Sentencia Civil 883/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 25, Rec. 1826/2023 de 28 de octubre del 2024

PRIMERO.-Antecedentes.

La demanda presentada por doña Caridad contra Hoist Finance Spain, S.L., planteaba acción de nulidad de las cláusulas sobre intereses insertas en el contrato de crédito revolvente firmado por la demandante, por no superar los controles de incorporación y transparencia e incurrir en abusividad, y subsidiariamente acción de nulidad, por usura, del mismo contrato, en ambos casos condenando a la demandada a restituir las cantidades indebidamente satisfechas a la parte actora, que excedan del capital dispuesto, más intereses legales.

La demandada, Hoist Finance Spain, S.L., se opuso a la pretensión, alegando con carácter previo su falta de legitimación pasiva ad causam,por ostentar la condición de cesionaria del crédito dimanante del contrato litigioso, no de cesionaria del contrato. Aporta testimonio notarial en relación acreditativa del otorgamiento de póliza de contrato de compraventa de cartera de derechos de crédito, de 30 de Noviembre de 2016, en cuya virtud Wizink Bank, S.A., cedió y transmitió a Hoist Finance Spain, S.L., una serie de créditos de que aquélla era titular (documento 5 de la contestación).

La sentencia dictada en la primera instancia desestima la demanda, absolviendo a Hoist Finance Spain, S.L., de todas las pretensiones contra ella formuladas, con imposición de costas a la parte actora. Razona dicha resolución que "no nos hallamos ante una cesión del contrato, respecto de la cual hubiera debido ser parte la propia parte demandante prestando su consentimiento para la subrogación de Hoist en la posición contractual de Wizink Bank, sino ante una simple cesión del crédito, por lo que no cabe ejercitar la acción de nulidad del contrato frente a quien no es parte del mismo, careciendo por ello la demandada de legitimación pasiva, razón por la que la demanda debe desestimarse"

SEGUNDO.-Motivos de recurso.

Interpone recurso de apelación doña Caridad, manifestando su discrepancia con los razonamientos de la sentencia que, acogiendo las alegaciones de Hoist Finance Spain, S.L., califican el contrato de transmisión otorgado a favor de esa entidad por Wizink Bank, S.A., el 30 de Noviembre de 2016, como un negocio de cesión de crédito, no de cesión de contrato. Lo que, a su vez, determina la falta de legitimación pasiva ad causamde Hoist Finance Spain, S.L., para soportar la pretensión de nulidad contractual.

Argumenta que el razonamiento de la sentencia es erróneo, pues se funda en el documento número 5 de la contestación, consistente en testimonio en relación expedido por el Notario que protocolizó la transmisión operada entre Wizink Bank, S.A., y Hoist Finance Spain, S.L., en el cual no se describe la responsabilidad asumida por Hoist en virtud de tal adquisición. Lo que significa que existe una total falta de prueba sobre los términos obligacionales de dicho negocio de cesión.

Con invocación de los arts. 1203 y ss. Cc. , y cita de doctrina jurisprudencial, se argumenta que la transmisión se efectúa sin consentimiento del deudor-cedido, y que la legitimación procesal asignada al cesionario depende de la diferente forma y naturaleza que adopte en cada caso el negocio de transmisión. Asimismo se cita doctrina de los tribunales sobre las particularidades de la legitimación procesal en los supuestos de cesiones globales de una cartera de créditos.

Por último, se alega la concurrencia de serias dudas jurídicas a efectos de imposición de costas, ex art. 394.1 L.E.c.

TERCERO.-Resolución. Previo: doctrina sobre la legitimación procesal en supuestos de cesión de crédito, y en supuestos de cesión de contrato.

En la exposición de la doctrina general indicada, se diferencian dos apartados, sobre: (A) soluciones diferenciadas para los supuestos de cesión de contrato, y cesión de crédito, y (B) doctrina jurisprudencial aplicable.

A) Legitimación pasiva ad causampara soportar la acción de nulidad en supuestos de cesión de crédito, y de cesión de contrato.

En los supuestos de transmisión en la titularidad del crédito, la legitimación ad causampara litigar, tanto activa como pasiva, se define en función de que el nuevo titular lo sea en virtud de una cesión de contrato, o de una cesión de crédito.

El negocio de cesión de crédito se contempla en los arts. 1526 ss. Cc. , y es diferente de la cesión de contrato, cuyo contenido describe la Sentencia A.P. Asturias, Sección 5ª, 11.Jun.2020, a cuyo tenor: "La doctrina científica y jurisprudencial son constantes en que la esencia del negocio de cesión de contrato es que permanece la relación, produciéndose la sustitución de alguno de los contratantes, de ahí su calificación como contrato tripartito que requiere el consentimiento del contratante cedido y, por supuesto, del cesionario ( STS 22-5-2014 ) y que el rasgo que distingue esta figura de la cesión de créditos es que ha de recaer sobre un negocio sinalagmático o con prestaciones recíprocas, total o parcialmente pendientes, pues de no ser así, si la reciprocidad ya no está presente, estaríamos ante un negocio de cesión de crédito o de asunción de deuda ( STS 9-7-2003 , 6-11-2006 , 8-6-2007 y 13-10-2014 )".

Ese carácter tripartito de la cesión de contrato difiere del carácter bilateral de la cesión de crédito, e incide en la implicación del contratante-cedido, pues la cesión de créditos es eficaz sin consentimiento, incluso sin conocimiento, del cedido. Sin perjuicio del art. 31.2 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo (LCCC), a cuyo tenor" 2. Se informará al consumidor de la cesión indicada en el apartado anterior, excepto cuando el prestamista original, de acuerdo con el nuevo titular, siga prestando los servicios relativos al crédito al consumidor".

En el ámbito procesal, los efectos del negocio de cesión de crédito son también diferentes de los derivados de la cesión del contrato, en la forma siguiente:

1.- En los supuestos de cesión de contrato, que entrañan la íntegra subrogación del cesionario en la posición contractual del cedente, éste pierde legitimación ad causamtanto activa, como pasiva, para ejercitar o soportar cualquier clase de acción entablada con el contratante-cedido. Ya verse dicha acción sobre ineficacia negocial, ya sobre reclamación de cantidad.

La excepción la encontramos en el ejercicio por el contratante-cedido de acciones fundadas, no en obligaciones derivadas del contrato (o de las consecuencias restitutorias de la ineficacia contractual), sino en obligaciones dimanantes de una conducta dañosa del cedente, según resulta de Sentencia del Tribunal Supremo 479/2019, de 18 de Septiembre.

2.- En los supuestos de cesión de crédito, debemos diferenciar el ejercicio de acciones de reclamación del crédito, de las acciones sobre ineficacia contractual:

(i) Para ejercitar acciones sobre reclamación del crédito, ostenta legitimación ad causamel cesionario, pues éste adquiere el derecho de crédito con todas sus acciones, accesorios y garantías, ex art. 1528 Cc. Ello implica que el cedente pierde, y el cesionario adquiere, legitimación activa "ad causam"para reclamar lo debido.

Sin romper el hilo de la argumentación, se apunta que el art. 1528 Cc. encuentra una excepción en el art. 1198 Cc, y este último una salvedad en el último inciso del art. 31.1 LCCC.

Frente al ejercicio por el cesionario de esa acción para reclamar lo debido, el deudor-cedido puede oponer al cesionario todas las excepciones y medios de defensa .que tuviera frente al cedente, de conformidad con la doctrina jurisprudencial que luego se citará. En igual sentido declara el art. 31.1 LCCC, a cuyo tenor ""1. Cuando los derechos del prestamista en virtud de un contrato de crédito o el propio contrato sean cedidos a un tercero, el consumidor tendrá derecho a oponer contra el tercero las mismas excepciones y defensas que le hubieren correspondido contra el acreedor originario, incluida la compensación".

(ii) Por el contrario, en el supuesto de acciones sobre ineficacia contractual ejercitadas por el deudor-cedido, la legitimación pasiva ad causamno la ostenta el cesionario del crédito, sino el cedente. Pues el primero, ex art. 1526 Cc. , no asume en su integridad la posición contractual del primitivo acreedor, con el que se entabló la relación negocial cuya ineficacia se postula, limitándose a adquirir la titularidad del crédito.

De forma que el cedente conserva dicha legitimación pasiva ad causampara continuar asumiendo cualquier pretensión sobre ineficacia del negocio por él celebrado.

B) Doctrina jurisprudencial

En fundamento de lo expuesto se cita la doctrina reflejada en las siguientes Sentencias del Tribunal Supremo:

- A tenor de Sentencia TS de 18 de Julio de 2005 "El último de los motivos, al amparo del artículo 1.692.4 LEC , lo relaciona la recurrente con el concepto, requisitos y consecuencias de la cesión de créditos, por infracción en la sentencia recurrida de los artículos 1112 , 1170 , 1271 , 1256 y demás concordantes del Código Civil . Como han destacado las sentencias de esta Sala de 15 de noviembre de 1990 , 22 de febrero de 1994 y 26 de septiembre 2002 , entre otras, la cesión de crédito, como sustitución de la persona del acreedor por otra respecto al mismo crédito, es admitida, con carácter general, por el artículo 1112 del Código civil y está regulada, con carácter particular, en los artículos 1526 y siguientes del mismo cuerpo legal , como negocio jurídico, sea o no contrato de compraventa, y supone un cambio de acreedor quedando el nuevo con el mismo derecho que el anterior, permaneciendo incólue la relación obligatoria"

- Establece la Sentencia TS de 25 de Enero de 2008 que "La cesión del crédito la contempla el Código civil dentro del contrato de compraventa, artículos 1526 y siguientes aunque ciertamente no es una verdadera venta sino la cesión que puede tener como causa la venta u otro negocio jurídico (así, sentencias de 26 de septiembre de 2002 y 18 de julio de 2005 ) cuyo deudor no ha de consentir el negocio de cesión para que pueda llevarse a cabo ( sentencia de 1 de octubre de 2001 ). Su concepto es la sustitución de la persona del acreedor por otra respecto al mismo crédito y supone un cambio de acreedor quedando el nuevo con el mismo derecho del anterior y quedando el antiguo ajeno a la relación crediticia ( sentencias citadas de 26 de septiembre de 2002 y 18 de julio de 2005 ) .

Es importante, pues, destacar que en la cesión de crédito, el cedente queda fuera de la relación jurídica obligacional; su derecho de crédito ha pasado al cesionario. Por ello, aquél nada puede reclamar, ya que ningún derecho tiene, por haberlo cedido."

- Finalmente, a tenor de Sentencia Tribunal Supremo 768/2021, de 3 de Noviembre:

"2.3. La cesión de créditos y demás derechos incorporales son contratos traslativos que se perfeccionan por el mero consentimiento de cedente y cesionario ( arts. 1526 y siguientes CC y 347 y 348 Ccom ), sin necesidad de acto alguno de entrega o traspaso posesorio del derecho cedido para dejar de ser titular del mismo ( sentencia 19/2009, de 14 de febrero ) -sin perjuicio de los requisitos necesarios para que produzca efectos frente a terceros, conforme al art. 1526 CC -. Tampoco es necesario el consentimiento del deudor cedido, ni siquiera es preciso su conocimiento, para que se produzca el efecto traslativo de la titularidad del crédito, sin perjuicio de que el pago hecho por aquél al cedente antes de tener conocimiento de la cesión le libere de la obligación ( art. 1527 CC , y sentencia 532/2014, de 13 de octubre ),

2.4. Una vez perfeccionada la cesión, el cesionario adquiere la titularidad del crédito cedido con el contenido contractual que tenía en origen, por lo que puede exigir dicho crédito al deudor cedido sin ninguna restricción o limitación ( arts. 1112 y 1528 CC , y sentencia 384/2017, de 19 de junio ). Sus efectos han sido precisados por la jurisprudencia de esta sala. Así, la sentencia de 459/2007, de 30 de abril , confirmada por la núm. 505/2020, de 5 de octubre , señaló sus tres principales efectos jurídicos, sistematizando la doctrina jurisprudencial en la materia: (i) el cesionario adquiere la titularidad del crédito, con el mismo contenido que tenía para el acreedor cedente, permaneciendo incólume la relación obligatoria ( sentencias de 15 de noviembre de 1990 , 22 de febrero de 2002 , 26 de septiembre de 2002 , y 18 de julio de 2005 ); (ii) el deudor debe pagar al nuevo acreedor ( sentencias de 15 de marzo y 15 de julio de 2002 , y 13 de julio de 2004 ); y (iii) al deudor le asiste el derecho de oponer al cesionario, todas las excepciones que tuviera frente al cedente ( sentencias de 29 de septiembre de 1991 , 24 de septiembre de 1993 , y 21 de marzo de 2002 ).

2.5. Ello supone que el cesionario, como señalaron las citadas sentencias 459/2007 y 505/2020 , en vía de principios, "puede reclamar la totalidad del crédito del cedente, con independencia de lo pagado (compraventa especial), y el deudor sólo está obligado a pagar la realidad de lo debido (incumplido)".

Y añaden, descartando la posible tacha de ilicitud por enriquecimiento injusto del cesionario:

"Frente a ello debe rechazarse la alegación de enriquecimiento injusto efectuada [...] porque no hay empobrecimiento, ya que, cualquiera que fuere el acreedor, la entidad deudora paga lo que tiene que pagar (lo adeudado), y, además, la posibilidad de reclamar el importe íntegro del crédito, y no lo que se pagó por él, tiene su fundamento en la ley, como lo revela indirectamente la propia regulación del denominado "retracto de crédito litigioso" ( arts.1535 y 1536 CC )".

CUARTO.-Resolución. Supuesto enjuiciado.

De lo expuesto se desprende que se entenderá legitimada pasivamente a Hoist Finance en el caso de que la cesión operada a su favor por Wizink Bank, S.A., se califique como cesión de contrato, y no en el caso de que constituya una cesión de crédito.

Ahora bien: en el supuesto enjuiciado el problema esencial radica en que se desconoce cuál fue la naturaleza de la cesión concertada el 30 de Noviembre de 2016 entre Wizink Bank, S.A. y Hoist Finance.

La única prueba practicada sobre el contenido del contrato de cesión la constituye el documento número 5 de la contestación, consistente en un testimonio notarial en relación descriptivo de una compraventa, que se dice ser de cartera de derechos de crédito, otorgada el 30 de Noviembre de 2016, en cuya virtud Wizink Bank, S.A., "cedió y transmitió a Hoist Finance Spain, S.L., una serie de créditos de que aquélla era titular y que figuran en dicha póliza·".

La sentencia apelada concluye que el negocio se celebró como cesión de crédito, y no como cesión de contrato. Sin embargo, se estima que la única prueba sobre la naturaleza del negocio radica en la denominación que le atribuyeron las partes, como cesión y transmisión "de una serie de créditos",reproducida en el testimonio notarial, pero que resulta del todo insuficiente a definir esa naturaleza. Pues las relaciones jurídicas son lo que son,con independencia de la denominación jurídica que le asignen las partes. Asimismo, con independencia de la denominación que le asigne, en su caso, en fedatario interviniente.

Como consecuencia de lo expuesto, considerando que incumbe a Hoist Finance demostrar su falta de legitimación ad causam,ex arts. 217, 3 y 7 L.E.c., y ante el absoluto desconocimiento del clausulado del contrato de cesión, el hecho controvertido permanece incierto en su perjuicio (ex art. 217.1), concluyendo que no se ha demostrado que el negocio de cesión concertado con Wizink Bank, S.A., el 30 de Noviembre de 2016 le exonere de soportar la pretensión litigiosa, al no haber justificado que se trate de una cesión de crédito. Y no de una cesión de contrato. Declarándose, por tanto, su legitimación pasiva ad causam.

En igual sentido puede citarse la Sentencia de esta Sala Civil, Sección 9ª, 340/2022, de 7 de Julio, a cuyo tenor "Respecto de la restitución de cantidades, esta Sala ha admitido en ocasiones anteriores la legitimación pasiva de Hoist Finance, y en el mismo sentido hemos de pronunciarnos en esta ocasión. La sentencia de esta Sección de fecha 18 de julio de 2019 (recurso nº 412/2019 ) admitió esa legitimación pasiva, señalando que resulta sorprendente " la total falta de aportación de elemento probatorio alguno referido a dicha cesión de "crédito" como a los términos obligacionales en los que se produjo la misma, cuestión no solo incumbencia de quien invoca tal cesión de crédito, sino también de fácil acreditación probatoria para dicha parte".

QUINTO.-Acción principal de la demanda: nulidad contractual por falta de transparencia y abusividad.

Como acción principal se ejercita en la demanda la nulidad del contrato de 14 de Junio de 2001 por falta de transparencia y abusividad, de las cláusulas reguladoras de los intereses remuneratorios.

Ahora bien, para delimitar el objeto del debate en la primera instancia no basta con la mera dicción literal de la súplica, cuando se observa que ésta no se corresponde con el contenido de la pretensión resultante del relato fáctico y fundamentación jurídica del escrito de demanda, mediante los que se conforma la causa de pedir, definitoria de los límites de la congruencia. En el presente caso, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Marzo de 2020, la demanda reprocha la falta de transparencia del sistema de amortización, recordando que puede convertir al prestatario en un deudor cautivo por sus características y funcionamiento.

Por ello, el objeto de controversia en la primera instancia, efectivamente planteado en la demanda, y controvertido en la contestación, y que se traslada ahora al presente recurso, recae sobre el clausulado contractual definitorio del sistema de amortización rotatoria e indefinida del crédito, con el fin de determinar si supera el control de transparencia aplicable a las cláusulas predispuestas en contratos celebrados con consumidores. Con la consecuencia, en caso negativo, de abrir camino al subsiguiente control de abusividad, para detectar si dicho clausulado entraña o no un desequilibrio económico injustificado en perjuicio del consumidor.

Considerando que las cláusulas sobre amortización del crédito pertenecen al precio del contrato, su enjuiciamiento se somete a los límites del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, a cuyo tenor "La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".De forma que sólo cabe acceder al control de abusividad cuando hayan sido redactadas por el profesional de manera clara y comprensible.

Lo expuesto conduce a someter las cláusulas indicadas al control de transparencia que define, por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo 564/2020, a cuyo tenor "(...) el control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula."

Incidentalmente, debe apuntarse que los controles ahora aplicados sobre los pactos contractuales pertenecen a una categoría de nulidad diferenciada de la propia del error-vicio en la prestación del consentimiento. Al respecto declara el Tribunal Supremo en Sentencia, por todas, 367/2017, de 8 de Junio, que: "No puede confundirse la evaluación de la transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento.

Mientras que en la primera se realiza un control más objetivo de la cláusula y del proceso de contratación, en la segunda las circunstancias personales de los contratantes son fundamentales para determinar tanto la propia existencia del error como, en caso de que exista el error, la excusabilidad del mismo, y es necesario que el error sea sustancial por recaer sobre los elementos esenciales que determinaron la decisión de contratar y la consiguiente prestación del consentimiento."

El clausulado de referencia, obrante al documento 1 de la demanda bajo la rúbrica "Reglamento de la Tarjeta Citibank Visa"configura un sistema de amortización con las características siguientes:

- Se oferta la amortización del crédito mediante cuotas periódicas, generalmente de escasa cuantía, como sucede en el presente caso, en relación con el límite máximo de crédito.

- No se establece un plazo de amortización predeterminado, el cual queda abierto o indefinido.

- La porción amortizada de capital dispuesto vuelve a engrosar el crédito disponible. El crédito no se amortiza en un plazo predeterminado, y permanece indefinidamente disponible.

- La escasa cuantía de las cuotas de amortización genera el efecto de acumulación paulatina e inadvertida de una bolsa de deuda, conformada por las propias disposiciones, más intereses, comisiones y gastos que se capitalizan, devengando a su vez nuevos intereses, como una consecuencia rotatoria y perpetua, propulsada por el mantenimiento indefinido del crédito disponible.

El contenido de tal clausulado ha sido descrito en sentencia del Tribunal Supremo 149/2020, de 4 de marzo, destacando como características del sistema las que denomina "peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio"

Pues bien, a la vista de los pactos contractuales que se examinan, se concluye que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento,

no pudo, ni le era exigible, comprender la carga económica derivada del negocio, ni en su magnitud, ni en su extensión temporal, ni en cuanto al riesgo de convertirse en el deudor "cautivo"a que se refiere la Sentencia transcrita. La sola lectura del clausulado, ni siquiera mediante una observancia atenta, ofrece al consumidor medio una fiel representación del impacto económico que conlleva, ante el atractivo comercial aparente de sufragar pequeñas cuotas de amortización como retribución de un crédito indefinido, y la mecánica subyacente de generar una inadvertida bolsa de deuda conformada por intereses, comisiones y gastos, que se capitalizan generando nuevos intereses, más las disposiciones y compras realizadas, en indefinida prolongación rotatoria, y creciente, por mantenerse permanentemente el crédito disponible.

La falta de transparencia constatada no determina, por sí sola, la abusividad de la cláusula, ni su nulidad. En el concreto supuesto de cláusulas definitorias del objeto principal del contrato, la falta de transparencia de la cláusula predispuesta abre paso al control de abusividad. Así, establece el art. 3.1 de la Directiva 93/13/CEE que "Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato"

Ese control de abusividad debe ajustarse a los términos y extensión que, con referencia a la jurisprudencia europea, explica el Tribunal Supremo en Sentencia, por todas, 1238/2023, de 18 de Septiembre, enfatizando distintos aspectos: (i) la evaluación de si el equilibrio de derechos y obligaciones es el asignado por una ley nacional; (ii) la observancia de si vulnera la buena fe, por estimar razonablemente el profesional que el consumidor aceptaría la cláusula en una negociación individual; (iii) el análisis de si produce desequilibrio de prestaciones en perjuicio injustificado del consumidor.

A tenor de la citada Sentencia del Tribunal Supremo: "Dado que "la apreciación del carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado con un consumidor se basa, en principio, en una evaluación global que no tiene en cuenta únicamente la eventual falta de transparencia de dicha cláusula" ( sentencia del TJUE de 12 de enero de 2023, C-395/21 , apartado 49), hay ocasiones en que la falta de transparencia de la cláusula no negociada (por ejemplo, porque no se ha facilitado información precontractual por el profesional al consumidor) no determina per se la nulidad de la cláusula. Esto puede suceder por diversas razones: porque la cláusula refleja disposiciones legales o reglamentarias imperativas, art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE (expresión que incluye la cláusula que refleja una norma que, con arreglo al Derecho nacional, se aplica entre las partes contratantes cuando estas no hayan pactado otra cosa, sentencias del TJUE de 9 de julio de 2020, Banca Transilvania, C-81/19, apartado 37 , y de 21 de diciembre de 2021, C-243/20 , Trapeza Peiraios AE, apartado 33), que se justifica por el hecho de que, en principio, es legítimo presumir que el legislador nacional ha dispuesto un equilibrio entre el conjunto de derechos y obligaciones de las partes en determinados contratos, equilibrio que el legislador de la Unión ha querido expresamente preservar (considerando de la Directiva 93/13/CEE y sentencias de 21 de diciembre de 2021, Trapeza Peiraios , C-243/20, apartado 35 , y de 5 de mayo de 2022, C-567/20 , Zagrebaèka banka d.d., apartado 57) por lo que no están sometidas a las disposiciones de la Directiva; porque el profesional podía razonablemente estimar que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual ( sentencias de 3 de septiembre de 2020, Profi Credit Polska, C-84/19 , C-222/19 y C-252/19 , apartado 93, y de 10 de junio de 2021, C-609/19 , BNP Paribas, apartado 66); y, en definitiva, porque teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes cuando se celebró el contrato, la cláusula refleja un equilibrio de derechos y obligaciones de las partes que no causa un perjuicio injustificado al consumidor.

23.- Ahora bien, hay ocasiones en que la falta de transparencia, que puede estar causada porque el profesional no suministró al consumidor la información precontractual adecuada, es especialmente relevante para valorar el carácter abusivo de la cláusula. Así sucede con aquellas cláusulas que provocan un riesgo para el consumidor de empeoramiento de su situación económica o jurídica que este no podía razonablemente prever sin una información precontractual adecuada."

Como extremo a destacar, la falta de trasparencia adquiere una especial relevancia en el control de abusividad cuando se asocia a la falta de información suministrada por el profesional al consumidor, y que resulta de especial gravedad atendida la prolijidad y exigencia con que se regula ese deber de información en la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, cuyos arts. 10 y 11 imponen el contenido preceptivo, respectivamente, de la Información previa al contratoy de la Asistencia al consumidor previa al contrato.

Nos enfrentamos en este caso a una absoluta falta de prueba sobre la suficiencia y adecuación de la información precontractual proporcionada por la entidad financiera al cliente, para comprensión de los efectos del sistema revolvente, y de la carga económica inherente al sistema. Esa falta de prueba actúa en perjuicio de la entidad financiera ( art. 217.1 L.E.c.) . De otro lado, la propia estructura del sistema revolvente permite apreciar que el profesional, razonablemente, obtuvo el consentimiento del consumidor en la conciencia de que éste ignoraba la carga económica a soportar, tanto por desconocimiento del específico sistema rotatorio, como por la aparente liviandad de pequeñas cuotas periódicas de amortización, y el efecto conjuntamente producido de alimentar un sustrato inadvertido de deuda, paulatinamente creciente mediante la acumulación de intereses, comisiones y gastos, más sus intereses, adicionados a las sucesivas disposiciones.

Son numerosas las Audiencias Provinciales que aprecian la falta de transparencia del clausulado revolving, y declaran su abusividad con la nulidad consiguiente, pudiendo citarse Sentencias, entre otras, de A Coruña (Sección 6ª) 31/2023, de 10 de Febrero, Navarra (Sección 3ª) 6.Jun.2022, Barcelona (Sección 4ª) 405/2021, de 28 de Junio, Pontevedra (Sección 1ª) 273/2023, de 31 de Mayo, o 26/2022, de 19 de Enero, o Asturias (Sección 7ª), 5.Feb.2023, entre otras muchas.

Las consecuencias de la nulidad contractual por abusividad se enuncian en el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, a cuyo tenor "Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas."

Correlativamente, ese mismo efecto se establece Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, arts. 9.2 y 10.1.

En el supuesto ahora enjuiciado, no es posible mantener la vigencia y validez del contrato mediante el sistema de sustituir las cláusulas declaradas abusivas por una disposición supletoria de derecho nacional. Ni puede tampoco el contrato subsistir sin el clausulado declarado abusivo, pues las cláusulas del sistema de amortización rotatoria e indefinida del crédito adoptan carácter estructural definitorio del funcionamiento de la relación contractual en su conjunto. Por todo lo cual, ante la imposibilidad de subsistencia del contrato, entran en juego los efectos restitutorios del art. 1303 Cc. , difiriendo la práctica de las correspondientes operaciones liquidatorias a la fase de ejecución de lo resuelto.

SEXTO.-Costas

Estimando el recurso de apelación, con la consiguiente estimación de la demanda, y de conformidad con los arts. 394 y 398 L.E.c., procede condenar a la parte demandada al pago de las costas causadas en la primera instancia, sin hacer expresa condena en las ocasionadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. EL REY