Sentencia Civil 937/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 25, Rec. 1264/2023 de 19 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Motivos de recurso.

La sentencia dictada en la primera instancia estima íntegramente la demanda presentada por Rafaela y Roque, contra Bankinter, declarando la nulidad del clausulado multidivisa de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 27 de abril de 2007, y condenando a la demandada a recalcular el cuadro de amortización del préstamo con la cantidad prestada en euros, aplicando el tipo de interés pactado más el diferencial estipulado, atendidos los pagos realizados y, en la parte que exceda de las cuotas comprensivas e intereses ajustadas al nuevo cuadro de amortización, dichos importes sean objeto de restitución a la demandante. Con expresa condena en costas a la parte demandada.

Interpone recurso de apelación Bankinter, alegando: imposibilidad de declarar la nulidad parcial de un préstamo que no está en vigor; el clausulado multidivisa supera el test de transparencia, por lo que no puede ser objeto del test de abusividad; prescripción de las acciones de nulidad de condiciones generales de la contratación y restitución; y, retraso desleal en el ejercicio de las acciones.

SEGUNDO.-Resolución.

Analizando el conjunto de la prueba practicada sobre los conocimientos financieros, experiencia inversora y perfil correspondiente al prestatario, no existe indicio alguno para afirmar que al tiempo de la contratación, dispusiera de conocimientos suficientes sobre el funcionamiento y riesgos de la hipoteca multidivisa, ni específicamente sobre el riesgo de que, por la fluctuación de la divisa, pudiera terminar respondiendo de un capital superior al recibido. A tenor de Sentencia del Tribunal Supremo 634/2023, de 27 de abril :"(...) las menciones estereotipadas y predispuestas por la entidad bancaria en el documento 6 de la contestación valorado por la audiencia, relativas al conocimiento por los prestatarios de los riesgos de variación en la cotización de las divisas y en los movimientos de los tipos de interés, así como de exoneración de responsabilidad al banco, carecen de validez y eficacia. Así se estableció en la sentencia 420/2022 con cita de la sentencia 47/2021, de 2 de febrero . Nada se dice en tal documento sobre que las estipulaciones multidivisa pueden influir en la cantidad que haya que amortizar en total, lo que supone que puede acabar pagándose más capital del recibido.

Por tanto, como valoración jurídica sustantiva ( sentencia 158/19 de 14 de marzo ), no cabe establecer que los prestatarios, por su perfil, empresario que alguna vez había operado en bolsa con conocimientos básicos en materia económica, o por la información recibida antes de contratar la hipoteca multidivisa, conocieran los riesgos básicos de este tipo de préstamo: que la evolución de la paridad entre la divisa y el euro podía determinar que la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar pudiera no disminuir, o incluso incrementarse, pese al pago regular de las cuotas del préstamo; agravándose también su situación jurídica, puesto que ignora el riesgo de infra garantía"

Declara la Sentencia del Tribunal Supremo, entre otras 633/2023, de 4 de Abril , "En primer lugar, que el prestatario tuviera la iniciativa de interesarse por este tipo de préstamo no significa a que las cláusulas impugnadas superen el control de transparencia, y no excluye que la falta de información adecuada sobre los graves riesgos inherentes a estos préstamos sea determinante de la falta de transparencia de las cláusulas cuestionadas, ni permite presuponer que incluso aunque hubieran sido informados de los riesgos, los prestatarios habrían contratado el préstamo. Así lo hemos declarado en las sentencias 29/2022, de 18 de enero y 395/2022, de 11 de mayo ."

La mera negociación de determinadas variables del préstamo multidivisa no denota que el prestatario tenga conocimientos suficientes sobre el funcionamiento de la modalidad multidivisa, ni que la prestamista le haya informado de dicho funcionamiento. Como dice el Tribunal Supremo en Sentencia 634/2023, de 27 de Abril : "En todo caso, al resolver el recurso de apelación, debemos establecer que el hecho de ser negociado el importe del préstamo, el plazo de amortización, el tipo de interés, y la posibilidad de existir distintas divisas extranjeras que pudieran ser aplicadas, no constituye un sólido indicio sobre que el contenido del clausulado multidivisa fuese objeto de negociación específica con los adherentes, extremo que en ningún caso se da por probado, de modo que podamos estimar que el clausulado multidivisa fuese negociado."

Se rechazan cuantas alegaciones se refieren a la información postcontractual que se dice proporcionada al cliente, o el cambio de divisa realizado con posterioridad a la contratación. El cumplimiento del deber de información soportado por la entidad financiera, al igual que la comprensión por el prestatario del funcionamiento y riesgos del sistema multidivisa, debe evaluarse precisamente en el momento de formalizarse la contratación. Es irrelevante el conocimiento adquirido por el prestatario con posterioridad a la firma de la escritura pública, al igual que la información postcontracutal facilitada por la prestamista. Se atiende en tal sentido a lo declarado en Sentencia del Tribunal Supremo 636/2023, de 27 de abril ,cuando declara lo siguiente: "Como señalamos en la sentencia 391/2021 de 8 de junio : "Esta conclusión no puede ser alterada por el conocimiento que el prestatario pueda haber adquirido con posterioridad a la contratación sobre el funcionamiento del préstamo multidivisa."Asimismo, lo relevante no es la efectiva materialización del riesgo, por la subsistencia del producto, sino la existencia efectiva de ese riesgo potencial, desconocido para el prestatario, al margen de que haya sobrevenido o no.

En concreto, el incumplimiento del deber de información que se atribuye al banco, no afecta al deber de transmitir al prestatario el mero riesgo de oscilación de la divisa pactada frente al euro. Sino a la comprobación de que el prestatario fuera consciente, al margen de los efectos de fluctuación de la moneda en el importe de las cuotas de amortización, del riesgo potencial adicional de que tal fluctuación provocase que hubiera de responder de un capital superior al recibido.

La falta de transparencia que se viene describiendo no es inocua, sino que provoca un grave desequilibrio en perjuicio del consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe. Generándose con ello el efecto previsto en el art. décimo.3 de la Ley 26/1984, de 19 de julio ,General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, actualmente derogada, cuando se refiere a "3. Las cláusulas abusivas, entendiendo por tales las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores o usuarios",y que se corresponde con el vigente art. 82.1 TRLGDCU .

Declara al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo 633/2023, de 4 de abril ,con cita de otras anteriores, lo siguiente:

"Como resumimos en las sentencias 69/2021, de 9 de febrero , 553/2021, de 20 de julio y 394/2022, de 10 de mayo , "para que la cláusula multidivisa supere el control de transparencia debe acreditarse que el prestatario pudiera ser consciente de que: (i) el riesgo de fluctuación de la moneda en que se referencia el préstamo puede influir en el importe de las cuotas periódicas de amortización; y (ii) que también puede influir en la cantidad que haya que amortizar en total, lo que supone que puede acabar pagándose más capital del recibido".

(...)

Como hemos declarado en las sentencias 608/2017, de 15 de noviembre , 599/2018, de 31 de octubre , 493/2020, de 28 de septiembre , 391/2021 y 392/2021, ambas de 8 de junio , y 29/2022, de 18 de enero , la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros; lo que le lleva a comprometerse en un contrato de préstamo que puede tener para él consecuencias ruinosas ( sentencias 391/2021 y 392/2021, ambas de 8 de junio , y 406/2022, de 23 de mayo )."

Sobre la oportunidad del consumidor de modificar la divisa a la que se referenció inicialmente el préstamo multidivisa declara la Sentencia del Tribunal Supremo 638/2023, de 27 de abril :

"6.- Por último, Bankinter solicita en su escrito el planteamiento de varias cuestiones prejudiciales al TJUE. Tal solicitud ya fue formulada por dicha recurrida en el escrito de oposición al recurso 5284/2017 y recibió adecuada respuesta desestimatoria en la sentencia 776/2021, de 10 de noviembre , en la que declaramos:

"A criterio de este Tribunal Supremo, tampoco es necesario el planteamiento de petición de decisión prejudicial en relación con las demás cuestiones, tanto en aplicación de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (STJ de 6 de octubre de 1982, Cilfit, C- 283/81 y STJUE de 6 de octubre de 2021, Consorzio Italian Management e Catania Multiservizi, C-561/19 ) como del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( STEDH de 13 de julio de 2021 , Bio Farmland, 43639/17)."

"Conforme a tales pronunciamientos, es indiferente que el consumidor tuviera la oportunidad temporal de modificar la divisa a la que referenciaba el préstamo, ni podía quedar vinculado por dicha facultad, en el sentido del art. 6.1 de la Directiva, puesto que ello no influía en el deber precontractual de la entidad prestamista de informarle sobre todos los riesgos inherentes a estos préstamos, particularmente que la fluctuación en la paridad de la moneda podía influir, no solo en la variación de la cuota mensual, sino también en un posible incremento del capital pendiente, pese a haber realizado amortizaciones parciales.

Además, las circunstancias posteriores son inanes, puesto que para apreciar si la cláusula relativa al riesgo de tiempo de cambio cumple con la exigencia del artículo 4.2 de la Directiva 93/13 de estar redactada "de manera clara y comprensible", ha de analizarse conforme a todas las circunstancias que rodearon el momento de la celebración del contrato, por ser en ese momento cuando el consumidor decide si desea vincularse contractualmente a un profesional adhiriéndose a las condiciones redactadas por este último."

"También ha quedado claro en la jurisprudencia del TJUE que no se opone a la Directiva 93/13/CE la sustitución de las amortizaciones en divisas por la moneda de curso legal - euribor-, porque si se eliminara por completo la cláusula en la que aparece el importe del capital del préstamo, en divisa y su equivalencia en euros, así como el mecanismo de cambio cuando las cuotas se abonan en euros, el contrato no podría subsistir, porque para la ejecución del contrato es necesaria la denominación en una moneda determinada tanto de la cantidad que fue prestada por el banco como la de las cuotas mensuales que se pagaron por los prestatarios, que determina la amortización que debe realizarse del capital pendiente ( STJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13 , Kásler y Káslerné Rábai)."

En definitiva, la jurisprudencia del TJUE sobre esta materia, que este tribunal ha tomado en consideración para resolver el recurso, es abundante y la interpretación de las normas de Derecho de la Unión Europea aplicables para resolver el litigio han de considerarse como un "acto aclarado".

En el caso enjuiciado, reconoce el apelante que "no consta gran documentación precontractual". La oferta vinculante (doc. 5 de la contestación) no aparece firmada.

TERCERO.-Sobre la prescripción.

La acción de declaración de nulidad por abusiva de las condiciones generales de la contratación es imprescriptible y no está sujeta a plazo de caducidad o prescripción,pues se trata de una nulidad de pleno derecho o radical fundada en la vulneración de normas legales imperativas, en concreto las normas sobre cláusulas abusivas de la Ley General de Defensa de Consumidores y usuarios, cuyo Texto Refundido fue aprobado por el Real Decreto ley 1/2017.

Así lo ha declarado el Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) en sentencia de 16 de julio de 2020 asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19: "A este respecto, debe recordarse que la protección que la Directiva otorga a los consumidores se opone a una normativa interna que prohíbe al juez nacional, al expirar un plazo de preclusión, declarar el carácter abusivo de una cláusula inserta en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor ( sentencia de 21 de noviembre de 2002, Cofidis, C-473/00 ,apartado 38)".

La acción de restitución de las cantidades indebidamente abonadas por aplicación de cláusulas abusivas es prescriptible iniciando su cómputo desde la declaración de nulidad.

No hay retraso desleal. Éste conlleva como requisito de necesaria concurrencia actitud de la parte tendente a mostrar que no va a ejercitar los derechos que le puedan asistir.

La Sentencia de la Sección 12ª esta Audiencia de 13 de febrero de 2.020 (rec. 68/2019 ),se establecía el supuesto a que se refiere y sus condiciones de aplicación de la siguiente manera"

" .....el retraso desleal en el ejercicio del derecho (está) basado en una doctrina que viene a diseñar su ámbito de aplicación referido a aquellos supuestos en que el acreedor, sin ninguna traba para reclamar, al menos extrajudicialmente, su crédito, guarda silencio constante y reiterado, de manera que induce al deudor la idea de no ser reclamada la deuda vencida, y determina una conducta del mismo que, de otro modo no habría realizado, o lo habría hecho de manera distinta.

Al respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2018, reiterando la de 3 de diciembre de 2.010, señala que "según la doctrina, la buena fe "impone que un derecho subjetivo o una pretensión no puede ejercitarse cuando su titular no solo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará". (...) Es decir, lo que se sanciona en el art. 7 CC es una conducta contradictoria del titular del derecho, que ha hecho que la otra parte confiara en la apariencia creada por dicha actuación. Se considera que son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkug): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS por ejemplo, 16 febrero 2005, 8 marzo y 12 abril 2006, entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988, 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas)".

Y en cuanto a sus requisitos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2018, resume la referida doctrina en los tres siguientes:

"(i) El transcurso de un período dilatado de tiempo durante el cual el titular del derecho se ha mantenido inactivo sin ejercitarlo. No obstante, a diferencia de lo que sucede con la prescripcióno la caducidad, no basta con el mero transcurso del tiempo, sino que tiene que ir acompañado de unas circunstancias que hagan desleal el retraso en el ejercicio del derecho.

(ii) La inactividad del titular del derecho durante ese periodo de tiempo, pudiendo haberlo ejercitado.

(iii) Y, por último, como ya ha quedado apuntado, la confianza legítima del sujeto pasivo de que el derecho ya no va a ser ejercitado. Debe ser el titular del derecho quien genere esa confianza, lo que supone algo más que su mera inactividad".

"Por nuestra parte, en la Sentencia de esta Sección de 28 de junio de 2017 (ratificada por la de 16 de enero de 2.020), expusimos, sintéticamente, las consideraciones que ayudan a definir la doctrina del retraso desleal", de la siguiente manera:

"1ª Las consecuencias que cabe predicar de este concepto no se anudan al simple retraso o a la tardanza en la reclamación. Esta circunstancia, meramente pasiva o silente, se tiene en cuenta por la Ley para regular una concreta extinción de los derechos subjetivos, o al menos de la pretensión de su ejercicio, como es la prescripción.Y es claro que el retraso desleal es un concepto netamente distinto al de la prescripciónextintiva.

2º Tampoco, como antes se dijo, puede ser equiparado el retraso desleal al consentimiento tácito.

3ª Así pues, la verdadera esencia del concepto, en su dimensión jurídica, está en el adjetivo del retraso. Es la deslealtad la que, definitivamente, desata las peculiares consecuencias.

Y esa deslealtad se funda, si se examina con detenimiento la jurisprudencia, en un "acto equívoco" del acreedor, o más generalmente del titular del derecho reclamado, que induce razonablemente al obligado (como lo haría en cualquier otro que en su situación se hallara) a creer que la deuda no va a ser reclamada, aunque todavía esté viva la acción judicial que le asiste".

La propia mecánica del préstamo multidivisaconduce a esta situación de no responder inmediatamente en contra de una modificación de las condiciones de cambio de la moneda que resultan desfavorables para el prestatario. Este puede esperar que se trate de una situación transitoria, y puede confiar en una próxima devaluación de la divisa, o en una apreciación de la moneda nacional. Por otra parte, cuando pasa el tiempo, y comprueba que esta situación no se produce, sino que la divisa continúa su trayectoria ascendente, el temor a las consecuencias negativas que tendría la conversión del préstamo en euros le puede llevar a una situación de conformidad con lo que cree que es inevitable.

CUARTO.-Costas

Desestimando el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 L.E.c .,procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. EL REY

Fallo