Sentencia Civil 185/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 25, Rec. 2220/2023 de 28 de febrero del 2025

PRIMERO: D Gabriel presentó demanda de JOR contra Eos Spain SLU en ejercicio de acción de nulidad contractual y reclamación de cantidad

Afirmaba la actora que suscribió el 27 de Julio de 2017 contrato con Bankinter Consumer Finance (cedente de Eos Spain) al que se aplicó una TAE del 26,82% que entiende resulta usuraria.

Tras citar los F de Dº que estimó aplicables suplicó se dictara sentencia por la que

1. Declare nulo el contrato celebrado entre mi mandante y la entidad demandada, por revestir el carácter de usurario según la Ley de 23 de Julio de 1908, de la Usura, y condene la misma a reintegrar al actor, cuantas cantidades se haya abonado durante la vida del crédito que excedan de la cantidad dispuesta que se determinará en ejecución de sentencia por la demandada.

2. Asimismo, interesa al derecho de mi mandante, se declaren nulas las cláusulas de interés remuneratorio y la cláusula de amortización, por no superar el control de incorporación, por tanto, se condene a la demandada a dejar de aplicar dichas cláusulas y restituya a mi mandante las cantidades abonadas en exceso, más intereses legales correspondientes a cada abono como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula, lo que se determinará en ejecución de sentencia por la demandada.

3. Igualmente, se declare nula la cláusula de intereses remuneratorios y la cláusula de amortización, por no superar la doctrina jurisprudencial sobre el "doble control de transparencia", por tanto, se condene a la demandada a dejar de aplicar dichas cláusulas y restituya a mi mandante las cantidades abonadas en exceso, más intereses legales correspondientes a cada abono como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula, lo que se determinará en ejecución de sentencia por la demandada.

4. Para el caso de no estimarse el petitum primero, se declare la nulidad de la cláusula de reclamación de posiciones deudoras por no superar el control de incorporación o, se declare su abusividad, por causar en detrimento del consumidor, un importante desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, cuyo importe se determinará en ejecución de sentencia por la demandada.

5. Se condene en costas, en virtud del criterio de vencimiento objeto o, en su caso, por estimación sustancial de la demanda, a la parte contraria en todos los casos, así como a los intereses de demora al tipo legal desde la interposición de la demanda y desde el dictado de la Sentencia a los intereses de mora procesal.

Eos Spain presentó escrito de contestación a la demanda y excepcionó falta de legitimación pasiva ad causam, falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse traído al pleito a Bankinter Consumer Finance

En cuanto al fondo manifestó que sólo la entidad cedente Bankinter Consumer Finance con quien se firmó el contrato, conoce sus vicisitudes y es la que ha percibido cualesquiera pagos y cantidades hasta la cesión

Negó que el interés aplicado fuera usurario

Afirmó también que el contrato cumplía los requisitos de transparencia formal y material

El 2 de diciembre de 2022 se dictó sentencia que declaró la nulidad del contrato de tarjeta suscrito el 27 de Julio de 2017 por usurario, imponiendo el pago de costas procesales causadas a la entidad demandada.

Presentó escrito interponiendo recurso de apelación Eos Spain SL

Alegó infracción del art 10 LEC reiterando la falta de legitimación pasiva para soportar la acción declarativa de nulidad del contrato por usura y de restitución de cantidades.

Afirmó estar en presencia de una cesión de créditos y no de contratos

Reiteró que se había infringido el art 12 LEC por concurrir falta de litisconsorcio pasivo necesario

Opuso infracción del art 1 LRU negando que fuera usuraria una TAE del 26,82%

De adverso medió oposición al recurso defendiendo la corrección técnico jurídica de la sentencia dictada en la instancia.

SEGUNDO: Reiteradas en la alzada las alegaciones referidas a la falta de legitimación pasiva de Eos Spain para soportar la acción y falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haber sido llamada al procedimiento la entidad cedente del crédito, en aras a depurar el procedimiento nos vamos a ocupar de las citadas excepciones.

Tenemos que tener en cuenta que:

- Gabriel concertó con Bankintercard Tarjeta Visa Vodafone el 27 de julio de 2017

-como doc 2 de la demanda se ha aportado testimonio en relación en virtud del cual se recoge que el 23 de noviembre de 2020 Bankinter Consumer finance como vendedor y Eos Spain, como comprador, suscribieron contrato de cesión de créditos, en virtud del cual el vendedor transmitió al comprador los créditos de su Cartera de créditos que identifica entre los que se encuentra el contrato que nos ocupa

Como consecuencia de dicha transmisión Eos Spain es la actual acreedora del citado crédito y se ha subrogado en la posición jurídica del acreedor para su reclamación y ejercicio de acciones judiciales.

-D Gabriel ha ejercitado acción declarativa de nulidad del contrato por usura y acción declarativa de nulidad por falta de incorporación y/o transparencia de la cláusula que regula el interés remuneratorio y el sistema de amortización de la tarjeta.

La Sala considera que en el ámbito procesal los efectos del negocio de cesión de créditos son diferentes de los derivados de la cesión de contrato, y así entiende que:

-en los supuestos de cesión de contrato, que entrañan la íntegra subrogación del cesionario en la posición contractual del cedente, éste pierde legitimación ad causam tanto activa como pasiva para ejercitar o soportar cualquier clase de acción entablada con el contratante-cedido, ya verse dicha acción sobre ineficacia negocial ya verse sobre reclamación de cantidad

-en el supuesto de cesión de créditos debemos diferenciar el ejercicio de acciones de reclamación del crédito y de acciones de ineficacia contractual.

(I)cuando la acción ejercitada sea la reclamación del crédito ostenta legitimación ad causam el cesionario, pues éste adquiere el derecho de crédito con todas sus acciones accesorias y garantías ( art 1528 Código Civil) y ello implica que el cedente pierde y el cesionario adquiere (legitimación activa ad causam para reclamar lo debido)

(II)cuando la acción ejercitada sea sobre ineficacia contractual ejercitada por el deudor cedido, la legitimación pasiva ad causam no la ostenta el cesionario del crédito, sino el cedente, pues el primero, ex art 1526 Código Civil, no asume en su integridad la posición contractual del primitivo acreedor con el que se entabló la relación negocial cuya eficacia se postula, limitándose a adquirir la titularidad del crédito, de forma que el cedente conserva dicha legitimación pasiva ad causam para continuar asumiendo cualquier pretensión sobre ineficacia del negocio por él celebrado.

Así de lo expuesto se desprende que se entenderá legitimada pasivamente la entidad Eos Spain en caso de que la cesión operada a su favor sea calificada como cesión de contrato y no en el caso de que se constituya una cesión de créditos.

Analizando el documento nº 2 de la demanda, de cesión se constata que:

-es su objeto un contrato de cesión de créditos

-el vendedor transmite al comprador todos y cada uno de los créditos de la Cartera de créditos identificados en un primer CD rom de datos...

-créditos cedidos (respecto de la obligación de entrega de un segundo CD-Rom

-

Ahora bien, esta posición debe ser examinada y adaptada a la doctrina emanda por la STS 24 de enero de 2024 88/2024 que ha entendido que la nulidad del contrato de préstamo afecta también al cesionario (F de Dº 2º punto 4): " ...Así, en la sentencia 1028/2004, de 28 octubre, citada por la posterior sentencia 1127/2008 de 20 noviembre, invocadas en el recurso, se afirma lo siguiente:

"(...) la nulidad de los contratos a los que se refiere el artículo 1 de la Ley de 1908 es la radical ya que no admite convalidación sanatoria en cuanto queda fuera de la disponibilidad de las partes y como consecuencia de ello, si la convención inicial que aparece en el contrato en cuestión es radicalmente nula, la novación no puede operar su consolidación por prohibirlo así expresamente el artículo 1208 del Código Civil en relación al artículo 6-3 de dicho Cuerpo legal; cabe por tanto decir, con frase jurídicamente aceptada, que en estos casos la novación opera en vacío, al carecer del imprescindible sustento que dicha figura exige, representado por la obligación primitiva que se pretende novar -por todas las sentencias de 26 de octubre de 1959 y 30 de diciembre de 1987. Y en el presente caso no se puede olvidar que ha surgido la figura de la novación subjetiva por cambio de acreedor recogida en el artículo 1203 del Código Civil, por lo que en conclusión hay que proclamar la "nulidad derivada" del negocio jurídico de cesión de crédito efectuada entre las partes recurridas, ahora, en casación".

Añade: " En línea con lo que hicimos en relación con la novación de la cláusula suelo...también en el caso de la modificación subjetiva de la obligación por cambio de acreedor, debemos hacer una matización equivalente.

De tal forma que una cosa es que la novación no sane o subsane la nulidad del contrato y otra distinta que, como consecuencia de la nulidad del contrato del que deriva el crédito cedido, sea nula la cesión. De hecho, el efecto previsto en el art. 1529 CC en caso de inexistencia (nulidad) del crédito cedido es la responsabilidad del cedente frente al cesionario, una acción de saneamiento.

En realidad, de cara al "deudor cedido", lo relevante es que puede oponer la nulidad del contrato y sus efectos frente al cesionario del crédito. Y así nos hemos pronunciado en ocasiones anteriores. La jurisprudencia, contenida en la sentencia 768/2021 de 3 noviembre, reconoce al deudor la facultad de oponer al cesionario todas las excepciones que tuviere contra el cedente:

"Una vez perfeccionada la cesión, el cesionario adquiere la titularidad del crédito cedido con el contenido contractual que tenía en origen, por lo que puede exigir dicho crédito al deudor cedido sin ninguna restricción o limitación ( arts. 1112 y 1528 CC, y sentencia 384/2017, de 19 de junio). Sus efectos han sido precisados por la jurisprudencia de esta sala. Así, la sentencia de 459/2007, de 30 de abril, confirmada por la núm. 505/2020, de 5 de octubre, señaló sus tres principales efectos jurídicos, sistematizando la doctrina jurisprudencial en la materia: (i) el cesionario adquiere la titularidad del crédito, con el mismo contenido que tenía para el acreedor cedente, permaneciendo incólume la relación obligatoria ( sentencias de 15 de noviembre de 1990, 22 de febrero de 2002, 26 de septiembre de 2002, y 18 de julio de 2005); (ii) el deudor debe pagar al nuevo acreedor ( sentencias de 15 de marzo y 15 de julio de 2002, y 13 de julio de 2004); y (iii) al deudor le asiste el derecho de oponer al cesionario, todas las excepciones que tuviera frente al cedente ( sentencias de 29 de septiembre de 1991, 24 de septiembre de 1993, y 21 de marzo de 2002). ... Ello supone que el cesionario, como señalaron las citadas sentencias 459/2007 y 505/2020, en vía de principios, "puede reclamar la totalidad del crédito del cedente, con independencia de lo pagado (compraventa especial), y el deudor sólo está obligado a pagar la realidad de lo debido (incumplido)".

Lo anterior responde a la lógica de la configuración legal de la cesión de créditos, para cuya validez no se precisa el consentimiento del deudor, sin perjuicio de que no le sea oponible hasta que le sea comunicada la cesión. Conforme al art. 1526 CC, "la cesión de un crédito, derecho o acción no surtirá efecto contra tercero sino desde que su fecha deba tenerse por cierta en conformidad a los artículos 1.218 y 1.227" ( art. 1526 CC) ; y según el art. 1527 CC "el deudor que antes de tener conocimiento de la cesión satisfaga al acreedor quedará libre de la obligación" ( art. 1527 CC) .

....

"Si la cesionaria hubiera reclamado el crédito frente a la prestataria, esta hubiera podido oponer a la cesionaria, como causa de oposición a la reclamación, la nulidad del préstamo por usurario, conforme al art. 1 de la Ley de 1908. Sin perjuicio de que, caso de prosperar esta causa de oposición, tan sólo hubiera dado lugar a que se redujera la cantidad reclamada al importe pendiente de pago después de aplicar a la devolución del principal la totalidad de las cantidades ya abonadas.

No ha sido así como se ha planteado la controversia, pues ha sido la prestataria quien ha tomado la iniciativa de pretender la nulidad del contrato de préstamo por ser usurario. El efecto de la nulidad es el previsto en el art. 3 de la Ley de 1908...

En consecuencia, en este caso en que la demanda se presentó frente al prestamista cedente del crédito antes de que hubiera sido comunicado al prestatario la cesión del crédito, tras la ampliación de la demanda frente al cesionario persistía el interés de la demandante en que el pronunciamiento que declarara la nulidad del contrato de préstamo por usurario y sus efectos se dirigieran no sólo frente al cesionario del crédito por la devolución del préstamo, sino también frente prestatario cedente de este crédito."

SAP Tarragona núm 636/2024 de 27 de noviembre de 2024: " Sobre la legitimación del cedente y del cesionario con relación a la acción en la que se pide la nulidad del contrato, en los casos de cesión de créditos, y como ya pusimos de en nuestra sentencia de 7 de febrero de 2024 "Sobre este extremo procede traer a colación la reciente sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 24/01/24 ,en la cual al hacerse referencia a los supuestos en que la acción es ejercitada por el prestatario consumidor, hace constar lo siguiente: "Es ante esta última eventualidad cuando, en caso de cesión de créditos, aunque la nulidad del contrato de préstamo por su carácter usurario puede hacerse valer frente al cesionario sin necesidad de que sea demandado al mismo tiempo el cedente,puede estar justificada la demanda frente a este último si con ello se pretende garantizar un eventual derecho a la devolución de la diferencia a favor del prestatario. Lo contrario afectaría al principio de no empeoramiento del deudor en caso de cesión del crédito". Y ello en base a que el "deudor cedido" según el Alto Tribunal puede oponer la nulidad del contrato y sus efectos frente al cesionario del crédito. La resolución dictada por el TS anteriormente citada recuerda lo siguiente: "La jurisprudencia, contenida en la sentencia 768/2021 de 3 noviembre, reconoce al deudor la facultad de oponer al cesionario todas las excepciones que tuviere contra el cedente: "Una vez perfeccionada la cesión, el cesionario adquiere la titularidad del crédito cedido con el contenido contractual que tenía en origen, por lo que puede exigir dicho crédito al deudor cedido sin ninguna restricción o limitación ( arts. 1112 y 1528 CC , y sentencia 384/2017, de 19 de junio). Sus efectos han sido precisados por la jurisprudencia de esta sala. Así, la sentencia de 459/2007, de 30 de abril, confirmada por la núm. 505/2020, de 5 de octubre , señaló sus tres principales efectos jurídicos, sistematizando la doctrina jurisprudencial en la materia: (i) el cesionario adquiere la titularidad del crédito, con el mismo contenido que tenía para el acreedor cedente, permaneciendo incólume la relación obligatoria ( sentencias de 15 de noviembre de 1990, 22 de febrero de 2002, 26 de septiembre de 2002 , y 18 de julio de 2005 ); (ii) el deudor debe pagar al nuevo acreedor ( sentencias de 15 de marzo y 15 de julio de 2002, y 13 de julio de 2004); y (iii) al deudor le asiste el derecho de oponer al cesionario, todas las excepciones que tuviera frente al cedente ( sentencias de 29 de septiembre de 1991 , 24 de septiembre de 1993 , y 21 de marzo de 2002 ). ... Ello supone que el cesionario, como señalaron las citadas sentencias 459/2007 y 505/2020, en vía de principios, "puede reclamar la totalidad del crédito del cedente, con independencia de lo pagado (compraventa especial), y el deudor sólo está obligado a pagar la realidad de lo debido (incumplido)".

Aplicando la doctrina emanada de las citadas resoluciones al supuesto que analizamos no podrá prosperar en esta instancia la alegada falta de legitimación pasiva al entender que el cesonario está legitimado pasivamente para soportar el ejercicio de la acción de nulidad instada por el prestatario y tampoco podrá prosperar la falta de listiconsorcio pasivo necesario del art 12 LEC dado que la relación jurídico procesal está correctamente constituida al no ser preciso traer al cedente al pleito para resolver la pretensión.

TERCERO: Depurado de las excepciones alegadas el recurso interpuesto Eos en cuanto al fondo reitera que el interés aplicado no resulta usurario.

La tarjeta que liga a las partes es el contrato Visa Vodafone de 27 de Julio de 2017 al que se ha aplicado una TAE del 26,82%

Atendiendo a la fecha del contrato debemos estar a la tesis emanada de la STS de Pleno 258/2023 de 15 de Febrero que se ha pronunciado sobre la aplicación de la LRU a contratos revolving y solventado la falta de equiparación TEDR y TAE añadiendo al TEDR un importe en concepto de comisión.

También ha dicho que La comparación entre la TAE de la operación crediticia cuestionada como usuraria y la TAE que puede considerarse como "interés normal del dinero" ha de realizarse en el momento en que se celebra el contrato ( sentencia 149/2020, de 4 de marzo). "Bien porque el interés del crédito sea un tipo fijo, bien porque sea un tipo de interés variable referenciado a un índice legal, cuya evolución no depende del propio prestamista, las circunstancias determinantes de que el interés fuera notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso son, lógicamente, las que concurrieran en el momento de contratar, pues no es imputable al acreedor que tales circunstancias evolucionen con el tiempo y que el interés que se fijó cuando se celebró el contrato, ajustado a las circunstancias de aquel momento, quede muy por encima del interés normal de esos contratos cuando transcurran varios años, dada la duración en el tiempo de estos contratos crediticios."( STS 317/2023 de 28 de febrero Ponente Rafael Saraza)

Jurisprudencia del TS sobre el carácter usurario de los intereses remuneratorios en contrato revolving: STS 258/2023 de 15 de Febrero. "Partimos de la sentencia 628/2015 de 25 de noviembre...En esa sentencia, en primer lugar aclaramos que "para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, "que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija "que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales".

Y para juzgar si el interés es notablemente superior al normal del dinero, en esa sentencia hacíamos dos consideraciones:

i) por una parte, que "el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados";

ii) y, por otra, que la comparación no debía hacerse con el interés legal del dinero, sino con el interés normal o habitual, para cuyo conocimiento podía acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito en cumplimiento del artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE).

Conviene advertir que en aquella ocasión no se discutía qué apartado de las estadísticas debía servir para hacer la comparación. Como en la instancia se había tomado la referencia de las operaciones de crédito al consumo, que en aquel momento incluía también el crédito revolving, sin que hubiera sido discutido, en aquella sentencia consideramos que el 24,6% TAE superaba el doble del interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo de la época en la que se concertó el contrato (2001) y que una diferencia de ese calibre permitía considerar ese interés notablemente superior al normal del dinero. Además era manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.

El Banco de España no publicó un apartado concreto para las tarjetas revolving hasta el año 2017, cuando incorporó el desglose de esta concreta modalidad, y empezó a ofrecer la información pertinente desde junio de 2010, fecha de entrada en vigor de la Circular 1/2010, sobre estadísticas de los tipos de interés que se aplican a los depósitos y a los créditos frente a los hogares y las sociedades no financieras.

Fue en la posterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo, cuando se discutió directamente si la referencia a tomar en consideración para fijar cuál es el interés normal del dinero era el interés medio de las operaciones de crédito al consumo en general o el más específico de los créditos revolving

Esta sentencia abordó esta cuestión y declaró que para la comparación debía utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de la celebración del contrato, que correspondiera a la operación crediticia cuestionada, en concreto la tarjeta de crédito revolving:

"(...) el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda.

Y, continuación, al realizar la comparación, analizamos la cuestión del margen permisible para descartar la usura:

"(...) en este caso ha de entenderse que el interés fijado en el contrato de crédito revolving es notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso y, por tanto, usurario, por las razones que se exponen en los siguientes párrafos.

"El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%.

"Por tal razón, una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes.

"Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio".

4.En la sentencia 367/2022, de 4 de mayo, hemos reiterado la doctrina expresada por la sentencia 149/2020, de 4 de marzo, sobre la utilización como término de referencia de la categoría estadística específica del revolving.

(...)

F de Dº 4º: ...a la vista de la Jurisprudencia mecionada está claro que el juicio sobre el carácter usurario del interés remuneratorio convenido...ha de hacerse tomando en primer lugar como interés convenido de referencia la TAE...además la comparación debe hacerse respecto del interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en este caso el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito revolving.

En relación con la determinación de este parámetro de comparación, para los contratos posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos, en junio de 2010, la jurisprudencia acude a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso.

Al respecto, habría que hacer otra advertencia, seguida de una matización: el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura.De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente". El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE.

Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración, hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero.

La ley española no establece ninguna norma al respecto. El art. 1 de la Ley de Usura, al acudir a una fórmula amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero), emplea un adverbio para caracterizar ese exceso respecto del interés común del mercado ("notablemente"), que exige una apreciación en cada caso. Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cada caso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto.

Esta fórmula legal se acomoda muy bien a un contexto de contratación y litigación como era el español antes de que hubiera irrumpido la litigación en masa, en la segunda década de este siglo. Pero en este nuevo contexto, siendo tantos los miles de litigios que versan sobre la misma cuestión, la aspiración de la justicia viene ahora connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y al tráfico económico.

Es lógico que, a falta de una previsión legal, se acuda a la jurisprudencia para conocer esos parámetros o criterios de valoración que faciliten la igualdad de trato.

Hasta ahora este Tribunal Supremo no ha fijado un criterio uniforme para cualquier contrato, sino que ha ido precisándolo para cada caso controvertido....

Y, al mismo tiempo, estima muy relevante la diferencia entre el interés convenido y el tipo medio de mercado, superior a 6 puntos:

"(...) una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes".

En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo, consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales."

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto que nos ocupa, recordamos que:

-el contrato que liga a las partes es de 27 de julio de 2017 y la TAE del 26,82%

El TEDR fijado por las Tablas del Banco de España para dicha anualidad es el 20,80%

Incrementado con comisiones (0,20 o 0,30) y en los 6 puntos porcentuales fijados por nuestro alto Tribunal, la TAE aplicada será usuraria si supera el 27% (TEDR+0,20+6) o el 27,10% (TEDR+0,30+6)

Aplicada una TAE del 26,80% inferior al límite que hemos marcado debemos, estimando el recurso, revocar las apreciaciones del juzgador de instancia por no ser procedente declarar nulo el contrato al haberse aplicado una TAE que no resulta usuraria.

CUARTO: Ahora bien que estimemos el recurso en este punto no nos puede hacer olvidar que la actora en su demanda instó, de forma subsidiaria la acción declarativa de nulidad de la cláusula que regula el interés remuneratorio y sistema de amortización por no superar el control de incorporación, y subsidiaramente por no superar el doble control de transparencia, acción que de no ser examinada quedaría imprejuzgada.

Afirmó la parte actora que en el contrato no existe una cláusula que explique el coste del crédito llamando la atención sobre la cláusula de intereses y gastos, imputación de pagos, duración del contrato y refiriéndose al sistema de amortización.

A la pretensión expuesta medió oposición en el escrito de contestación.

Se ha aportado como doc 3 solicitud de Tarjeta Visa Vodafone con Bankinter

En el reverso se recogen las circunstancias personales del actor/apelado, sus datos bancarios y los elementos financieros característicos de la tarjeta:

"

A continuación se recogen las condiciones generales de la tarjeta, de las que destacamos:

Límite de utilización

La resolución de esta pretensión nos lleva a aplicar la STS de 25 de enero de 2025 que ha entendido que al analizar si la cláusula que establece el tipo de interés remuneratorio considerada conjutnamente con el sistema de amortización al que va ligado la TAE en relación con el art 4.2 y 5 Directiva 93/13/CEE exige tomar en consideración la doctrina del TJUE que ha entendido que "la exigencia de transparencia de las cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores que resulta de los arts. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE no puede reducirse solo al carácter comprensible de estas en un plano formal y gramatical. Por el contrario, toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referido, en particular, al nivel de información, esa exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales, y por tanto de transparencia, debe entenderse de manera extensiva ( sentencias de 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler y Káslerné Rábai , apartados 71 y 72, de 9 de julio de 2015, C-348/14, Bucura , apartado 52, y, más recientemente, de 20 de abril de 2023, C-263/22, Ocidental-Companhia Portuguesa de Seguros de Vida SA , apartado 26).

Esta exigencia requiere que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto de tal cláusula y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones ( sentencias de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-609/19, apartados 42 y 43, de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19, , apartados 63 y 64, y de 20 de abril de 2023, C-263/22, Ocidental-Companhia Portuguesa de Seguros de Vida SA, apartado 26).

Por consiguiente, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencias de 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler y Káslerné Rábai, apartado 75, C-96/14, de 23 de abril de 2015, Van Hove, apartados 41 y 50, de 20 de septiembre de 2017, C-186/16, Andriciuc, apartado 45, de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, apartado 37, de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, apartado 43, y de 16 de julio de 2020, Caixabank y BBVA? C-224/19 y 259/19, apartado 67).

Esta interpretación de la transparencia implica que los profesionales deben proporcionar información clara a los consumidores sobre las cláusulas del contrato y sus implicaciones y consecuencias antes de la celebración del contrato. El TJUE ha enfatizado repetidamente la importancia de dicha información para que los consumidores puedan comprender el alcance de sus derechos y obligaciones en virtud del contrato antes de estar sujetos a este. Así, en las sentencias de 21 de marzo de 2013, C-92/11, RWE Vertrieb, apartado 44, y de 21 de diciembre de 2016, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, Gutiérrez Naranjo y otros, apartado 50, de 13 de julio de 2023, Banco Santander, C-265/22, apartado 51, y de 12 de diciembre de 2024, C-300/23, Kutxabank, el TJUE ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información.

El TJUE ha especificado los requisitos aún más, en particular con respecto a las cláusulas contractuales que son esenciales para el alcance de las obligaciones que los consumidores aceptan asumir. De la doctrina sentada en las sentencias de 21 de marzo de 2013, C-92/11, RWE Vertrieb, apartado 49, de 26 de febrero de 2015, C-143/13, Matei, apartado 74, y de 20 de septiembre de 2017, C-186/16, Andriciuc, apartado 47, se desprende que al tener en cuenta el conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato, es necesario verificar que se comunicaron al consumidor todos los elementos que pueden incidir en el alcance de su compromiso, que se expusieron de manera transparente los motivos y las particularidades de la estipulación contractual, así como la relación entre dicha cláusula y otras cláusulas relativas a la retribución del prestamista, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que para él se derivan y le permitan evaluar, en particular, el coste total de su préstamo, permitiéndole evaluar las consecuencias financieras de este.

3. En este caso, hemos de tener en cuenta que el crédito revolving es un crédito al consumo con interés, de duración indefinida o de duración definida prorrogable de forma automática, concedido a personas físicas, en el que el crédito dispuesto no se satisface en su totalidad al final del período de liquidación pactado. El consumidor puede disponer hasta el límite del crédito concedido sin tener que pagar la totalidad de lo dispuesto en un plazo determinado, sino que reembolsa el crédito dispuesto de forma aplazada sin una duración determinada, mediante el pago de cuotas periódicas cuyo importe puede consistir en una cantidad fija o en un porcentaje de la cantidad dispuesta, siendo habitual que la entidad financiera fije, por defecto, una cantidad o un porcentaje bajo, lo que alarga significativamente el plazo de amortización y supone la generación de una gran cantidad de intereses al amortizarse poco capital en cada cuota. El límite del crédito disminuye según se dispone de él mediante adquisiciones de bienes o servicios, disposiciones de efectivo, transferencias del crédito concedido, etc. A su vez, el crédito disponible se repone, fundamentalmente con la parte de las cuotas destinada a la amortización del capital y que el prestatario paga periódicamente. Por tanto, el crédito se renueva de manera automática en el vencimiento de cada cuota (habitualmente, mensual) por lo que es un crédito rotativo o revolvente, equiparable a una línea de crédito permanente.

En la sentencia de pleno 149/2020, de 4 de marzo, mencionamos algunos de los riesgos que presenta este tipo de crédito, cuando afirmamos:

«Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor «cautivo», y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio».

El Banco de España también ha hecho referencia a las consecuencias financieras que puede tener esta peculiaridad del crédito revolving , que puede dar lugar a lo que dicho organismo califica como «efecto de bola de nieve», que es el riesgo de encadenarse a una deuda indefinida, que nunca se termina de pagar.

Estas consecuencias negativas para el consumidor pueden producirse por la conjunción de varios factores: el carácter indefinido o prorrogable automáticamente del crédito; el límite del crédito se va recomponiendo constantemente; el elevado tipo de interés; la escasa cuantía de las cuotas, bien porque han sido establecidas por defecto en el contrato, bien porque han sido elegidas por el consumidor por el atractivo de ser asumibles en el corto plazo pero que van acrecentando un problema que se hará cada vez más serio a largo plazo pues suponen que se amortice muy poco capital; y, en su caso, el anatocismo en caso de impago de alguna cuota, comisión o indemnización de modo que el interés de demora se calcula sobre la totalidad de la cantidad adeudada, incluyendo capital, intereses, indemnizaciones y comisiones.

En consecuencia, es preciso que el consumidor reciba una información sobre estas características y estos riesgos, con un contenido y presentación adecuada y en el momento oportuno."

Añade, como ya es habitual, que esta información se ha de facilitar al consumidor previa a la contratación y que esta información debe cumplir con las exigencias establecidas en la normativa nacional y con aquellas establecidas por el TJUE extraidas de la Directiva 93/13/CEE dado que "...la información debe permitir al consumidor medio comprender el producto ofertado, tomar conciencia de los riesgos que se derivan del plazo indefinido o prorrogable automáticamente, el elevado tipo de interés, la recomposición constante del crédito, la escasa amortización del capital en el caso de cuotas bajas, y el anatocismo; y, asimismo debe permitirle comparar las diversas ofertas, tal como exige el art. 10 de la Ley de contratos de crédito al consumo, pues para optar por una u otra modalidad de amortización es necesario que las comprenda. Por tanto, es necesaria una información diferenciada sobre las características, los costes y los riesgos de las tres modalidades de financiación que por lo general son electivas, por más que en muchos casos se aplique, por defecto, la modalidad revolving . Porque la diferencia de la modalidad revolving con la modalidad de pago aplazado a fin de mes, sin intereses, puede ser fácil de comprender, pero no lo es tanto la diferencia entre la modalidad de pago aplazado, que es en realidad un préstamo al consumo, parecido a la compra a plazos, y la modalidad revolving ."

También entiende que esta exigencia no se cumple con el hecho de que la información TAE esté recogida en el contrato, que la información debe indicar el sistema de amoritzación y debe contener ejemplos adecuados que recojan las consecuencias de ese sistema de pago explicando claramente que el sistema de pago revolving no es sólo una forma de pago aplazada sino un sistema en el que la duración indefinida y el mecanismo de reconstitución del préstamo unida al pago mínimo y si el contrato contempla la capitalización de intereses es necesario se advierta claramente del coste que va a suponer.

Pues bien, nuestro Alto Tribunal ha entendido que la cláusula relativa al interés del crédito, considerada conjuntamente con el resto de las cláusulas del contrato y, más concretamente, las relativas al sistema de amortización revolving , no es trasparente, es necesario valorar si es abusiva.

Aplicando la doctrina expuesta y una pausada lectura de las estipulaciones que hemos recogido anteriormente llevan a la Sala a entender que efectivamente la cláusula que fija los intereses y el sistema de imputación de pagos no supera el control de transparencia

Que el contrato indique que la utilización del crédito devenga intereses día a día liquidables por meses naturales y la fórmula de cálculo del interés no supone informar de algo que no sea lógico teniendo en cuenta que cualquier consumidor sabe que tomar dinero a crédito supone la obligación de satisfacer un interés

Lo relevante es que ese condiconado general no explica cómo funciona el revolving y cómo se amortiza el revolving, sólo se hace mención al mismo en el anverso al hablar de las posibilidades de pago de crédito dispuesto sin especificar de forma clara que con la utilización de este sistema, y la obligación de pagar un porcentaje mínimo de la cantidad dispuesta se "carga" al consumidor con un alto coste en concepto de intereses y una gran rémora que viene dada por el hecho de que con el importe que satisfacer no cubre el crédito del que ha dispuesto y éste se incrementa mes a mes formando el efecto bola de nieve (El TS habla de deudor cautivo)

El TS en la sentencia tantas veces citada, analiza la abusividad entendiendo que "Cuando un tribunal considera que una cláusula contractual no está redactada de manera clara y comprensible a efectos del artículo 4, apartado 2, y 5 de la citada Directiva 93/13/CEE, le incumbe examinar si tal cláusula es abusiva en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa misma Directiva. La falta de transparencia no supone automáticamente que una cláusula contractual sea considerada abusiva en virtud del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE pues la mera circunstancia de que una cláusula no esté redactada de manera clara y comprensible no le confiere, por sí sola, carácter abusivo. Esto significa que, aun estableciendo que una cláusula cubierta por el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE no es clara ni comprensible, su carácter abusivo debe todavía evaluarse con arreglo a los criterios establecidos en el artículo 3, apartado 1. Así lo ha declarado el TJUE desde la sentencia de 26 de enero de 2017, C-421/14, Banco Primus, apartados, 62 a 67, habiéndolo reiterado en sentencias como la de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, apartado 49, y de 13 de julio de 2023, C-265/22, Banco Santander, apartado 66.

Sin embargo, en la medida en que las cláusulas contractuales no sean claras ni comprensibles, esta circunstancia puede contribuir a concluir que una cláusula contractual es abusiva en virtud del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE, o incluso puede indicar su carácter abusivo. La transparencia de una cláusula contractual que exigen los arts. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE (más exactamente, su falta de transparencia) es uno de los elementos que deben tenerse en cuenta para apreciar si tal cláusula es abusiva (por todas, las recientes sentencias de 13 de julio de 2023, C-265/22, Banco Santander, apartado 66 , y de 12 de diciembre de 2024, C-300/23, Kutxabank , apartado 110).

en el caso de las tarjetas revolving, la falta de transparencia de la cláusula relativa a la TAE, valorada junto con las cláusulas relativas al sistema de amortización, el anatocismo y la escasa cuota mensual, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los riesgos significativos que entraña dicho sistema de amortización, no puede comparar la oferta con las de otros sistemas de amortización y se compromete en un contrato que puede tener para él graves consecuencias pues puede terminar siendo lo que hemos venido en llamar un «deudor cautivo» y el Banco de España denomina «efecto bola de nieve».

Hacemos nuestros los argumentos expuestos para apreciar desequilibrio contrario a la bunea fe y declarar la abusividad de las estipulaciones que analizamos.

QUINTO: Estimada la pretensión subsidiaria ejercitada en la demanda, se mantiene inalterable el pronunciamiento condenatorio en costas de la instancia aun cuando haya sido desestimada dicha pretensión principal.

Estimado en parte el recurso de apelación (el contrato no puede ser declarado nulo por no ser abusivo) no se hace pronunciamiento en costas causadas en la alzada de conformidad con el art 398 LEC

Vistos los precedentes fundamentos y preceptos legales en ellos contenidos y demás de general y pertinente aplicación