Última revisión
13/11/2024
Sentencia Civil 610/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 25, Rec. 1418/2023 de 28 de junio del 2024
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Orden: Civil
Fecha: 28 de Junio de 2024
Tribunal: Audiencia Provincial Civil nº 25
Ponente: MARIA TERESA SANTOS GUTIERREZ
Nº de sentencia: 610/2024
Núm. Cendoj: 28079370252024100920
Núm. Ecli: ES:APM:2024:10751
Núm. Roj: SAP M 10751:2024
Encabezamiento
C/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 9 - 28035
Tfno.: 914206220
seccion25civilbis@madrid.org
37007740
Autos de Procedimiento Ordinario 6890/2019
PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO
PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA
D./Dña. Yoshua
PROCURADOR D./Dña. JOSÉ ANTONIO JULIÁN ORTÍN
Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
Dña. MARIA TERESA SANTOS GUTIERREZ
Dña. MARIA ISABEL OCHOA VIDAUR
En Madrid, a 28 de junio de dos mil veinticuatro.
La Sección 25 BIS de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por las Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 6890/2019 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia Nº 101 BIS Cláusulas- de Madrid a instancia de BANCO SANTANDER S.A. apelante representado por el/la Procurador D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO y defendido por el/la letrado Dª ANGELA REDONDO VIVES contra D./Dña. Rayén y D./Dña. Yoshua apelado, representado por el/la Procurador D./Dña. JOSÉ ANTONIO JULIÁN ORTÍN y defendido por el/la letrado D. FRANCISCO GARCIA DOMINGUEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 26/02/2021.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente
Antecedentes
"Que con ESTIMACIÓN TOTAL demanda interpuesta por el Procurador Javier FRAILE MENA en nombre y representación de Yoshua y Rayén, contra la entidad BANCO DE SANTANDER y en consecuencia; debo declarar y declaro la NULIDAD del clausulado multidivisa contenido en la escritura del fecha 14 de febrero de 2008, lo que implica la eliminación de las referencias a la denominación en divisas del préstamo, que queda como un préstamo concedido en euros y amortizado en euros y en su consecuencia condeno a la demandada a estar y pasar por tal declaración y a que: a) minore la cifra de capital pendiente de amortizar haciéndola coincidir con la que resulte ser la cifra de capital pendiente de amortizar producto de recalcular desde el inicio el préstamo con el tipo de referencia (Euribor) y diferencial
establecidos en la escritura para el supuesto del préstamo en euros.
b) restituya a los actores las cantidades que se hubieran podido cobrar en exceso por aplicación del citado clausulado multidivisa resultado de liquidar las restantes diferencias de cuotas.
c) restituya las cantidades percibidas en concepto de comisiones de tipo de cambio, abonadas por el cliente como consecuencia de la aplicación del clausulado multidivisa y en general las cantidades que hubieran podido pagar indebidamente por aplicación de la citada cláusula.
Todo ello más los intereses legales y con expresa imposición de costas a la demandada."
Fundamentos
Son antecedentes fácticos de interés para la correcta resolución los siguientes , tratándose de demanda de juicio ordinario solicitándose se declare la nulidad del clausulado multidivisa contenido en la escritura del préstamo hipotecario suscrito por las partes procesales con fundamento en la falta de transparencia y abusividad , y subsidiariamente declaración de anulabilidad del clausulado multidivisa fundada en el vicio del consentimiento (error y/o dolo omisivo)y en su defecto, acción de responsabilidad contractual de la demandada por incumplimiento de los deberes de información.
1.Señala la parte actora DON Yoshua, y DOÑA Rayén ,que se otorgó escritura de préstamo con garantía hipotecaria inmobiliaria en fecha 14 de febrero de 2008,incorporándose la llamada cláusula multidivisa
Afirma que en el marco de la suscripción del contrato, el Banco no explicó la verdadera naturaleza jurídica y financiera del producto, ni sus características, no haciendo tampoco entrega de toda la preceptiva documentación contractual
Refiriendo que la entidad ocultó los riesgos reales del producto y se preocupó de destacar sus beneficios, desatendiendo la diligencia profesional y buena fe e incumpliendo la normativa bancaria y financiera , ya que ,indica que elemento caracterizador del préstamo multidivisa es que tanto la cantidad a amortizar como las cuotas mensuales se recalculan periódicamente en la divisa elegida, por lo que se requiere un conocimiento experto y un continuo seguimiento de los mercados financieros internacionales y de divisas para entender el clausulado
2.- La parte demandada BANCO DE SANTANDER S.A .concreta sus razones de oposición indicando que la iniciativa en la contratación del Préstamo multidivisa fue del Cliente , que se prestó la debida información sobre los riesgos de la operación y muy en particular del riesgo por el tipo de cambio, puesto que el importe del Préstamo se iba a entregar en divisa distinta del euro (en este caso, yenes japoneses) y sería tal divisa la que tendría que rembolsar , siendo que el perfil del Cliente le hacía perfectamente capaz de comprender los riesgos que entrañaba la contratación del Préstamo multidivisa, y en particular las implicaciones que conllevaba endeudarse en una divisa distinta a la que obtenía sus ingresos periódicos.
3.- La sentencia estima la demanda declarando la nulidad de la cláusula multidivisa
4.- La apelación formulada por la demandada amen de alegar error en la valoración de la prueba , refiere infracción, por no aplicación, del art. 1.2 de la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas, en relación con la imposibilidad de realizar el control de transparencia y abusividad de una cláusula relativa al precio que refleja el principio de nominalismo monetario previsto en el artículo 1170 del Código Civil , es decir las cláusulas de un préstamo multidivisa que reflejan el principio de nominalismo monetario no pueden someterse al juicio de transparencia ni, por tanto, al ulterior de abusividad
La oposición solicita la confirmación de la sentencia
1.- En el motivo de apelación, se ataca la declarada nulidad del clausulado multivisa acordada en la sentencia, por entender no ser abusiva, no generar desequilibrio alguno y pasar el control de transparencia, además de que se ha realizado una incorrecta valoración de los riesgos de la hipoteca multidivisa y de la información suministrada al cliente, destacando , infringe el artículo 1.2 de la Directiva 93/13 y la jurisprudencia del TJUE que lo interpreta, al someter la meritada estipulación que contiene la opción multidivisa al control de transparencia pues, señala que al igual que ocurría en el supuesto enjuiciado por la STJUE de 9 de julio de 2020, esta estipulación contractual refleja el principio de nominalismo monetario previsto en el artículo 1170 del CCy312 CCOM, normas que resultan de aplicación supletoria al contrato firmado por el demandante ; es decir alega una infracción por no aplicación del art. 1.2 de la Directiva 93/13sobre clausulas abusivas, en relación con la imposibilidad de realizar el control de transparencia y abusividad de una clausula relativa al precio que refleja el principio de nominalismo monetario, alegando que su actuación y la ausencia de desequilibrio hace que no puede tildarse de abusiva y, por lo tanto, no cabe ser declarada nula.
En principio indicar por lo que afecta a este último inciso que esta Audiencia Provincial de Madrid ha señala que no es aplicable a la hipoteca multidivisa la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, en relación con el principio del nominalismo monetario del art. 11710 CC.
Concretamente ,la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid se ha pronunciado en Sentencia 57/2021, de 5 de febrero, sobre la comercialización de una hipoteca con cláusula multidivisa desestimando el recurso de apelación contra la Sentencia de Primera Instancia que estimó la demanda presentada , señala lo siguiente:
Reiterando el principio del nominalismo monetario, reflejado en los arts. 1170 y concordantes del Código civil, en relación con la Sentencia TJUE de 9 de Julio de 2020, dictada en asunto C-81/19 en cuya virtud, quedan excluidos del control de abusividad las cláusulas del préstamo que establecen la obligación de restituir el capital en la moneda en que se endeudó. La posibilidad y procedencia de aplicar el control de abusividad a la cláusula multidivisa, en relación con el art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE, ha sido declarada por el Tribunal Supremo en Sentencia 633/2023, de 4 de Abril, a cuyo tenor:
"4.-
2.- Dejando sentada la anterior premisa indicar sobre la acción de nulidad , el contenido que se incluye en la STS 141/2024 - Id Cendoj:28079110012024100033 de Fecha:16/01/2024 Nº de Recurso:2272/2021, que señala :
Sigue señalando , sobre la abusividad :
Y por último , refiere el tema de la Vinculación cambio de divisas con el siguiente contenido
3.- Se venia reiteradamente resolviendo en esta sección junto a lo indicado que la conocida popularmente como "hipoteca multidivisa" es un préstamo con garantía hipotecaria, a interés variable, en el que la moneda en la que se referencia la entrega del capital y las cuotas periódicas de amortización es una divisa, entre varias posibles, a elección del prestatario, y en el que el índice de referencia sobre el que se aplica el diferencial para determinar el tipo de interés aplicable en cada periodo suele ser distinto del Euribor, en concreto suele ser el Libor .El atractivo de este tipo de instrumento financiero radica en utilizar como referencia una divisa de un país en el que los tipos de interés son más bajos que los de los países que tienen como moneda el euro, unido a la posibilidad de cambiar de moneda si la tomada como referencia altera su relación con el euro en perjuicio del prestatario.
Los riesgos de este instrumento financiero difieren de los propios de los préstamo hipotecarios a interés variable solicitados en euros, pues al riesgo de variación del tipo de interés se suma el tipo de cambio de la divisa elegida que se aplica, y que sirve para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado, todo lo que puede suponer, en caso de que la divisa elegida se haya apreciado frente al euro, que el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo, que puede llegar a ser desproporcionada respecto del valor del inmueble que financiaron mediante la suscripción de este tipo de préstamos (en este sentido se pronunció la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de Junio de 2.015). Para resolver los diversos problemas que plantea esta figura son esenciales las importantes Sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2017 y Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017, 31 de octubre de 2018, 26 de noviembre de 2018, 14 de marzo de 2019 y 10 de julio de 2.020, entre otras. De las mismas se desprende la doctrina de que el préstamo hipotecario en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores y asimismo que las cláusulas multidivisas del contrato celebrado por las partes son condiciones generales de la contratación.
Las "cláusulas multidivisa" no son cláusulas negociadas, sino condiciones generales de contratación. El hecho de que el cliente tomara la iniciativa de contratar o que hubiera antes acudido a otros bancos para interesarse sobre las condiciones del préstamo hipotecario en divisas no elimina la caracterización de estas cláusulas como condiciones generales de contratación.- sentencia 608/2017, de 15 de noviembre
Respecto del control de transparencia y abusividad de las cláusulas relativas a la denominación del préstamo en divisa y al cambio de una divisa a otra , señalar que tanto la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de septiembre de 2017, como la STS de 15 de noviembre de 2017, venian coincidiendo en que el clausulado multidivisa integra el objeto principal del contrato y por ello queda excluida la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas multidivisa siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible ( el artículo 4.2.º de la Directiva 93/13, señala "que
Ahora bien, las Sentencias referidas establecen que la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales que definen el objeto principal del contrato, no puede reducirse sólo al carácter comprensible de las cláusulas en un plano formal y gramatical, sino el nivel de información debe entenderse de manera que permita al consumidor alcanzar un conocimiento real de las mismas y comprender todas sus consecuencias económicas y jurídicas.
Hacer constar también la STS 96/2022 - ECLI:ES:TS:2022:96 de fecha 18/01/2022 Nº de Recurso:4701/2018 , que señala en el tema de la transparencia de las llamadas multidivisas lo siguiente , reiterando lo antes expuesto y por él acordado :
Se refiere concretamente al hecho alegado de que el consumidor hubiera tenido la iniciativa para contratar en formato multidivisa indicando que :
Concretamente , como circunstancias relevantes para valorar el desequilibrio-abusividad ,podemos señalar las siguientes:
- Podrá tenerse en cuenta, a este respecto, informes sobre la evolución de tipos de cambio que se hubieran hecho públicos o que pudieran estar a disposición del profesional. También puede ser un indicio relevante la evolución de la divisa en los meses inmediatamente anteriores y posteriores a la celebración del contrato.
- El perfil del consumidor, esto es, su formación en general y la financiera en particular; si está previamente informado sobre esta modalidad de préstamo; la moneda en la que percibe su salario y, más en general, si está acostumbrado a negociar o a utilizar divisas extranjeras.
- El nivel de ingresos del consumidor y la repercusión que sobre ellos puede conllevar una alteración sustancial en el importe de las cuotas como consecuencia de la evolución del tipo de cambio.
- Las razones que pueden haber llevado al consumidor a suscribir un préstamo multidivisa, como puede ser su pertenencia a colectivos que han firmado acuerdos con entidades financieras.
4.-.- Aplicada la anterior doctrina al caso de autos coincidimos con el Juez a quo en que no hay prueba de la información previa al consumidor sobre los riesgos del contrato. No es suficiente la previsión en las escrituras de que el cliente asume los riesgos del cambio de las divisas. No hay prueba de que se informara de los riesgos derivados del tipo de cambio y de la incidencia en el capital pendiente de devolución con antelación a la contratación
No hay acreditación alguna de negociación individual en cuanto al modo en que operaba el elemento divisa extranjera en la posición jurídica y económica asumida por las partes en el contrato; con la demanda no se aporta documento alguno al respecto y con la contestación se aporta el cuadro de amortización que no contiene información en los términos referidos; no consta y no se aprecia en definitiva, la información precontractual necesaria, clara y adecuada, para que el cliente hubiera podido tener, al adoptar la decisión de contratar, conocimiento real y efectivo de la trascendencia económica y jurídica de la cláusula, y, singularmente, en concreto, por un lado, sobre la eventualidad de que las fluctuaciones en la cotización de la divisa extranjera, respecto del euro, no solo podían provocar oscilaciones en el importe de las cuotas del préstamo, sino que el incremento de su importe podía llegar a ser tan considerable que pusiera en riesgo su capacidad de afrontar el pago en caso de una fuerte depreciación del euro respecto de la divisa o de una fuerte apreciación de ésta respecto de aquél
Asi , en lo que hace referencia a la abusividad de la cláusula, al objeto de determinar si el consumidor conformó de forma adecuada su voluntad y aceptó todos los riesgos (juicio de relevancia) entendemos que lo actuado pone de manifiesto, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato pues la actora carece absolutamente de formación bancaria ,a lo que se añade que la moneda en que perciben sus ingresos no sea otra que el euro, ni desde luego se ha probado, que estén acostumbrados a negociar o a utilizar divisas extranjeras.
Tampoco se ha acreditado un alto nivel de ingresos de la cliente que pudiera minorar la repercusión que sobre ellos puede conllevar una alteración sustancial en el importe de las cuotas como consecuencia de la evolución del tipo de cambio; considerando que las profesiones respectivas o dedicaciones de los interesados no suponen el conocimiento en la materia que se les atribuye por el prestatario -guardia civil y agente de viajes -
El recurso debe ser asi desestimado y reiterar el criterio adoptado en instancia entendiendo que la ausencia de información determinó a la parte demandante a perfeccionar un contrato que no habría concertado
Respecto de las costas de esta instancia se imponen a la parte apelante al desestimarse el recurso, conforme articulo 398 LEC
VISTOS
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO SANTANDER S.A.frente a la sentencia de fecha 26-02-2021.dictada en el juzgado de 1ª instancia nº 101 BIS CLAUSULAS MADRID, debemos confirmarla en su integridad
Con expresa imposición de costas al apelante
La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.
Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Sección 25ª Bis de la Audiencia Provincial de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 5693-0000-00-1418-23
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
