Sentencia Civil 596/2024 ...o del 2024

Última revisión
13/11/2024

Sentencia Civil 596/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 25, Rec. 1398/2023 de 28 de junio del 2024

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Orden: Civil

Fecha: 28 de Junio de 2024

Tribunal: Audiencia Provincial Civil nº 25

Ponente: MARIA TERESA SANTOS GUTIERREZ

Nº de sentencia: 596/2024

Núm. Cendoj: 28079370252024100903

Núm. Ecli: ES:APM:2024:10681

Núm. Roj: SAP M 10681:2024


Encabezamiento

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0249768

Recurso de Apelación 1398/2023

O. Judicial Origen:Jdo de 1ª Instancia Nº 101 BIS Cláusulas- Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 6390/2019

APELANTE:CAIXABANK SA

PROCURADOR D./Dña. ELENA MEDINA CUADROS

APELADO:D./Dña. Félix y D./Dña. Úrsula

PROCURADOR D./Dña. JACOBO GARCIA GARCIA

SENTENCIA Nº 596/2024

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMAS SRAS. MAGISTRADAS:

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

Dña. MARÍA TERESA SANTOS GUTIERREZ

Dña. ISABEL OCHOA VIDAUR

En Madrid, a veintiocho de junio de dos mil veinticuatro.

La Sección 25 BIS de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por las Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 6390/2019 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia Nº 101 BIS Cláusulas- de Madrid a instancia de CAIXABANK SA apelante, representado por el/la Procurador D./Dña. EVA MARIA OLMOS BITTINI y defendido por el/la letrada Dª ELENA DAL RE OLLEROS contra D./Dña. Félix y D./Dña. Úrsula apelado, representado por el/la Procurador D./Dña. JACOBO GARCIA GARCIA y defendido por el/la letrada Dª. YURENA DE SAN ANTONIO BATISTA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 26/02/2021.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. MARÍA TERESA SANTOS GUTIERREZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia Nº 101 BIS Cláusulas- de Madrid se dictó Sentencia de fecha 26/02/2021, cuyo fallo es el tenor siguiente:

"QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por Dª. Úrsula y D. Félix, representados por el Procurador de los Tribunales D. Jacobo García García frente a la entidad CAIXABANK, S.A.,representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Elena Medina Cuadros, y en consecuencia:

1º.-Declaro la nulidad,por abusividad y falta de transparencia, del contenido de la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes el 12 de julio de 2006 ante el Notario de Madrid D. Agustín Pérez-Bustamante de Monasterio, con núm. 1.883 de su Protocolo, en lo relativo a la opción multidivisa,y, en consecuencia, condeno a la parte demandada a restituir a los demandantes las cantidadesresultantes de aplicar, desde la fecha de puesta en vigor de la opción multidivisa, el índice de referencia Euribor más el diferencial pactado, así como las cantidades abonadas por éstos en concepto de comisiones por cambio de moneda, todo ello con sus correspondientes intereses legales y debiendo la entidad demandada actualizarel capital pendiente de amortización, fijándolo en euros.

2º.-Declaro la nulidad de pleno derecho de la Cláusula 8ª, relativa a los intereses de demora,contenida en la citada escritura de préstamo hipotecario hipoteca suscrita entre las partes, en tanto que Condiciones Generales de la Contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa; eliminando la citada cláusula de la Escritura, teniéndolo por no puesto y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación del mismo, continuando la aplicación de los intereses remuneratorios, según doctrina de nuestro TS.

3º.-Se impone a la entidad demandada el pago de las costas procesalescausadas."

SEGUNDO. -Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión objeto de autos

Son antecedentes fácticos de interés para la correcta resolución los siguientes, tratándose de demanda de juicio ordinario solicitándose se declare la nulidad del clausulado multidivisa contenido en la escritura del préstamo hipotecario suscrito por las partes procesales con fundamento en la falta de transparencia y abusividad de las condiciones generales de la contratación ; así como la cláusula referida a los intereses de mora

1.Señala la parte actora D. Félix y Dª. Úrsula que se otorgó escritura de préstamo con garantía hipotecaria inmobiliaria en fecha 12 de julio de 2006 incorporándose la llamada cláusula multidivisa

Afirma que en el marco de la suscripción del contrato, el Banco no explicó la verdadera naturaleza jurídica y financiera del producto, ni sus características, no haciendo tampoco entrega de toda la preceptiva documentación contractual

Refiriendo que la entidad ocultó los riesgos reales del producto y se preocupó de destacar sus beneficios, desatendiendo la diligencia profesional y buena fe e incumpliendo la normativa bancaria y financiera , ya que afirma que de haber conocido las previsiones reales de evolución de los tipos de interés y de la paridad entre divisas, nunca habría suscrito esta hipoteca

Señalando, respecto de la cláusula 8ª referida a los intereses de mora que superan la base establecida para ser declarado nulo , llegando a un 29 %

2.- La parte demandada CAIXABANK, señala que se le advirtió expresamente del riesgo de tipo de cambio y se le explicó que si se endeudaba en una divisa extranjera, estaban asumiendo el riesgo de tipo de cambio entre esa divisa y el euro tanto en relación con las cuotas como con el capital pendiente de su deuda.

Se destaca que la parte actora carece de la condición de consumidora y consiguiente imposibilidad de realizar el control de abusividad/falta de transparencia

Añade que los riesgos resultan apreciables desde el primer momento, pues la cláusula que define el importe y la divisa del préstamo, y la facultad de cambio de divisas constan en el contrato con sustantividad propia.

3.- La sentencia estima íntegramente la demanda declarando la nulidad de la cláusula multidivisa por abusividad y falta de transparencia; así como la referida al interés demora , después de concluir que a los actores les corresponde la calificación de consumidores

Con imposición de costas al demandado

4.- La apelación formulada por la demandada alega infracción, por no aplicación, del art. 1.2 de la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas, en relación con la imposibilidad de realizar el control de transparencia y abusividad de una cláusula relativa al precio que refleja el principio de nominalismo monetario previsto en el artículo 1170 del Código Civil , es decir las cláusulas de un préstamo multidivisa que reflejan el principio de nominalismo monetario no pueden someterse al juicio de transparencia ni, por tanto, al ulterior de abusividad

En definitiva, la actuación del banco de buena fe y la ausencia de desequilibrio hace que la cláusula multidivisa no pueda tildarse de abusiva, por lo que, aunque no supere el control de transparencia no cabe ser declarada nula.

La oposición solicita la confirmación de la sentencia

SEGUNDO.- Decisión de la Sala

A).- Sobre la cláusula multidivisa

1.- En el motivo de apelación, se ataca la declarada nulidad del clausulado multivisa acordada en la sentencia, por entender no ser abusiva, no generar desequilibrio alguno y pasar el control de transparencia, además de que se ha realizado una incorrecta valoración de los riesgos de la hipoteca multidivisa y de la información suministrada al cliente, destacando que infringe el artículo 1.2 de la Directiva 93/13 y la jurisprudencia del TJUE que lo interpreta, al someter la meritada estipulación que contiene la opción multidivisa al control de transparencia pues, señala que al igual que ocurría en el supuesto enjuiciado por la STJUE de 9 de julio de 2020, esta estipulación contractual refleja el principio de nominalismo monetario previsto en el artículo 1170 del CCy312 CCOM, normas que resultan de aplicación supletoria al contrato firmado por el demandante ; es decir alega una infracción por no aplicación del art. 1.2 de la Directiva 93/13sobre cláusulas abusivas, en relación con la imposibilidad de realizar el control de transparencia y abusividad de una clausula relativa al precio que refleja el principio de nominalismo monetario, alegando que su actuación y la ausencia de desequilibrio hace que no pueda tildarse de abusiva y, por lo tanto, no cabe ser declarada nula.

En principio indicar por lo que afecta a este último inciso que esta Audiencia Provincial de Madrid ha señalado que no es aplicable a la hipoteca multidivisa la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, en relación con el principio del nominalismo monetario del art. 11710 CC.

Concretamente, la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid se ha pronunciado en Sentencia 57/2021, de 5 de febrero, sobre la comercialización de una hipoteca con cláusula multidivisa desestimando el recurso de apelación contra la Sentencia de Primera Instancia que estimó la demanda presentada, señalando lo siguiente:

"Es por ello que la parte del clausulado multidivisa por el que se pacta la especie monetaria no "reproduce" el Art. 1170 del Código Civil , sino que "realiza" el supuesto de hecho que la norma contempla (pacto sobre especie monetaria). En realidad, una vez proclamada dicha permisividad, el efecto jurídico que el Art. 1170 establece (el carácter vinculante u obligatorio del pacto) constituye una mención puramente tautológica y acaso prescindible del criterio permisivo que enuncia: una aplicación particular y ciertamente redundante del principio "pacta sunt servanda" del Art. 1091 del mismo cuerpo legal . (...) En consecuencia, más allá del carácter extemporáneo del argumento de la recurrente, lo cierto, en cualquier caso, es que no apreciamos la concurrencia de méritos para considerar que la STJUE de 9 de julio de 2020 altere el estado de la cuestión en nuestro Derecho porque, como se ha indicado, el Art. 1170 del Código Civil no tiene carácter imperativo ni supletorio, sino que se limita a enunciar un principio permisivo mediante el cual proclama la licitud de determinado tipo de pactos. Pactos cuya mera existencia vendría a confirmar, más que a refutar, la presencia de la característica en cuestión (contractualidad)".

Por consiguiente, la Sala viene a señalar que el argumento esgrimido de contrario no se aplicaría cuando hay pacto expreso de poder devolver las divisas en otras monedas y ese pacto expreso sí es objeto de control de abusividad, así como los efectos de nulidad en caso de estimación de la demanda, como ocurre en este caso, que nos encontramos ante un préstamo en euros denominado en divisa, puesto que los consumidores siempre pagan sus cuotas en euros. No podemos obviar que la cláusula pactada en la escritura determina que el contrato pueda referenciarse a múltiples divisas distintas del euro. Es decir, en el préstamo hipotecario litigioso, las partes ya acuerdan que se pueda devolver en otras divisas superando por tanto el criterio del Código Civil rumano, en ausencia de pacto, mencionado en la STJUE, por lo que las cláusulas multidivisa, sí que son objeto de control de abusividad.

Reiterando el principio del nominalismo monetario, reflejado en los arts. 1170 y concordantes del Código civil, en relación con la Sentencia TJUE de 9 de Julio de 2020, dictada en asunto C-81/19 en cuya virtud, quedan excluidos del control de abusividad las cláusulas del préstamo que establecen la obligación de restituir el capital en la moneda en que se endeudó. La posibilidad y procedencia de aplicar el control de abusividad a la cláusula multidivisa, en relación con el art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE, ha sido declarada por el Tribunal Supremo en Sentencia 633/2023, de 4 de Abril, a cuyo tenor:

"4.- CaixaBank ha realizado extensas alegaciones relativas a la imposibilidad de realizar el control de abusividad de las cláusulas del contrato de préstamo hipotecario relativas a las divisas, por impedirlo el art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE. Según CaixaBank , nuestra jurisprudencia, que ha rechazado esta tesis, se opone al auto del TJUE de 14 de abril de 2021 . Y vuelve a invocar la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, asunto C-81/19, caso Banca Transilvania S.A ., que había sido ya invocada en anteriores recursos, en los que esta sala rechazó la pretensión de CaixaBank.

El auto del TJUE en que pretende apoyarse CaixaBank no hace sino reiterar la doctrina sentada con anterioridad por el TJUE en sus sentencias, por lo que hemos de remitirnos a nuestra jurisprudencia, establecida en las sentencias 99/2021, de 23 de febrero , 188/2021, de 31 de marzo , 672/2021, de 5 de octubre , 29/2022, de 18 de enero y 627/2022 de 27 de septiembre, en las que rechazamos las alegaciones realizadas por CaixaBank y que hoy reitera en su recurso.6.- Las cláusulas cuestionadas por los prestatarios no se limitan a reflejar las disposiciones legales o reglamentarias imperativas. El TJUE ha declarado reiteradamente que la exclusión contenida en el art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE "es de interpretación estricta". Debe recordarse que la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, C-81/19, caso Banca Transilvania , que también resulta invocada por CaixaBank, declara expresamente que "incumbe al juez nacional comprobar si la cláusula contractual de que se trata refleja normas de Derecho nacional que se apliquen entre las partes contratantes de manera imperativa con independencia de su elección o normas de naturaleza dispositiva y, por tanto, aplicables con carácter supletorio". Esta doctrina se reitera en el auto de 14 de abril de 2021, asunto C-364/19 , apartado 38. Y hemos rechazado de forma reiterada que las cláusulas cuestionadas reflejen normas de Derecho nacional que se apliquen entre las partes contratantes de manera imperativa. Es innegable que en un contrato del que resulten obligaciones pecuniarias es necesario fijar la moneda en la que deben cumplirse las obligaciones de pago fijadas en el contrato. Pero las cláusulas impugnadas en la demanda no se limitan a reflejar los preceptos legales invocados por la recurrida. En la sentencia 608/2017, de 15 de noviembre (reiterada en otras posteriores , 29/2022, de 18 de enero y 627/2022 de 27 de septiembre ), habíamos declarado sobre esta cuestión:"Lo realizado en esta sentencia constituye, en realidad, la sustitución de la cláusula abusiva por un régimen contractual previsto en el contrato (que establece la posibilidad de que el capital esté denominado en euros) y que responde a las exigencias de una disposición nacional, como la contenida en preceptos como los arts. 1170 del Código Civil y 312 del Código de Comercio , que exige la denominación en una determinada unidad monetaria de las cantidades estipuladas en las obligaciones pecuniarias, lo cual es un requisito inherente a las obligaciones dinerarias".

2.- Dejando sentada la anterior premisa y partiendo del rechazo de la alegacion al respecto del " pp. nominalista " , indicar sobre la acción de nulidad ya , concretamente de la clausula multidivisa , el contenido que se incluye en la STS 141/2024 - Id Cendoj:28079110012024100033 de Fecha:16/01/2024 Nº de Recurso:2272/2021, que señala :

.."Decisión de la Sala: sobre la transparencia:

1.- La información contenida en el documento incorporado como documento 3 de los de la contestación a la demanda (primera disposición), de 28 de julio de 2006, según resulta de los propios hechos probados que establece la Audiencia, es de la misma fecha de otorgamiento de la escritura de préstamo multidivisa, y no consta que se entregase al prestatario con antelación suficiente.

En la sentencia 43/2018, de 29 de enero se incide sobre la necesidad de que la información que ha de facilitar la comprensión del funcionamiento de la cláusula sea recibida por el cliente con antelación suficiente, siendo intrascendente la recibida en el momento de la escritura o en otro posterior. En similares términos, en las sentencias 982/2022 de 21 de diciembre y 208/2022 de 15 de marzo , consideramos insuficiente, para superar el control de transparencia, la información proporcionada el mismo día de la contratación.

En conclusión, como valoración jurídica sustantiva ( sentencia 158/19 de 14 de marzo ), de los razonamientos de la audiencia no resulta que se diera al consumidor una información adecuada, con suficiente antelación previa a la contratación, sobre los riesgos básicos de este tipo de préstamo.

Por todo ello el motivo debe ser desestimado...."

Sigue señalando , sobre la abusividad :

Decisión de la Sala. Desestimación:

1.- Como afirmamos en las sentencias 608/2017, de 15 de noviembre , y 599/2018, de 31 de octubre , la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros; lo que le lleva a comprometerse en un contrato de préstamo que puede tener para él consecuencias ruinosas ( sentencias 391/2021 y 392/2021, ambas de 8 de junio , y 406/2022, de 23 de mayo ).

2.- Como establecimos en las sentencias 776/2021, de 10 de noviembre y 420/2022 de 24 de mayo , es intrascendente que el consumidor tuviera la oportunidad temporal de modificar la divisa a la que referenciaba el préstamo. Cuando la cláusula multidivisa se declara abusiva por falta de transparencia, ya que la posibilidad de cambio de divisa en sí misma no es abusiva, deja de ser operativa, porque así lo exige el principio de no vinculación. Si la posibilidad de cambiar la divisa siguiera siendo operativa pese a la abusividad del resto de cláusulas relacionadas con las divisas, el consumidor podría sufrir el perjuicio de consolidar el recálculo del capital pendiente inherente a una conversión realizada en escenarios desfavorables..."

Y por último, refiere el tema de la Vinculación cambio de divisas con el siguiente contenido:

1.- Como dijimos en la sentencia 420/2022 de 24 de mayo , "los cambios de divisa realizados por los consumidores no impiden la estimación de la pretensión de nulidad de las cláusulas abusivas Solo implican que los efectos restitutorios de esa nulidad serán los que sean consecuencia de que el capital del préstamo estuvo representado en divisas extranjeras durante un determinado periodo y que incluirán las consecuencias desfavorables de ambos cambios de divisa, que hicieron efectivo uno de los riesgos de los que no fueron advertidos los consumidores pues consolidaron el incremento de la equivalencia en euros del capital prestado en divisa producido hasta ese momento"

En tal resolución, como hemos puesto de relieve en el fundamento anterior, también se establece, respecto del cambio de divisa, que "esa posibilidad, que en sí misma no es abusiva, deja de ser operativa, porque así lo exige el principio de no vinculación. Si la posibilidad de cambiar la divisa siguiera siendo operativa pese a la abusividad del resto de cláusulas relacionadas con las divisas, el consumidor podría sufrir el perjuicio de consolidar el recálculo del capital pendiente inherente a una conversión realizada en escenarios desfavorables."

2.- En consecuencia, estando, respecto de la posibilidad de cambio de divisa, ante una estipulación que como consecuencia de la nulidad acordada por el resto del clausulado multidivisa queda sin efecto, estableciendo en la sentencia 451/2020 de 23 de julio , que "la nulidad derivada de la abusividad no es subsanable o convalidable",el motivo debe ser desestimado....."

3.- Se venia reiteradamente resolviendo en esta sección junto a lo indicado que la conocida popularmente como "hipoteca multidivisa" es un préstamo con garantía hipotecaria, a interés variable, en el que la moneda en la que se referencia la entrega del capital y las cuotas periódicas de amortización es una divisa, entre varias posibles, a elección del prestatario, y en el que el índice de referencia sobre el que se aplica el diferencial para determinar el tipo de interés aplicable en cada periodo suele ser distinto del Euribor, en concreto suele ser el Libor .El atractivo de este tipo de instrumento financiero radica en utilizar como referencia una divisa de un país en el que los tipos de interés son más bajos que los de los países que tienen como moneda el euro, unido a la posibilidad de cambiar de moneda si la tomada como referencia altera su relación con el euro en perjuicio del prestatario.

Los riesgos de este instrumento financiero difieren de los propios de los préstamo hipotecarios a interés variable solicitados en euros, pues al riesgo de variación del tipo de interés se suma el tipo de cambio de la divisa elegida que se aplica, y que sirve para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado, todo lo que puede suponer, en caso de que la divisa elegida se haya apreciado frente al euro, que el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo, que puede llegar a ser desproporcionada respecto del valor del inmueble que financiaron mediante la suscripción de este tipo de préstamos (en este sentido se pronunció la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de Junio de 2.015). Para resolver los diversos problemas que plantea esta figura son esenciales las importantes Sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2017 y Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017, 31 de octubre de 2018, 26 de noviembre de 2018, 14 de marzo de 2019 y 10 de julio de 2.020, entre otras. De las mismas se desprende la doctrina de que el préstamo hipotecario en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores y asimismo que las cláusulas multidivisas del contrato celebrado por las partes son condiciones generales de la contratación.

Las "cláusulas multidivisa" no son cláusulas negociadas, sino condiciones generales de contratación. El hecho de que el cliente tomara la iniciativa de contratar o que hubiera antes acudido a otros bancos para interesarse sobre las condiciones del préstamo hipotecario en divisas no elimina la caracterización de estas cláusulas como condiciones generales de contratación.- sentencia 608/2017, de 15 de noviembre , -

Respecto del control de transparencia y abusividad de las cláusulas relativas a la denominación del préstamo en divisa y al cambio de una divisa a otra , señalar que tanto la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de septiembre de 2017, como la STS de 15 de noviembre de 2017, venían coincidiendo en que el clausulado multidivisa integra el objeto principal del contrato y por ello queda excluida la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas multidivisa siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible ( el artículo 4.2.º de la Directiva 93/13, señala "que la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible ").

Ahora bien, las Sentencias referidas establecen que la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales que definen el objeto principal del contrato, no puede reducirse sólo al carácter comprensible de las cláusulas en un plano formal y gramatical, sino el nivel de información debe entenderse de manera que permita al consumidor alcanzar un conocimiento real de las mismas y comprender todas sus consecuencias económicas y jurídicas.

Hacer constar también la reciente STS 96/2022 - ECLI:ES:TS:2022:96 de fecha 18/01/2022 Nº de Recurso:4701/2018 , que señala en el tema de la transparencia de las llamadas multidivisas lo siguiente , reiterando lo antes expuesto y por él acordado :

...." Decisión del tribunal: la falta de transparencia, por déficit de información, de las cláusulas relativas a divisa determina su carácter abusivo

2.- También es pertinente recordar que, incluso en los casos en que los prestatarios cuentan con un asesoramiento contractual externo, este "no exonera por sí al banco de su deber de información, ni permite presumir en el cliente el conocimiento cabal de los riesgos específicos de los préstamos multimoneda, mientras de la concreta relación de asesoramiento y de la participación del asesor en la contratación de los productos no sea razonable entender que esa información había sido ya suministrada o suplida por la intervención del asesor" ( sentencias 493/2020, de 28 de septiembre , 392/2021, de 8 de junio , y 829/2021, de30 de noviembre ).

3.- Asimismo, hemos declarado con reiteración que el hecho de que la iniciativa de contratar el préstamo multidivisa o multimoneda partiera del consumidor no libera al predisponente de informar, con la suficiente antelación, sobre los riesgos del producto demandado ni excluye la insuficiencia e inadecuación de la información obtenida ( sentencias 158/2019, de 14 de marzo , 188/2021, de 31 de marzo , y 217/2021, de 20de abril ).

(....)

5.- El criterio seguido por la Audiencia Provincial no se ajusta a nuestra jurisprudencia. Para que la cláusula sea abusiva, no es preciso que se aprecie mala fe subjetiva en la entidad predisponente. La información cuya ocultación o, al menos, no comunicación al consumidor es relevante no es la de la evolución futura de la divisa sino la de los riesgos de no disminución de la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar y de infra garantía. Por otra parte, la falta de prueba sobre el alcance de la información suministrada no puede servir como argumento para fundar la desestimación de la acción de nulidad de la cláusula abusiva por cuanto que hemos reiterado que la carga de la prueba del suministro de información adecuada recae sobre la entidad predisponente.

Se refiere concretamente al hecho alegado de que el consumidor hubiera tenido la iniciativa para contratar en formato multidivisa indicando que :

..." Por último, que los prestatarios optaran por dicho préstamo porque la cuota era inferior a los préstamos referenciados al Euribor tampoco puede ser un argumento que excluya el carácter abusivo de las cláusulas. Parece lógico que la opción de los prestatarios por un préstamo de este tipo, en el que concurren elementos no habituales como son la divisa y la referencia al Libor, esté motivada porque en aquel momento, para un mismo capital, las cuotas del préstamo resultaban inferiores a las de los préstamos referenciados al Euribor. Pero eso no excluye que la falta de información adecuada sobre los graves riesgos inherentes a estos préstamos sea determinante del carácter abusivo de las cláusulas en cuestión, ni permite presuponer que incluso aunque hubieran sido informados de los riesgos, los prestatarios habrían contratado el préstamo...."

Concretamente , como circunstancias relevantes para valorar el desequilibrio-abusividad ,podemos señalar las siguientes:

- Podrá tenerse en cuenta, a este respecto, informes sobre la evolución de tipos de cambio que se hubieran hecho públicos o que pudieran estar a disposición del profesional. También puede ser un indicio relevante la evolución de la divisa en los meses inmediatamente anteriores y posteriores a la celebración del contrato.

- El perfil del consumidor, esto es, su formación en general y la financiera en particular; si está previamente informado sobre esta modalidad de préstamo; la moneda en la que percibe su salario y, más en general, si está acostumbrado a negociar o a utilizar divisas extranjeras.

- El nivel de ingresos del consumidor y la repercusión que sobre ellos puede conllevar una alteración sustancial en el importe de las cuotas como consecuencia de la evolución del tipo de cambio.

- Las razones que pueden haber llevado al consumidor a suscribir un préstamo multidivisa, como puede ser su pertenencia a colectivos que han firmado acuerdos con entidades financieras.

4.-.- Aplicada la anterior doctrina al caso de autos coincidimos con el Juez a quo en que no hay prueba de la información previa al consumidor sobre los riesgos del contrato. No es suficiente la previsión en las escrituras de que el cliente asume los riesgos del cambio de las divisas. No hay prueba de que se informara de los riesgos derivados del tipo de cambio y de la incidencia en el capital pendiente de devolución con antelación a la contratación

No hay acreditación alguna de negociación individual en cuanto al modo en que operaba el elemento divisa extranjera en la posición jurídica y económica asumida por las partes en el contrato; con la demanda no se aporta documento alguno al respecto y con la contestación se aporta el cuadro de amortización que no contiene información en los términos referidos; no consta y no se aprecia en definitiva, la información precontractual necesaria, clara y adecuada, para que el cliente hubiera podido tener, al adoptar la decisión de contratar, conocimiento real y efectivo de la trascendencia económica y jurídica de la cláusula, y, singularmente, en concreto, por un lado, sobre la eventualidad de que las fluctuaciones en la cotización de la divisa extranjera, respecto del euro, no solo podían provocar oscilaciones en el importe de las cuotas del préstamo, sino que el incremento de su importe podía llegar a ser tan considerable que pusiera en riesgo su capacidad de afrontar el pago en caso de una fuerte depreciación del euro respecto de la divisa o de una fuerte apreciación de ésta respecto de aquél , añadiéndose que los extractos o informaciones posteriores no suponen cumplimiento de las exigencias referidas anteriormente para rechazar una falta de transparencia .

Asi , en lo que hace referencia a la abusividad de la cláusula, al objeto de determinar si el consumidor conformó de forma adecuada su voluntad y aceptó todos los riesgos (juicio de relevancia) entendemos que lo actuado pone de manifiesto, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato pues la actora carece absolutamente de formación bancaria ,a lo que se añade que la moneda en que perciben sus ingresos no sea otra que el euro, ni desde luego se ha probado, que estén acostumbrados a negociar o a utilizar divisas extranjeras.

Tampoco se ha acreditado un alto nivel de ingresos de la cliente que pudiera minorar la repercusión que sobre ellos puede conllevar una alteración sustancial en el importe de las cuotas como consecuencia de la evolución del tipo de cambio.

El recurso debe ser asi desestimado y reiterar el criterio adoptado en instancia entendiendo que la ausencia de información determinó a la parte demandante a perfeccionar un contrato que no habría concertado

SEGUNDO. - Costas

Respecto de las costas de esta instancia se imponen a la parte apelante al desestimarse el recurso, conforme articulo 398 LEC

VISTOS

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de CAIXABANK S.A. frente a la sentencia de fecha 26-02-2021 dictada en el juzgado de 1ª instancia nº 101 BIS, debemos confirmarla en su integridad

Con expresa imposición de costas al apelante

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 5693-0000-00-1398-23, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Sección 25ª Bis de la Audiencia Provincial de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 5693-0000-00-1398-23

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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