren de los del presente procedimiento al referirse aquella a la ocupación de la vivienda por el deudor hipotecario que dejo de ser poseedor por la ejecución forzosa del inmueble, y en el procedimiento que nos ocupa el presupuesto fáctico de la acción de desahucio por precario ejercitada por quien fue adjudicatario en el procedimiento de ejecución hipotecaria viene determinada por la ocupación de un local por quien no fue deudor hipotecario, supuesto al que conforme a la sentencia citada es aplicable el artículo 675-2-II .

Por consiguiente no habiendo ostentado la entidad mercantil ocupante la condición de deudor hipotecario y por tanto no gozando de la protección otorgada por de la LEY 1/2013 a los deudores hipotecarios ocupantes de la vivienda privados de la titularidad en virtud de una venta forzosa llevada a efecto en el procedimiento de ejecución hipotecaria en situación de vulnerabilidad es de aplicación la previsión legal del párrafo segundo del artículo 675-2LEC que establece : Cuando, estando el inmueble ocupado, no se hubiera procedido previamente con arreglo a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 661, el adquirente podrá pedir al Tribunal de la ejecución el lanzamiento de quienes, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 661, puedan considerarse ocupantes de mero hecho o sin título suficiente. La petición deberá efectuarse en el plazo de un año desde la adquisición del inmueble por el rematante o adjudicatario, transcurrido el cual la pretensión de desalojo sólo podrá hacerse valer en el juicio que corresponda."En dicho supuesto no procede estimar fraude de ley al instar un procedimiento de precario a fin de eludir los plazos de suspensión de lanzamiento del deudor hipotecario que establece la LEY 1/2013 y sus sucesivas modificaciones.

Desde lo anterior la conclusión que se alcanza es que no siendo el ocupante del local deudor hipotecario una vez transcurrido el plazo de un año desde la adjudicación que establece el artículo 675-2-parrafo segundo LEC el adjudicatario para solicitar la posesión solo podrá hacer valer sus derechos en el juicio que corresponda, siendo por tanto el procedimiento adecuado es el previsto en el artículo 250-1-2 LEC que ha establecido el juicio verbal como cauce para ejercitar la acción de desahucio por precario: "Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: [...] 2º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca".

QUINTO.-El carácter de sumario del procedimiento de desahucio por precario fue suprimido por la LEC de 2000, al no otorgar en su apartado segundo del art. 447 LEC, a la sentencia que le ponga fin el efecto de cosa juzgada al disponer: "no producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión ni las que decidan sobre la pretensión de desahucio o recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o alquiler o por expiración legal o contractual del plazo, y sobre otras pretensiones de tutela que esta Ley califique como sumarias".

La exposición de motivos de la ley explica el carácter plenario que se otorga al juicio de desahucio por precario en los siguientes términos: "en cuanto al carácter sumario, en sentido técnico-jurídico, de los procesos, la Ley dispone que carezcan de fuerza de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a aquéllos en que se pretenda na rápida tutela de la posesión o tenencia, las que decidan sobre peticiones de cese de actividades ilícitas en materia de propiedad intelectual o industrial, las que provean a una inmediata protección frente obras nuevas o ruinosas, así como las que resuelvan sobre el desahucio o recuperación de fincas por falta de pago de la renta o alquiler o sobre la efectividad de los derechos reales inscritos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación. La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad [...]".

Dicho carácter plenario del juicio de desahucio ha sido declarado por la jurisprudencia, entre otras la STS 7-7-2021 en la que razonó: "En consecuencia, en este procedimiento podrán enjuiciarse las relaciones jurídicas que puedan alegarse como justificación de la posesión cuya recuperación se pretenda y la existencia de una situación posesoria que revista las características propias del precario, sin las limitaciones propias de un procedimiento sumario en cuanto a los medios de ataque y defensa (no se limitan los medios de prueba, a diferencia de los desahucios por impago de rentas), al tratarse de un procedimiento que, si bien limitado a ese objeto, tiene carácter plenario."

Desde lo anterior procede declarar la adecuación del proceso de juicio verbal por precario para el conocimiento de la causa y en su mérito la estimación del motivo de recurso.

SEXTO.-No habiéndose resuelto sobre el fondo del asunto, la prosperabilidad de la acción de desahucio o el derecho a poseer de la mercantil ocupante del local procede efectuarlo en la alzada.

La prosperabilidad de la acción de desahucio por precario requiere la concurrencia de los siguientes presupuestos:

1 El título que ostenta el demandante,

2 La identificación del bien poseído en precario y

3 La insuficiencia o carencia de título del demandado.

No es controvertida la identificación del local poseído por la mercantil SOFISERGI SL. sito en Madrid, Avenida de Moratalaz nums.155-157, local 17, planta baja.

La titularidad registral a favor de CRITERIA CAIXA SA está debidamente acreditada en el proceso al resultar de la nota simple informativa aportada con la demanda la inscripción de la misma al Tomo 3079, Libro 1389, Folio 191y que fue adquirida por adjudicación por ejecución de hipoteca en virtud de testimonio judicial del Juzgado de Primera instancia nº 31de Madrid de fecha 08/03/2018, adición del mismo juzgado de fecha 27/01/2020 .

Queda pues centrada la controversia en la valoración del título de la la mercantil SOFISERGI SL. En orden a la carga de la prueba en un procedimiento de desahucio por precario, no basta, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1967 para denegar el desahucio solicitado, la simple alegación de un título, sino que es necesario probarlo.

Reconocen Rogelio, SOFISERGI SL. y INFINITI Copas SL, , en el escrito de contestación a la demanda dirigida contra los ignorados ocupantes, personados en el procedimiento como demandados, que el ocupante del inmueble, sito en Madrid, Avenida de Moratalaz nums.155-157, local 17, planta baja, es la mercantil SOFISERGI SL.y que ocupa el local en virtud de un contrato de arrendamiento suscrito el 7 de octubre de 2016 siendo parte arrendadora Rogelio, aportando a tal fin el contrato de arrrendamiento y 6 recibos de renta emitidos en el año 2023 por INFINITI SL. Sin embargo de la lectura del contrato resulta que Rogelio otorga el contrato de arrendamiento en representación de Infiniti Copas SL y no en nombre propio.

De acuerdo con lo manifestado la situación de precarista al haberse formulado la demanda contra los ignorados ocupantes la ostenta únicamente SOFISERGI SL. sin que el hecho de que en la diligencia de ordenación de fecha 22 de mayo de 2023 se tuviera por comparecidos y teniendo por contestada la demanda por Rogelio, SOFISERGI SL. y INFINITI Copas SL otorgue legitimación pasiva en el proceso a quienes no son ocupantes del local a atendiendo a la acción ejercitada y por tanto será el contrato de arrendamiento aportado con la contestación a la demanda como título en que se funda el derecho a la ocupación invocado por SOFISERGI SL el que habrá que valorar.

SEPTIMO.-Del examen de los documentos aportados resulta la siguiente sucesión de hechos:

- Con fecha 14 de mayo de 2009 el local propiedad del Rogelio fue transmitido a UBICALIA SA en escritura de dación de pago de deudas de INFINITI COPAS SL.

- Con la misma fecha, 14 de mayo de 2009, se otorgó por UBICALIA SA a favor Rogelio un contrato de arrendamiento con opción de compra sobre el local que nos ocupa y otros inmuebles con fecha de vencimiento para el ejercicio de la opción hasta el día 1 de enero de 2012.

- Que en dicho contrato se prohíbe el subarriendo o cesión a tercero sin autorización del arrrendador, UBICALIA, SA y se autoriza la cesión del derecho real de opción de compra a tercero previa comunicación al arrendador con identificación del adquirente.

- Con fecha 7 de octubre de 2016 INFINITI COPAS SL suscribe un contrato de arrendamiento con SOFISERGI SL., siendo este el título en virtud del cual ocupa SOFISERGI el local, siendo por tanto el titulo oponible al titular registral.

No consta en las actuaciones ni se manifiesta en el escrito de contestación a la demanda el titulo dominical o derecho real sobre el local ostentado por INFINITI COPAS SL el 7 de octubre de 2016 para arrendar a SOFISERGI SL el local ocupado ya que en esa fecha la propiedad, según lo manifestado en la contestación a la demanda la ostentaba UBICALIA SA y el plazo de vencimiento del derecho real de opción de compra ofrecido el contrato de arrendamiento de 14 de mayo de 2009 que ostentaba Rogelio había vencido el 1 de enero de 2012 sin que conste si había ejercitado la opción de compra, ni tampoco se hace alusión alguna ni por consiguiente se acredita que se hubiera notificado la cesión de la opción a tercero por parte de Rogelio a UBICALIA SA o su autorización a Rogelio para la cesión o subarriendo según lo pactado en el citado contrato.

Desde lo anterior no resulta de lo manifestado en la contestación de la demanda que INFINITI COPAS SL ostentase título de propiedad u otro derecho real a su favor a fecha 7 de octubre de 2016 para celebrar un contrato de arrendamiento por el que ocupando la posición de parte arrendadora pudiera ceder en arrendamiento el local a SOFISERGI SL, y que por consiguiente el citado contrato, no basado en un derecho de propiedad previo, pueda ser oponible al título de propiedad ostentado por la parte actora, CRITERA CAIXA SAU, titular registral de la finca por título adquirido en el procedimiento de ejecución hipotecaria y en su mérito procede estimar el recurso de apelación formulado y por consiguiente la estimación de la acción de desahucio.

OCTAVO.-La estimación del recurso determina la imposición de costas de primera instancia a D Rogelio , INFINITI COPAS SL Y SOFISERGI SL e ignorados ocupantes.

NOVENO.-La estimación del recurso determina, asimismo, por otra parte, de conformidad con lo prevenido por el apartado número Ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial ,la devolución a la parte recurrente de la totalidad del depósito en su día constituido para su interposición.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.