Sentencia Civil 939/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 25, Rec. 1390/2023 de 19 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Motivos de recurso.

La sentencia dictada en la primera instancia estima íntegramente la demanda presentada por Millán, contra Banco Santander SA, declarando la nulidad del clausulado multidivisa de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 20 de septiembre de 2007, y condenando a la demandada a recalcular el cuadro de amortización del préstamo con la cantidad prestada en euros, aplicando el tipo de interés pactado más el diferencial estipulado, atendidos los pagos realizados y, en la parte que exceda de las cuotas comprensivas e intereses ajustadas al nuevo cuadro de amortización, dichos importes sean objeto de restitución a la demandante. Con expresa condena en costas a la parte demandada.

Interpone recurso de apelación Banco Santander, alegando: que la cláusula multidivisa está excluida de la Directiva 93/13; error en la valoración de la prueba por cuanto el demandante conocía o debió conocer la multidivisa, en cuanto podía cambiar de divisa, existiendo hechos posteriores que ponen de manifiesto ese conocimiento; imposibilidad de declarar la nulidad parcial del contrato.

SEGUNDO.-Resolución.

Por lo que afecta al primer motivo de apelación, esta Audiencia Provincial de Madrid ha señalado que no es aplicable a la hipoteca multidivisa la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020 ,en relación con el principio del nominalismo monetario del art. 11710 CC .

1.- Concretamente, la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid se ha pronunciado en Sentencia 57/2021, de 5 de febrero ,sobre la comercialización de una hipoteca con cláusula multidivisa desestimando el recurso de apelación contra la Sentencia de Primera Instancia que estimó la demanda presentada, señala lo siguiente:

"Es por ello que la parte del clausulado multidivisa por el que se pacta la especie monetaria no "reproduce" el Art. 1170 del Código Civil ,sino que "realiza" el supuesto de hecho que la norma contempla (pacto sobre especie monetaria). En realidad, una vez proclamada dicha permisividad, el efecto jurídico que el Art. 1170 establece (el carácter vinculante u obligatorio del pacto) constituye una mención puramente tautológica y acaso prescindible del criterio permisivo que enuncia: una aplicación particular y ciertamente redundante del principio "pacta sunt servanda" del Art. 1091 del mismo cuerpo legal .(...) En consecuencia, más allá del carácter extemporáneo del argumento de la recurrente, lo cierto, en cualquier caso, es que no apreciamos la concurrencia de méritos para considerar que la STJUE de 9 de julio de 2020 altere el estado de la cuestión en nuestro Derecho porque, como se ha indicado, el Art. 1170 del Código Civil no tiene carácter imperativo ni supletorio, sino que se limita a enunciar un principio permisivo mediante el cual proclama la licitud de determinado tipo de pactos. Pactos cuya mera existencia vendría a confirmar, más que a refutar, la presencia de la característica en cuestión (contractualidad)".

Por consiguiente, la Sala viene a señalar que el argumento esgrimido de contrario no se aplicaría cuando hay pacto expreso de poder devolver la divisas en otras monedas y ese pacto expreso sí es objeto de control de abusividad, así como los efectos de nulidad en caso de estimación de la demanda, como ocurre en este caso, que nos encontramos ante un préstamo en euros denominado en divisa, puesto que los consumidores siempre pagan sus cuotas en euros. No podemos obviar que la cláusula pactada en la escritura determina que el contrato pueda referenciarse a múltiples divisas distintas del euro. Es decir, en el préstamo hipotecario litigioso, las partes ya acuerdan que se pueda devolver en otras divisas superando por tanto el criterio del Código Civil rumano, en ausencia de pacto, mencionado en la STJUE, por lo que las cláusulas multidivisa, sí que son objeto de control de abusividad.

Al respecto el Tribunal Supremo en Sentencia 633/2023, de 4 de abril, ha señalado:

"4.- CaixaBank ha realizado extensas alegaciones relativas a la imposibilidad de realizar el control de abusividad de las cláusulas del contrato de préstamo hipotecario relativas a las divisas, por impedirlo el art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE .

Según CaixaBank, nuestra jurisprudencia, que ha rechazado esta tesis, se opone al auto del TJUE de 14 de abril de 2021 . Y vuelve a invocar la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, asunto C-81/19, caso Banca Transilvania S.A .,que había sido ya invocada en anteriores recursos, en los que esta sala rechazó la pretensión de CaixaBank.

El auto del TJUE en que pretende apoyarse CaixaBank no hace sino reiterar la doctrina sentada con anterioridad por el TJUE en sus sentencias, por lo que hemos de remitirnos a nuestra jurisprudencia, establecida en las sentencias 99/2021, de 23 de febrero , 188/2021, de 31 de marzo , 672/2021, de 5 de octubre , 29/2022, de 18 de enero y 627/2022 de 27 de septiembre ,en las que rechazamos las alegaciones realizadas por CaixaBank y que hoy reitera en su recurso.

6.- Las cláusulas cuestionadas por los prestatarios no se limitan a reflejar las disposiciones legales o reglamentarias imperativas. El TJUE ha declarado reiteradamente que la exclusión contenida en el art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE "es de interpretación estricta". Debe recordarse que la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, C-81/19, caso Banca Transilvania ,que también resulta invocada por CaixaBank, declara expresamente que "incumbe al juez nacional comprobar si la cláusula contractual de que se trata refleja normas de Derecho nacional que se apliquen entre las partes contratantes de manera imperativa con independencia de su elección o normas de naturaleza dispositiva y, por tanto, aplicables con carácter supletorio". Esta doctrina se reitera en el auto de 14 de abril de 2021, asunto C-364/19 , apartado 38. Y hemos rechazado de forma reiterada que las cláusulas cuestionadas reflejen normas de Derecho nacional que se apliquen entre las partes contratantes de manera imperativa.

Es innegable que en un contrato del que resulten obligaciones pecuniarias es necesario fijar la moneda en la que deben cumplirse las obligaciones de pago fijadas en el contrato. Pero las cláusulas impugnadas en la demanda no se limitan a reflejar los preceptos legales invocados por la recurrida.

En la sentencia 608/2017, de 15 de noviembre (reiterada en otras posteriores , 29/2022, de 18 de enero y 627/2022 de 27 de septiembre ), habíamos declarado sobre esta cuestión: "Lo realizado en esta sentencia constituye, en realidad, la sustitución de la cláusula abusiva por un régimen contractual previsto en el contrato (que establece la posibilidad de que el capital esté denominado en euros) y que responde a las exigencias de una disposición nacional, como la contenida en preceptos como los arts. 1170 del Código Civil y 312 del Código de Comercio , que exige la denominación en una determinada unidad monetaria de las cantidades estipuladas en las obligaciones pecuniarias, lo cual es un requisito inherente a las obligaciones dinerarias".

En este mismo sentido ya se pronunció la STS, el 28 de septiembre de 2020 [ ROJ: STS 3132/2020 ]en el siguiente sentido:

"...el importe de aquella responsabilidad hipotecaria, o la cifra máxima a que puede alcanzar, a diferencia de la deuda, no fluctúa en las hipotecas multidivisa, pues en todo caso deberá fijarse en "moneda nacional o señalando la equivalencia de las monedas extranjeras en signo monetario de curso legal en España y, además, contiene una cláusula expresa de cambio de divisa que incluye, entre otras, al euro; a diferencia del préstamo rumano al que se refiere la STJUE de 9 de julio de 2020 ....."

2.- Dejando sentada la anterior premisa indicar sobre la acción de nulidad, el contenido que se incluye en la STS 141/2024 - Id Cendoj:28079110012024100033 de Fecha:16/01/2024 Nº de Recurso:2272/2021, que señala:

."Decisión de la Sala: sobre la transparencia:

1.- La información contenida en el documento incorporado como documento 3 de los de la contestación a la demanda (primera disposición), de 28 de julio de 2006, según resulta de los propios hechos probados que establece la Audiencia, es de la misma fecha de otorgamiento de la escritura de préstamo multidivisa, y no consta que se entregase al prestatario con antelación suficiente.

En la sentencia 43/2018, de 29 de enero se incide sobre la necesidad de que la información que ha de facilitar la comprensión del funcionamiento de la cláusula sea recibida por el cliente con antelación suficiente, siendo intrascendente la recibida en el momento de la escritura o en otro posterior. En similares términos, en las sentencias 982/2022 de 21 de diciembre y 208/2022 de 15 de marzo ,consideramos insuficiente, para superar el control de transparencia, la información proporcionada el mismo día de la contratación.

En conclusión, como valoración jurídica sustantiva( sentencia 158/19 de 14 de marzo ),de los razonamientos de la audiencia no resulta que se diera al consumidor una información adecuada, con suficiente antelación previa a la contratación, sobre los riesgos básicos de este tipo de préstamo.

Por todo ello el motivo debe ser desestimado..."

Sigue señalando, sobre la abusividad:

Decisión de la Sala. Desestimación:

1.- Como afirmamos en las sentencias 608/2017, de 15 de noviembre , y 599/2018, de 31 de octubre , la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros; lo que le lleva a comprometerse en un contrato de préstamo que puede tener para él consecuencias ruinosas ( sentencias 391/2021 y 392/2021, ambas de 8 de junio , y 406/2022, de 23 de mayo ).

2.- Como establecimos en las sentencias 776/2021, de 10 de noviembre y 420/2022 de 24 de mayo ,es intrascendente que el consumidor tuviera la oportunidad temporal de modificar la divisa a la que referenciaba el préstamo. Cuando la cláusula multidivisa se declara abusiva por falta de transparencia, ya que la posibilidad de cambio de divisa en sí misma no es abusiva, deja de ser operativa, porque así lo exige el principio de no vinculación. Si la posibilidad de cambiar la divisa siguiera siendo operativa pese a la abusividad del resto de cláusulas relacionadas con las divisas, el consumidor podría sufrir el perjuicio de consolidar el recálculo del capital pendiente inherente a una conversión realizada en escenarios desfavorables...."

Y, por último, refiere el tema de la Vinculación cambio de divisas con el siguiente contenido:

1.- Como dijimos en la sentencia 420/2022 de 24 de mayo , "los cambios de divisa realizados por los consumidores no impiden la estimación de la pretensión de nulidad de las cláusulas abusivas Solo implican que los efectos restitutorios de esa nulidad serán los que sean consecuencia de que el capital del préstamo estuvo representado en divisas extranjeras durante un determinado periodo y que incluirán las consecuencias desfavorables de ambos cambios de divisa, que hicieron efectivo uno de los riesgos de los que no fueron advertidos los consumidores pues consolidaron el incremento de la equivalencia en euros del capital prestado en divisa producido hasta ese momento"

En tal resolución, como hemos puesto de relieve en el fundamento anterior, también se establece, respecto del cambio de divisa, que "esa posibilidad, que en sí misma no es abusiva, deja de ser operativa, porque así lo exige el principio de no vinculación. Si la posibilidad de cambiar la divisa siguiera siendo operativa pese a la abusividad del resto de cláusulas relacionadas con las divisas, el consumidor podría sufrir el perjuicio de consolidar el recálculo del capital pendiente inherente a una conversión realizada en escenarios desfavorables."

2.- En consecuencia, estando, respecto de la posibilidad de cambio de divisa, ante una estipulación que como consecuencia de la nulidad acordada por el resto del clausulado multidivisa queda sin efecto, estableciendo en la sentencia 451/2020 de 23 de julio , que "la nulidad derivada de la abusividad no es subsanable o convalidable", el motivo debe ser desestimado..."

3.- Se viene reiteradamente resolviendo en esta sección junto a lo indicado, que la conocida popularmente como "hipoteca multidivisa" es un préstamo con garantía hipotecaria, a interés variable, en el que la moneda en la que se referencia la entrega del capital y las cuotas periódicas de amortización es una divisa, entre varias posibles, a elección del prestatario, y en el que el índice de referencia sobre el que se aplica el diferencial para determinar el tipo de interés aplicable en cada periodo suele ser distinto del Euribor, en concreto suele ser el Libor. El atractivo de este tipo de instrumento financiero radica en utilizar como referencia una divisa de un país en el que los tipos de interés son más bajos que los de los países que tienen como moneda el euro, unido a la posibilidad de cambiar de moneda si la tomada como referencia altera su relación con el euro en perjuicio del prestatario.

Los riesgos de este instrumento financiero difieren de los propios de los préstamo hipotecarios a interés variable solicitados en euros, pues al riesgo de variación del tipo de interés se suma el tipo de cambio de la divisa elegida que se aplica, y que sirve para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado, todo lo que puede suponer, en caso de que la divisa elegida se haya apreciado frente al euro, que el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo, que puede llegar a ser desproporcionado respecto del valor del inmueble que financiaron mediante la suscripción de este tipo de préstamos (en este sentido se pronunció la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de Junio de 2.015). Para resolver los diversos problemas que plantea esta figura son esenciales las importantes Sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2017 y Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017 , 31 de octubre de 2018 , 26 de noviembre de 2018, 14 de marzo de 2019 y 10 de julio de 2.020 ,entre otras. De las mismas se desprende la doctrina de que el préstamo hipotecario en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores y asimismo que las cláusulas multidivisas del contrato celebrado por las partes son condiciones generales de la contratación.

Las "cláusulas multidivisa" no son cláusulas negociadas, sino condiciones generales de contratación. El hecho de que el cliente tomara la iniciativa de contratar o que hubiera antes acudido a otros bancos para interesarse sobre las condiciones del préstamo hipotecario en divisas no elimina la caracterización de estas cláusulas como condiciones generales de contratación. - sentencia 608/2017, de 15 de noviembre ,-

Respecto del control de transparencia y abusividad de las cláusulas relativas a la denominación del préstamo en divisa y al cambio de una divisa a otra , señalar que tanto la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de septiembre de 2017, como la STS de 15 de noviembre de 2017 ,venían coincidiendo en que el clausulado multidivisa integra el objeto principal del contrato y por ello queda excluida la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas multidivisasiempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible ( el artículo 4.2.º de la Directiva 93/13 ,señala "que la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible ").

Ahora bien, las Sentencias referidas establecen que la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales que definen el objeto principal del contrato, no puede reducirse sólo al carácter comprensible de las cláusulas en un plano formal y gramatical, sino el nivel de información debe entenderse de manera que permita al consumidor alcanzar un conocimiento real de las mismas y comprender todas sus consecuencias económicas y jurídicas.

Hacer constar también la reciente STS 96/2022 - ECLI:ES:TS: 2022:96 de fecha 18/01/2022 Nº de Recurso:4701/2018, que señala en el tema de la transparencia de las llamadas multidivisas lo siguiente, reiterando lo antes expuesto y por él acordado:

...." Decisión del tribunal: la falta de transparencia, por déficit de información, de las cláusulas relativas a divisa determina su carácter abusivo

2.- También es pertinente recordar que, incluso en los casos en que los prestatarios cuentan con un asesoramiento contractual externo, este "no exonera por sí al banco de su deber de información, ni permite presumir en el cliente el conocimiento cabal de los riesgos específicos de los préstamos multimoneda, mientras de la concreta relación de asesoramiento y de la participación del asesor en la contratación de los productos no sea razonable entender que esa información había sido ya suministrada o suplida por la intervención del asesor" ( sentencias 493/2020, de 28 de septiembre , 392/2021, de 8 de junio , y 829/2021, de30 de noviembre ).

3.- Asimismo, hemos declarado con reiteración que el hecho de que la iniciativa de contratar el préstamo multidivisa o multimoneda partiera del consumidor no libera al predisponente de informar, con la suficiente antelación, sobre los riesgos del producto demandado ni excluye la insuficiencia e inadecuación de la información obtenida( sentencias 158/2019, de 14 de marzo , 188/2021, de 31 de marzo ,y 217/2021, de 20de abril ).

(....)

5.- El criterio seguido por la Audiencia Provincial no se ajusta a nuestra jurisprudencia. Para que la cláusula sea abusiva, no es preciso que se aprecie mala fe subjetiva en la entidad predisponente. La información cuya ocultación o, al menos, no comunicación al consumidor es relevante no es la de la evolución futura de la divisa sino la de los riesgos de no disminución de la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar y de infra garantía. Por otra parte, la falta de prueba sobre el alcance de la información suministrada no puede servir como argumento para fundar la desestimación de la acción de nulidad de la cláusula abusiva por cuanto que hemos reiterado que la carga de la prueba del suministro de información adecuada recae sobre la entidad predisponente.

Se refiere concretamente al hecho alegado de que el consumidor hubiera tenido la iniciativa para contratar en formato multidivisa indicando que:

..." Por último, que los prestatarios optaran por dicho préstamo porque la cuota era inferior a los préstamos referenciados al Euribor tampoco puede ser un argumento que excluya el carácter abusivo de las cláusulas. Parece lógico que la opción de los prestatarios por un préstamo de este tipo, en el que concurren elementos no habituales como son la divisa y la referencia al Libor, esté motivada porque en aquel momento, para un mismo capital, las cuotas del préstamo resultaban inferiores a las de los préstamos referenciados al Euribor. Pero eso no excluye que la falta de información adecuada sobre los graves riesgos inherentes a estos préstamos sea determinante del carácter abusivo de las cláusulas en cuestión, ni permite presuponer que incluso aunque hubieran sido informados de los riesgos, los prestatarios habrían contratado el préstamo..."

Concretamente, como circunstancias relevantes para valorar el desequilibrio-abusividad, podemos señalar las siguientes:

- Podrá tenerse en cuenta, a este respecto, informes sobre la evolución de tipos de cambio que se hubieran hecho públicos o que pudieran estar a disposición del profesional. También puede ser un indicio relevante la evolución de la divisa en los meses inmediatamente anteriores y posteriores a la celebración del contrato.

- El perfil del consumidor, esto es, su formación en general y la financiera en particular; si está previamente informado sobre esta modalidad de préstamo; la moneda en la que percibe su salario y, más en general, si está acostumbrado a negociar o a utilizar divisas extranjeras.

- El nivel de ingresos del consumidor y la repercusión que sobre ellos puede conllevar una alteración sustancial en el importe de las cuotas como consecuencia de la evolución del tipo de cambio.

- Las razones que pueden haber llevado al consumidor a suscribir un préstamo multidivisa, como puede ser su pertenencia a colectivos que han firmado acuerdos con entidades financieras.

4.- Aplicada la anterior doctrina al caso de autos coincidimos con el Juez a quo en que no hay prueba de la información previa al consumidor sobre los riesgos del contrato. No es suficiente la previsión en las escrituras de que el cliente asume los riesgos del cambio de las divisas. No hay prueba de que se informara de los riesgos derivados del tipo de cambio y de la incidencia en el capital pendiente de devolución con antelación a la contratación

No hay acreditación alguna de negociación individual en cuanto al modo en que operaba el elemento divisa extranjera en la posición jurídica y económica asumida por las partes en el contrato; con la demanda no se aporta documento alguno al respecto mas que información general y valor de la divisa, pero no en concreto- así el cuadro de operaciones emitidas o el cuadro de evaluación-, añadiéndose que la falta de aportación documental no se puede entender salvada con las declaraciones efectuadas en juicio ; no consta y no se aprecia en definitiva, la información precontractual necesaria, clara y adecuada, para que el cliente hubiera podido tener, al adoptar la decisión de contratar, conocimiento real y efectivo de la trascendencia económica y jurídica de la cláusula, y, singularmente, en concreto, por un lado, sobre la eventualidad de que las fluctuaciones en la cotización de la divisa extranjera, respecto del euro, no solo podían provocar oscilaciones en el importe de las cuotas del préstamo, sino que el incremento de su importe podía llegar a ser tan considerable que pusiera en riesgo su capacidad de afrontar el pago en caso de una fuerte depreciación del euro respecto de la divisa o de una fuerte apreciación de ésta respecto de aquél , añadiéndose que los extractos o informaciones posteriores no suponen cumplimiento de las exigencias referidas anteriormente para rechazar una falta de transparencia .

Así, en lo que hace referencia a la abusividad de la cláusula, al objeto de determinar si el consumidor conformó de forma adecuada su voluntad y aceptó todos los riesgos (juicio de relevancia) entendemos que lo actuado pone de manifiesto, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato pues la actora carece absolutamente de formación bancaria ,a lo que se añade que la moneda en que perciben sus ingresos no sea otra que el euro, ni desde luego se ha probado, que estén acostumbrados a negociar o a utilizar divisas extranjeras.

El recurso debe ser así desestimado y reiterar el criterio adoptado en instancia entendiendo que la ausencia de información determinó a la parte demandante a perfeccionar un contrato que no habría concertado

TERCERO.-Costas

Desestimando el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 L.E.c .,procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. EL REY