Sentencia Civil 963/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 25, Rec. 1919/2023 de 21 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Antecedentes.

La demanda presentada por doña Martina contra Wizink Bank, S.A., planteaba acción de nulidad, por usura, del contrato de crédito revolvente firmado por la demandante, y subsidiariamente acción de nulidad por falta de incorporación y transparencia, y abusividad, de las cláusulas de interés remuneratorio y de reclamación de cuota impagada insertas en el propio contrato, con su consiguiente eliminación.

La sentencia dictada en la primera instancia estima la demanda, declarando la nulidad, por usura, del contrato de crédito revolvente firmado por la demandante el 15 de Diciembre de 2014, sin expresa condena en costas, por apreciar serias dudas de hecho y de derecho ex art. 394.1 L.E.c.

Solicitada aclaración de sentencia por la parte demandada respecto de la prescripción opuesta en trámite de contestación a la demanda, se denegó mediante auto, por haberse dado respuesta a dicha cuestión en la sentencia declarando que "Hay que tener en cuenta, asimismo, que por la parte actora se ejercita exclusivamente una acción declarativa, sin pedir la condena a la restitución de cantidades que, en caso de declararse la nulidad del contrato, pudiera corresponder. En consecuencia, procede examinar la posible prescripción de la acción restitutoria, al no estar ejercitándose dicha acción".

Interponen recurso de apelación ambas partes: doña Martina impugnando el pronunciamiento relativo a las costas de la primera instancia; Wizink Bank, S.A., impugnando la declaración de nulidad, por usura, del contrato litigioso.

Considerando que el primero de los recursos presentados está condicionado a la resolución del segundo, procede examinar con carácter previo el recurso interpuesto por Wizink Bank, S.A

SEGUNDO.-Motivo de recurso de Wizink Bank, S.A.: nulidad por usura.

Interpone recurso de apelación Wizink Bank, S.A., alegando que la sentencia infringe el art. 1 de la Ley de 23 de Julio de 1908, y no aplica correctamente los parámetros de comparación adecuados para determinar el pretendido carácter usurario del interés remuneratorio pactado. Atendiendo a las fuentes de referencia adecuadas, se concluye que el interés pactado en el contrato litigioso no supera notablemente los tipos medios del mercado. Se cita doctrina de los tribunales en apoyo de la pretensión.

Para resolver la cuestión controvertida se atiende a lo declarado en Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 258/2023, de 15 de Febrero que, partiendo de la anterior doctrina establecida en Sentencias 628/2015, de 25 de Noviembre, 149/2020, de 4 de Marzo, 367/2022, de 4 de Mayo, y 643/2022, de 4 de Octubre, establece que como término de comparación del "interés normal del dinero"a los efectos de la Ley de 23 de Julio de 1908, "ha de acudirse a la información específica de las estadísticas del Banco de España (apartado de tarjetas de crédito y revolving) más próxima en el tiempo".

Declara dicha resolución que:

"3. Respecto de los contratos anteriores a junio de 2010, a falta de un desglose especifico en los boletines estadísticos del Banco España, no cabe acudir, como pretende el recurso, al índice correspondiente a los créditos al consumo, sino que, como declaramos en la sentencia más reciente 643/2022, de 4 de octubre , en que se cuestionaba un interés del 20,9% TAE, en un contrato de 2001, "es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving".

Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE.

4. Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (2004), hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero.

(...)

Hasta ahora este Tribunal Supremo no ha fijado un criterio uniforme para cualquier contrato, sino que ha ido precisándolo para cada caso controvertido.

En la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , razonó que la TAE del contrato (24,6%) era superior al doble del tipo medio de referencia. Lo anterior no significa que el umbral de lo usurario estuviera fijado en todo caso en el doble del interés medio de referencia. De hecho en la posterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo , la TAE del contrato era 26,82% y el tipo medio de referencia algo superior al 20% anual, y sin llegar ni mucho menos al doble del tipo de referencia, se declaró usurario en atención a la diferencia de puntos porcentuales, más de seis, que se consideró muy relevante. La sentencia, conocedora del precedente, justifica por qué no se podía seguir el mismo criterio del doble del interés normal de mercado:

"El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%".

Y, al mismo tiempo, estima muy relevante la diferencia entre el interés convenido y el tipo medio de mercado, superior a 6 puntos:

"(...) una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes".

En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales"

En el presente caso el contrato fue firmado el 15 de Diciembre de 204, con una TAE del 27'24%.

El boletín estadístico del Banco de España, en la tabla 19.4.7 que se corresponde con el crédito revolving, establece para la anualidad de 2014 un TEDR del 21'17 %, porcentaje al que se aplica el criterio de corrección de veinte centésimas para ajustarlo a la TAE, en la que se incluyen las comisiones. Sobre la cantidad resultante se adiciona el margen de seis puntos, como diferencia relevante sobre el tipo medio de mercado, que delimita el carácter usurario del tipo de interés. Por todo ello, para el año 2014, resultaría usurario un interés superior al 27'37% TAE, porcentaje que no alcanza la TAE pactada en el contrato litigioso, que fue del 27'24%.

Estimando el recurso de apelación de Wizink Bank, S.A., decae el recurso presentado por la parte actora en impugnación del pronunciamiento sobre costas procesales, pues la imposición de costas queda supeditada al resultado de la acción subsidiaria ejercitada en la demanda. En definitiva, se produce una carencia sobrevenida del objeto del recurso interpuesto por la demandante.

TERCERO.-Acción subsidiaria de la demanda: nulidad contractual por falta de transparencia y abusividad de las cláusulas de interés remuneratorio y de reclamación de cuota impagada.

La pretensión subsidiaria de la demanda, analizando en su conjunto el relato de hechos, fundamentación jurídica y súplica de la demanda, se limita a instar la declaración de nulidad de dos cláusulas contractuales: el pacto de interés remuneratorio, y la cláusula sobre reclamación de cuota impagada, lo que delimita el ámbito de la controversia de conformidad con el principio de congruencia, del art. 218 L.E.c. No se hace mención alguna en la demanda a la posible falta de transparencia de otros pactos contractuales definitorios del sistema de crédito revolvente.

Se analizan ambas cláusulas separadamente:

A) Cláusula de interés remuneratorio.

La cláusula de interés remuneratorio, como condición general que afecta aun elemento esencial del contrato definitorio del precio del servicio prestado, puede ser objeto de control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC y art. 80 TRLGDCU, para determinar si el adherente tuvo oportunidad real de conocer el contenido de las cláusulas contractuales, y valorar la comprensibilidad gramatical de la cláusula.

Asimismo dicha cláusula puede ser objeto de control de transparencia, aunque no de control de abusividad si supera aquél, toda vez que el control de contenido no constituye un control de precios. Así resulta del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE.

El control de transparencia tiene por objeto determinar que el consumidor medio conoció o pudo conocer, y comprender, la carga económica o sacrificio patrimonial que le supuso la celebración del contrato, así como la carga jurídica del mismo.

Para valorar la incorporación y transparencia de la cláusula de interés remuneratorio pactado en el contrato debe examinarse la configuración, y el contenido, de la cláusula contractual que los define.

En el presente caso, en el anverso del contrato y junto al recuadro en que estampa su firma el ahora demandante, se hace constar "En caso de aplazamiento de pago: T.I.N. 24%; T.A.E. 27,24 %".Y ello en guarismos suficientemente destacados y comprensibles, máxime por aparecer en un párrafo autónomo y situado a la izquierda de la firma del cliente.

Valorando la cláusula así configurada, se estima que supera los controles de incorporación y de transparencia. Ante todo, considerando que cualquier consumidor medio está advertido de la onerosidad de los contratos de crédito y de préstamo concertados con entidades financieras, y de que habitualmente el precio de la operación se estructura mediante, o incluye, el pago de un interés remuneratorio incorporado a las cuotas de amortización. Sobre cuyas premisas, en el supuesto enjuiciado se aprecia que el consumidor pudo conocer, o no debió ignorar, el pacto sobre tipo de interés mediante la referencia expresa contigua a su firma, expresiva de pactarse una TAE del 27'24%, claramente explicativa del tipo de interés aplicado.

Para supuestos iguales, la Sección 28, Mercantil, de esta Audiencia Provincial, declara que la cláusula de interés remuneratorio supera el control de transparencia. Puede citarse la Sentencia 668/2022, de 16 de Septiembre, a cuyo tenor:

"15.- Debemos igualmente rechazar el planteamiento categórico que propone el recurrente sobre la imposibilidad de efectuar un control de abusividad de elementos esenciales del contrato. Es muy conocida la jurisprudencia que cita la parte recurrida y que ha sido reiterada en sentencias posteriores (v.gr. STS 660/2020 de 10 de diciembre , entre otras muchas), conforme a la cual, si una cláusula de estas características no supera el control de transparencia, queda sujeto al de abusividad.

16.- También hemos de rechazar la aplicación al caso de la doctrina de los actos propios, tanto en relación a la nulidad de las cláusulas contractuales por falta de transparencia y/o abusividad, como en relación a la nulidad por usura. En ambos casos, estamos en supuestos de nulidad absoluta que no son compatibles con la mencionada doctrina de los actos propios (v.gr. STS 34/2021 de 26 de enero ).

(...)

18.- En relación a la controversia sobre el tamaño de la letra, es cierto que la versión del condicionado publicada por WIZINK en 2018 es mucho más clara que la existente a la fecha del contrato, pero ello no quiere decir que la primera versión fuera ilegible. Como afirma el juez "a quo" el artículo 80.1.b) LCGDU, según redacción dada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo , que fijó un tamaño mínimo de 1,5 milímetros, no es aplicable al caso por razones temporales. Sí estaba en vigor la Norma Décima.3 de la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España. Sin embargo, el simple incumplimiento de la normativa sectorial no determina necesariamente que no se supere el control de incorporación, cuyos requisitos están contemplados en los artículos 5 y 7 LCGC y 80 LCDCU (v.gr. STS 23/2020 de 20 de enero ).

19.- Tales requisitos se centran en la comprensibilidad gramatical de la cláusula y en la posibilidad real de conocerla en el momento de suscribir el contrato. En este caso, la letra del contrato puede leerse aunque sea con dificultad y el tipo de interés remuneratorio está plasmado en el condicionado obrante en el reverso del contrato firmado por el cliente. El hecho de que la estipulación en cuestión se denomine "anexo" no impide la concurrencia de los mencionados requisitos ni observamos que existan problemas de claridad gramatical. Por consiguiente, hemos de estimar superado el control de incorporación.

(...)

21.- En este caso, el contrato expone con claridad el tipo de interés remuneratorio y las comisiones, que fueron las cláusulas impugnadas, sin que quepa deducir duda alguna sobre el particular. Se trata de un interés fijo y no apreciamos elementos periféricos que incidan en la comprensibilidad de su aplicación. No existen limitaciones a la variabilidad del tipo de interés ni existen cláusulas que introduzcan complejidad en el cálculo.

22.- Tal y como indica la STS 166/2021 de 23 Marzo 2021 , no tiene sentido exigir al prestamista en estos casos información precontractual adicional sobre previsibles comportamientos de los índices de referencia o el coste comparativo de otros productos para asegurar esa variabilidad, ni la expresa indicación del carácter esencial de una cláusula limitativa que no existe. No hay cláusula sorprendente, ni frustración de expectativa o alteración subrepticia de los elementos esenciales del contrato.

B) Cláusula de reclamación de cuota impagada.

Para valorar la eventual abusividad de la cláusula se atiende a la doctrina establecida en Sentencia del Tribunal Supremo 1036/2023, de 27 de Junio, con cita de otras anteriores, a cuyo tenor:

"1.- La Sala ya se ha pronunciado sobre la comisión por reclamación de posiciones deudoras como indemnización por incumplimiento, habiéndose fijado criterio a partir de nuestra sentencia 566/2019, de 25 de octubre , reiterado en otras posteriores como la sentencia 431/2020, de 15 de julio . A dicho criterio nos remitimos.

2.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

3.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Como declaramos en las SSTS 566/2019, de 25 de octubre y 431/2020, de 15 de julio , según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

Desde esta perspectiva hay que diferenciar entre la previsión contractual de la comisión, por un lado, y su devengo y cobro en caso de realizarse efectivamente el servicio o abonarse los gastos repercutidos, por otro ( STS 431/2020, de 15 de julio ).

4.- En la cláusula cuarta de la escritura préstamo de 28 de abril de 2015 se establece que "la Caja cobrará igualmente a la parte prestataria, una comisión por cada impago que se produzca en los vencimientos concertados, por importe de 18, 00 € (DIECIOCHO EUROS) [...]".

Si contrastamos la cláusula controvertida con las anteriores exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo, por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo.

5.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva".

En el presente caso, el contenido del pacto controvertido en el contrato de 15 de Diciembre de 2014, es el siguiente:

Cláusula 12: "(...) El Banco podrá cobrar la comisión de reclamación de cuota impagada.(...)"

En la última cláusula del contrato, denominada Anexo, se añade "Reclamación de cuota impagada 35€".

Del contenido de dichos pactos se desprende que la comisión se enuncia de modo genérico, obviando cualquier mención al contenido de la actividad prevista en contrapartida al precio establecido de 35 €, que resulta desconocida de modo absoluto para el consumidor. Dicho importe, además, resulta automático sin adecuarse a la amplia diversidad de gestiones posibles asociadas al impago, desde una simple llamada telefónica hasta un requerimiento notarial, e igualmente sin posibilidad de modulación en función de la cuantía o extensión del impago.

Por todo lo cual, procede estimar parcialmente la demanda, en el sentido de declarar la falta de transparencia y abusividad de la cláusula de reclamación de cuota impagada.

CUARTO.-Costas.

La estimación parcial del recurso de apelación presentado por la demandada, y la carencia sobrevenida de objeto del recurso presentado por la parte actora al acogerse el primero, determinan que no se haga expresa condena en las costas de la alzada.

Las costas de la primera instancia se imponen a la parte demandada, pese a que la estimación de la demanda resulte ser parcial.

En los litigios sobre cláusulas abusivas, no es de aplicación lo dispuesto en el art. 394.2 L.E.c. para supuestos de estimación parcial de la demanda, ya lo sea por acogerse en parte las acciones de nulidad acumuladas, ya por estimarse sólo parcialmente la pretensión restitutoria asociada a una o varias acciones de nulidad. Así resulta de la doctrina establecida en STJUE de 16 de Julio de 2020 asuntos acumulados C- 224/19 y C-259/19, con fundamento en los principios de no vinculación de los consumidores a las cláusulas abusivas ( art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE), y del efecto disuasorio del uso de las cláusulas abusivas en los contratos no negociados celebrados con consumidores (art. 7.1 de la Directiva).

La referida STJUE de 16 de Julio de 2020, viene siendo interpretada de modo constante por el Tribunal Supremo en el sentido de impedir que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en los supuestos de estimación parcial de la demanda, en evitación del efecto disuasorio inverso que se ocasionaría en otro caso. Puede citarse, entre otras muchas, Sentencia Tribunal Supremo 1260/23, de 19 de Septiembre, a cuyo tenor:

"El Tribunal de Justicia ha declarado que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de esta Directiva, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por dicha Directiva, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales ( sentencia de 16 de julio de 2020, C- 224/19 y C-259/19 , EU:C: 2020:578 , apartados 98 y 99 y jurisprudencia citada)."

Igualmente, la Sentencia 1268/23, de 20 de Septiembre, cuando declara que "Aunque la estimación de solo uno de los motivos de casación tiene como consecuencia la estimación también en parte del recurso de apelación y la estimación en parte de la demanda, debe confirmarse la condena en costas de primera instancia a la parte demandada, en aplicación de la STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C- 224/19 y C-259/19 ."

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. EL REY