Sentencia Civil 731/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 25, Rec. 1607/2023 de 27 de septiembre del 2024

PRIMERO.-En el Juzgado de Primera Instancia nº 37 de MADRID se tramito procedimiento de juicio ordinario nº 147/2020 instado por la representación procesal de D Juan Luis frente a BANCO CETELEM S.A en el que solicitaba :

ACCIÓN DE NULIDAD del contrato de TARJETA CRÉDITO SISTEMA FLEXIPAGO, y se declare que el citado contrato suscrito entre mi mandante y la entidad, BANCO CETELEM,S.A., es nulo por contener interés remuneratorio usurario. Y CONDENE a la demandada a fin de que reintegre a mi representado cuantas cantidades abonadas durante la vida del crédito, excedan a la cantidad de capital dispuesto, ello sin perjuicio de la actualización de las cantidades en fecha de ejecución de sentencia, junto con los intereses legales.

SUBSIDIARIAMENTE, se declare la NULIDAD y/o NO INCORPORACIÓN DE LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN relativas a:La CLÁUSULA DE INTERESES REMUNERATORIO por abusividad de dicha condición, con la consiguiente eliminación de dicha cláusula y devolución de las cantidades como si la mencionada cláusula nunca se hubiera aplicado, cuantía que se determinará en ejecución de sentencia; todo ello con el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la precitada cláusula desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción, así como las cantidades que pudiera percibir en exceso durante el presente procedimiento como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula.

.Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

Basada la petición en el contrato de tarjeta de crédito suscrito entre las partes el 28 de diciembre del 2015 en el que se fijo una TAE del 23,14 %.

La representación procesal de BANCO CETELEM se opuso al recurso alegando que el contrato es transparente , que el actor consintió el mismo conociendo el funcionamiento y coste del contrato , así como que recibió información mensual sin que tuviera queja alguna, habiendo recibido toda la información necesaria en el momento de la firma y con posterioridad,

También se opuso por la nulidad del contrato por usura, pues el tipo de interés aplicado no resulta notablemente superior al que las principales entidades financieras venían aplicando a este tipo de producto .

La sentencia estimó parcialmente la demanda al desestimar la usura y declaro la nulidad por abusivas de las cláusulas de intereses remuneratorios del contrato de crédito mediante tarjeta de crédito posterior a un préstamo nº .... NUM000 perfeccionado tras la solicitud de 28-12-2015 por no superar el doble control de transparencia e incorporación.

- Como efecto de tal nulidad, declaro la nulidad total del contrato, y procede la liquidación del mismo con la recíproca restitución de todas las contraprestaciones conforme el art. 1303 Código Civil.

- Condeno a BANCO CETELEM, SAU, a pasar por tales declaraciones y a proceder a la total liquidación y cierre del contrato y , a reintegrar al demandante cuantas cantidades hubieran sido abonadas durante la vida del crédito que excedan de la cantidad dispuesta en crédito, a liquidarse en ejecución de sentencia previa petición de la demandante; estas cantidades devengarán el interés establecido en el fundamento de derecho sexto. En ejecución de sentencia, la demandada deberá aportar la liquidación, integral en detalle y por totales de cada concepto, indicando los importes cobrados y pagados desde el inicio de la relación contractual hasta el cierre del contrato. Sin perjuicio de las acciones declarativas que la condenada pueda ejercitar si el capital dispuesto en crédito no estuviera pagado.

Con imposición a BANCO CETELEM, S.A.U de las costas de esta instancia, siendo a estos efectos la cuantía de la demanda indeterminada.

La representación procesal de BANCO CETELEM S.A.U interpone recurso de apelación alegando error en la valoración de la prueba y en la aplicación de criterios jurisprudenciales al apreciar que el contrato no supera el doble control de transparencia e incorporación.

Solicitando la estimación del recurso se revoque la sentencia y dicte nueva sentencia en la que se desestime íntegramente la demanda con imposición de costas a la parte actora

La representación procesal del SR Juan Luis se opuso al recurso .

SEGUNDO-- El único motivo del recurso es el error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora a quo , por considerar que el contrato y en concreto la cláusula que regula el interés remuneratorio no supera el doble control de transparencia e incorporación.

Sobre nulidad por falta de transparenciay abusividad del clausulado que estructura el sistema de amortización revolvente, que incluye la cláusula de interés remuneratorio siguiendo el criterio mayoritario de la SALA procede exponer.

Debe por ello analizarse el clausulado contractual definitorio del sistema de amortización rotatoria e indefinida del crédito, con el fin de determinar si supera el control de transparenciaaplicable a las cláusulas predispuestas en contratos celebrados con consumidores. Con la consecuencia, en caso negativo, de abrir camino al subsiguiente control de abusividad, para detectar si dicho clausulado entraña o no un desequilibrio económico injustificado en perjuicio del consumidor.

Considerando que las cláusulas sobre amortización del crédito pertenecen al precio del contrato, su enjuiciamiento se somete a los límites del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE ,a cuyo tenor " La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".De forma que sólo cabe acceder al control de abusividad cuando hayan sido redactadas por el profesional de manera clara y comprensible.

Lo expuesto conduce a someter las cláusulas indicadas al control de transparenciaque define, por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo 564/2020 ,a cuyo tenor " (...) el control de transparenciaexcluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación,pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula."

Incidentalmente, debe apuntarse que los controles ahora aplicados sobre los pactos contractuales pertenecen a una categoría de nulidad diferenciada de la propia del error-vicio en la prestación del consentimiento. Al respecto declara el Tribunal Supremo en Sentencia, por todas, 367/2017, de 8 de Junio ,que: " No puede confundirse la evaluación de la transparenciade una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento.

Mientras que en la primera se realiza un control más objetivo de la cláusula y del proceso de contratación, en la segunda las circunstancias personales de los contratantes son fundamentales para determinar tanto la propia existencia del error como, en caso de que exista el error, la excusabilidad del mismo, y es necesario que el error sea sustancial por recaer sobre los elementos esenciales que determinaron la decisión de contratar y la consiguiente prestación del consentimiento."

El clausulado de referencia configura un sistema de amortización con las características siguientes:

- Se oferta la amortización del crédito mediante cuotas periódicas, generalmente de escasa cuantía, como sucede en el presente caso, en relación con el límite máximo de crédito.

- No se establece un plazo de amortización predeterminado, el cual queda abierto o indefinido.

- La porción amortizada de capital dispuesto vuelve a engrosar el crédito disponible. El crédito no se amortiza en un plazo predeterminado, y permanece indefinidamente disponible.

- La escasa cuantía de las cuotas de amortización genera el efecto de acumulación paulatina e inadvertida de una bolsa de deuda, conformada por las propias disposiciones, más intereses, comisiones y gastos que se capitalizan, devengando a su vez nuevos intereses, como una consecuencia rotatoria y perpetua, propulsada por el mantenimiento indefinido del crédito disponible.

El contenido de tal clausulado ha sido descrito en sentencia del Tribunal Supremo 149/2020, de 4 de marzo ,destacando como características del sistema las que denomina "peculiaridades del crédito revolving,en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio"

Pues bien, a la vista de los pactos contractuales que se examinan, se concluye que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento,

no pudo, ni le era exigible, comprender la carga económica derivada del negocio, ni en su magnitud, ni en su extensión temporal, ni en cuanto al riesgo de convertirse en el deudor " cautivo"a que se refiere la Sentencia transcrita. La sola lectura del clausulado, ni siquiera mediante una observancia atenta, ofrece al consumidor medio una fiel representación del impacto económico que conlleva, ante el atractivo comercial aparente de sufragar pequeñas cuotas de amortización como retribución de un crédito indefinido, y la mecánica subyacente de generar una inadvertida bolsa de deuda conformada por intereses, comisiones y gastos, que se capitalizan generando nuevos intereses, más las disposiciones y compras realizadas, en indefinida prolongación rotatoria, y creciente, por mantenerse permanentemente el crédito disponible.

La falta de transparenciaconstatada no determina, por sí sola, la abusividad de la cláusula, ni su nulidad. En el concreto supuesto de cláusulas definitorias del objeto principal del contrato, la falta de transparenciade la cláusula predispuesta abre paso al control de abusividad. Así, establece el art. 3.1 de la Directiva 93/13/CEE que " Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato"

Ese control de abusividad debe ajustarse a los términos y extensión que, con referencia a la jurisprudencia europea, explica el Tribunal Supremo en Sentencia, por todas, 1238/2023, de 18 de Septiembre ,enfatizando distintos aspectos: (i) la evaluación de si el equilibrio de derechos y obligaciones es el asignado por una ley nacional; (ii) la observancia de si vulnera la buena fe, por estimar razonablemente el profesional que el consumidor aceptaría la cláusula en una negociación individual; (iii) el análisis de si produce desequilibrio de prestaciones en perjuicio injustificado del consumidor.

A tenor de la citada Sentencia del Tribunal Supremo: " Dado que "la apreciación del carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado con un consumidor se basa, en principio, en una evaluación global que no tiene en cuenta únicamente la eventual falta de transparenciade dicha cláusula" ( sentencia del TJUE de 12 de enero de 2023, C-395/21 , apartado 49), hay ocasiones en que la falta de transparenciade la cláusula no negociada (por ejemplo, porque no se ha facilitado información precontractual por el profesional al consumidor) no determina per se la nulidad de la cláusula. Esto puede suceder por diversas razones: porque la cláusula refleja disposiciones legales o reglamentarias imperativas, art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE (expresión que incluye la cláusula que refleja una norma que, con arreglo al Derecho nacional, se aplica entre las partes contratantes cuando estas no hayan pactado otra cosa, sentencias del TJUE de 9 de julio de 2020, Banca Transilvania, C-81/19, apartado 37 , y de 21 de diciembre de 2021, C-243/20 , Trapeza Peiraios AE, apartado 33), que se justifica por el hecho de que, en principio, es legítimo presumir que el legislador nacional ha dispuesto un equilibrio entre el conjunto de derechos y obligaciones de las partes en determinados contratos, equilibrio que el legislador de la Unión ha querido expresamente preservar (considerando de la Directiva 93/13/CEE y sentencias de 21 de diciembre de 2021, Trapeza Peiraios , C-243/20, apartado 35 , y de 5 de mayo de 2022, C-567/20 , Zagrebaèka banka d.d., apartado 57) por lo que no están sometidas a las disposiciones de la Directiva; porque el profesional podía razonablemente estimar que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual ( sentencias de 3 de septiembre de 2020, Profi Credit Polska, C-84/19 , C-222/19 y C-252/19 , apartado 93, y de 10 de junio de 2021, C- 609/19 , BNP Paribas, apartado 66); y, en definitiva, porque teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes cuando se celebró el contrato, la cláusula refleja un equilibrio de derechos y obligaciones de las partes que no causa un perjuicio injustificado al consumidor.

23.- Ahora bien, hay ocasiones en que la falta de transparencia,que puede estar causada porque el profesional no suministró al consumidor la información precontractual adecuada, es especialmente relevante para valorar el carácter abusivo de la cláusula. Así sucede con aquellas cláusulas que provocan un riesgo para el consumidor de empeoramiento de su situación económica o jurídica que este no podía razonablemente prever sin una información precontractual adecuada."

Como extremo a destacar, la falta de trasparencia adquiere una especial relevancia en el control de abusividad cuando se asocia a la falta de información suministrada por el profesional al consumidor, y que resulta de especial gravedad atendida la prolijidad y exigencia con que se regula ese deber de información en la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, cuyos arts. 10 y 11 imponen el contenido preceptivo, respectivamente, de la Información previa al contratoy de la Asistencia al consumidor previa al contrato.

Nos enfrentamos en este caso a una absoluta falta de prueba sobre la suficiencia y adecuación de la información precontractual proporcionada por la entidad financiera al cliente, para comprensión de los efectos del sistema revolvente, y de la carga económica inherente al sistema. Esa falta de prueba actúa en perjuicio de la entidad financiera ( art. 217.1 L.E.c .).De otro lado, la propia estructura del sistema revolvente permite apreciar que el profesional, razonablemente, obtuvo el consentimiento del consumidor en la conciencia de que éste ignoraba la carga económica a soportar, tanto por desconocimiento del específico sistema rotatorio, como por la aparente liviandad de pequeñas cuotas periódicas de amortización, y el efecto conjuntamente producido de alimentar un sustrato inadvertido de deuda, paulatinamente creciente mediante la acumulación de intereses, comisiones y gastos, más sus intereses, adicionados a las sucesivas disposiciones.

Son numerosas las Audiencias Provinciales que aprecian la falta de transparenciadel clausulado revolving,y declaran su abusividad con la nulidad consiguiente, pudiendo citarse Sentencias, entre otras, de A Coruña (Sección 6ª) 31/2023, de 10 de Febrero , Navarra (Sección 3ª) 6.Jun.2022, Barcelona (Sección 4ª) 405/2021, de 28 de Junio , Pontevedra (Sección 1ª) 273/2023, de 31 de Mayo ,o 26/2022, de 19 de Enero, o Asturias (Sección 7ª), 5.Feb.2023, entre otras muchas.

Las consecuencias de la nulidad contractual por abusividad se enuncian en el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE ,a cuyo tenor " Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas."

De forma análoga establece la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, en su art. 9.2 declara que "La sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación,decretará la nulidad o no incorporaciónal contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporaciónafectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 del Código Civil ".

Y, a tenor de su art. 10.1 " La no incorporaciónal contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de la nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia".

En el supuesto ahora enjuiciado, no es posible mantener la vigencia y validez del contrato mediante el sistema de sustituir las cláusulas declaradas abusivas por una disposición supletoria de derecho nacional. Ni puede tampoco el contrato subsistir sin el clausulado declarado abusivo, pues las cláusulas del sistema de amortización rotatoria e indefinida del crédito adoptan carácter estructural definitorio del funcionamiento de la relación contractual en su conjunto. Por todo lo cual, ante la imposibilidad de subsistencia del contrato, entran en juego los efectos restitutorios del art. 1303 Cc .,difiriendo la práctica de las correspondientes operaciones liquidatorias a la fase de ejecución de lo resuelto.

En consecuencia el motivo del recurso debe ser desestimado

TERCERO- Las costas conforme al articulo 394 y 398 de la LEC se impondran a la parte apelante