Sentencia Civil 327/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 25, Rec. 1880/2023 de 30 de abril del 2025

PRIMERO. -Por el demandante se ejercitaba, con carácter principal, la nulidad del contrato de tarjeta de crédito por usura, y subsidiariamente de las condiciones generales de la contratación del clausulado sobre el precio por no superar el control de incorporación y transparencia.

SEGUNDO.- La parte demandada contestó en el sentido de oponerse a la demanda.

TERCERO.- La sentencia de instancia estimó la acción principal, declarando la nulidad del contrato de tarjeta de crédito por contener un interés remuneratorio usurario.

CUARTO.-Alega la parte apelante, como motivos en los que funda su recurso, incorrecta aplicación de art. 1 de la ley de usura; error en la apreciación de la prueba; prescripción de las acciones; vulneración de la doctrina de los actos propios; e improcedencia de la condena en costas por existencia de dudas de hecho y de derecho.

QUINTO.- En cuanto al carácter usurario del interés pactado, el motivo de apelación debe estimarse a la luz de la reciente sentencia del pleno del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2023, que establece:

"A la vista de la jurisprudencia mencionada está claro que el juicio sobre el carácter usurario del interés remuneratorio convenido en este contrato de tarjeta de crédito en la modalidad revolvingdel año 2004 ha de hacerse tomando, en primer lugar, como interés convenido de referencia la TAE,que en este caso no hay duda de que era del 23,9%. Además, la comparación debe hacerse respecto del interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en este caso el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito revolving.

2. En relación con la determinación de este parámetro de comparación, para los contratos posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos, en junio de 2010, la jurisprudencia acude a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso.

Al respecto, habría que hacer otra advertencia, seguida de una matización: el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que, si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente". El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE.

3. Respecto de los contratos anteriores a junio de 2010, a falta de un desglose especifico en los boletines estadísticos del Banco España, no cabe acudir, como pretende el recurso, al índice correspondiente a los créditos al consumo, sino que, como declaramos en la sentencia más reciente 643/2022, de 4 de octubre ,en que se cuestionaba un interés del 20,9% TAE, en un contrato de 2001, "es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving".

Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índicede 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE.

4. Una vez determinado el índice de referencia,el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (2004), hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero.

La ley española no establece ninguna norma al respecto. El art. 1 de la Ley de Usura ,al acudir a una fórmula amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero), emplea un adverbio para caracterizar ese exceso respecto del interés común del mercado ("notablemente"), que exige una apreciación en cada caso. Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cada caso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto.

Esta fórmula legal se acomoda muy bien a un contexto de contratación y litigación como era el español antes de que hubiera irrumpido la litigación en masa, en la segunda década de este siglo. Pero en este nuevo contexto, siendo tantos los miles de litigios que versan sobre la misma cuestión, la aspiración de la justicia viene ahora connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y al tráfico económico.

Es lógico que, a falta de una previsión legal, se acuda a la jurisprudencia para conocer esos parámetros o criterios de valoración que faciliten la igualdad de trato.

Hasta ahora este Tribunal Supremo no ha fijado un criterio uniforme para cualquier contrato, sino que ha ido precisándolo para cada caso controvertido.

En la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre ,razonó que la TAE del contrato (24,6%) era superior al doble del tipo medio de referencia. Lo anterior no significa que el umbral de lo usurario estuviera fijado en todo caso en el doble del interés medio de referencia. De hecho, en la posterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo ,la TAE del contrato era 26,82% y el tipo medio de referencia algo superior al 20% anual, y sin llegar ni mucho menos al doble del tipo de referencia, se declaró usurario en atención a la diferencia de puntos porcentuales, más de seis, que se consideró muy relevante. La sentencia, conocedora del precedente, justifica por qué no se podía seguir el mismo criterio del doble del interés normal de mercado:

"El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%".

Y, al mismo tiempo, estima muy relevante la diferencia entre el interés convenido y el tipo medio de mercado, superior a 6 puntos:

"(...) una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes".

En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales."

Por tanto, de conformidad con esta sentencia, para determinar si el interés pactado en el contrato de tarjeta revolving es usurario, se debe comparar el TAE del contrato con el TEDR (tipo efectivo de definición restringida) publicado en el Boletín Estadístico del Banco de España para el tipo específico de las tarjetas revolving, al tiempo de la contratación, si el contrato es posterior a junio de 2010 en que dicho boletín ya publicaba el índice medio para las tarjetas revolving, o tomando como referencia el primer índice publicado por el Banco de España si el contrato es anterior a junio de 2010, si bien se debe agregar al referido TEDR entre 20 y 30 centésimas para corregir la diferencia existente entre el TAE, que incluye comisiones, y el TEDR, que no las incluye.

En el caso enjuiciado el TAE del contrato era de 25,34 %, según el demandante, pero no ha queda acreditada la fecha del contrato, por lo que no es posible valorar la existencia de usura, por lo que procede estimar el recurso.

SEXTO.-Es preciso examinar a continuación la acción de falta de transparencia e incorporación.

En el supuesto enjuiciado no obra en las actuaciones copia del contrato litigioso, lo que impide practicar, sobre el clausulado contractual, el análisis de incorporación contemplado en los arts. 5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, y que incluye el examen de la claridad gramatical de las cláusulas pactadas, así como de la cognoscibilidad o comprensibilidad de su contenido por el cliente, referidas al momento de formalizarse el contrato.

La consecuencia de esa falta de aportación debe resolverse en atención a las normas sobre distribución de la carga de la prueba, ex art. 217.1 L.E.c., recordando que el profesional predisponente soporta una doble obligación:

(i) de un lado, el deber de entregar al adherente un ejemplar de las condiciones generales del contrato. Dispone el art. 5.1.pfo.segundo LCGC que "No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas"

(ii) de otro lado, en el ámbito procesal, soporta la carga de probar el cumplimiento de su deber legal de información, lo que incluye el deber de justificar que el adherente recibió copia de las condiciones generales predispuestas, redactadas de forma clara y comprensible. Declara el Tribunal Supremo en Sentencia, por todas, 61/2021 de 8 de Febrero que: "Con tal proceder se desconoce, por la recurrida, la doctrina de esta sala, que viene declarando, que la carga de la prueba sobre la información dispensada corresponde acreditarla a la entidad financiera y no a la parte demandante, en función de sendas razones: la primera dado que, al tratarse de una obligación legal, incumbe al obligado la prueba de su cumplimiento; y la segunda, por el juego del principio de facilidad probatoria, puesto que es el banco quien tiene en su mano demostrar que dicha información fue efectivamente suministrada ( sentencias 668/2015, de 4 de diciembre ; 60/2016, de 12 de febrero y 690/2016, de 23 de noviembre , 618/2019, de 19 de noviembre entre otras muchas)".

No es suficiente para demostrar la efectiva entrega de las condiciones presupuestas con la mención que, sobre dicha cuestión, pueda incluirse entre las condiciones particulares firmadas por el adherente. El Tribunal Supremo se ha pronunciado reiteradamente sobre la ineficacia de las menciones o declaraciones de conocimiento predispuestas incluidas en contratos celebrados con consumidores. Por todas, la Sentencia TS 61/2021, de 8 de Febrero, declara que "También, nos hemos pronunciado el sentido de advertir sobre la ineficacia de las menciones predispuestas, que no consisten en declaraciones de voluntad sino de conocimiento o fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas preparadas por el profesional vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos ( sentencias del Tribunal Supremo 11/2017 de 13 de enero ; 335/2017, de 25 de mayo ; 210/2019, de 5 de abril y 524/2019, 8 de octubre ), tales como las de haber recibido la información requerida o la comprensión de las características y condiciones del producto suscrito, pues en tal caso bastaría con la predisposición e imposición de cláusulas de tal clase, unilateralmente redactadas, para dar por acreditado el deber de informar, lo que desde luego no es de recibo"

Como consecuencia de todo lo expuesto, desconociéndose el contenido de las condiciones generales predispuestas, resulta imposible llevar a efecto el control de incorporación de los arts. 5 y 7 LCGC, lo que perjudica a la entidad predisponente, ex art. 217.1 L.E.c., que soporta la carga de demostrar la cognoscibilidad y comprensiblidad para el adherente de los pactos predispuestos. Siendo que la falta de incorporación provoca la nulidad de las condiciones generales, con los efectos del art. 9.2 LCGC, a cuyo tenor "La sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 del Código Civil ".

En el supuesto concreto, queda patente que la declaración de nulidad de las clausulas definitorias no permiten la conservación del contrato lo que justifica la nulidad del mismo, porque no estamos ante supuesto en que procediera integrar el contrato respecto de las clausulas en este supuesto no incorporadas, ello con los efectos jurídicos que proceden al amparo del artículo 1303 LEC

SEPTIMO.- Prescripción de la acción restitutoria.

Al margen del carácter prescriptible de la acción restitutoria asociada a la declaración de nulidad, por falta de incorporación, falta de transparencia o abusividad, de cláusulas incluidas en contratos celebrados con consumidores, que se sujetaría al plazo de ejercicio previsto en el art. 1964 Cc. , en ningún caso se entendería transcurrido dicho plazo por razón de la determinación del día inicial de su cómputo.

La Sentencia TJUE 16 de Julio de 2020 (asuntos C-224/19 y C-259/19), con fundamento en el principio de efectividad, y considerando bastante un plazo de cinco años para el ejercicio por el consumidor de la referida acción restitutoria, centra el análisis en el momento en que dicho plazo comienza a correr, en evitación de que el inicio de su cómputo haga imposible o excesivamente difícil el derecho del consumidor a solicitar dicha restitución. Declara dicha resolución que:

"84 De lo anterior se sigue que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.(...)

91 Pues bien, la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica.

92 Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, debe responderse a la decimotercera cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución."

Profundizando en la cuestión apuntada, declara la STJUE de 10 de junio de 2021 (asuntos acumulados C-776-19 a C-782-19) lo siguiente:

"43 Sin embargo, por lo que respecta en tercer término, al inicio del plazo de prescripción controvertido en los litigios principales, existe un riesgo no desdeñable de que el consumidor no esté en condiciones de invocar, durante dicho plazo, los derechos que le confiere la Directiva 93/13 (...)

44 En efecto, de las indicaciones facilitadas por el tribunal remitente se desprende que el plazo de prescripción de cinco años, establecido en el artículo 2224 del Código Civil , empieza a correr, según la jurisprudencia de los tribunales franceses, en la fecha de la aceptación de la oferta del préstamo en cuestión.

45 A este respecto, es preciso tener en cuenta la posición de inferioridad del consumidor respecto del profesional en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que lo lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de estas (...). Asimismo, debe recordarse que es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario es abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva 93/13 (...).

46 Procede señalar que un plazo de prescripción únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase (...).

47 Pues bien, la oposición de un plazo de prescripción de cinco años, como el controvertido en los litigios principales, a una acción ejercitada por un consumidor para obtener la devolución de cantidades indebidamente abonadas, sobre la base de cláusulas abusivas en el sentido de la Directiva 93/13 , que empieza a correr en la fecha de la aceptación de la oferta de préstamo, no garantiza a dicho consumidor una protección efectiva, ya que ese plazo puede haber expirado antes incluso de que el consumidor pueda tener conocimiento del carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato en cuestión. Un plazo de ese tipo hace excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a dicho consumidor y, por consiguiente, viola el principio de efectividad (...)"

Se excluye, así como día inicial del cómputo el de celebración del contrato, y se sujeta su determinación al principio de efectividad, y a la constatación de que el consumidor pueda tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

Sobre dichas premisas, no parece tampoco parece posible aceptar incondicionalmente, como fecha inicial del cómputo, la de cada uno de los desembolsos realizados en cumplimiento de la cláusula abusiva, sin cerciorarse de que a esa fecha el consumidor estaba en condiciones de apreciar la abusividad.

Al respecto declara la STJUE 8 de septiembre de 2021, asuntos C-80/21 a C82/21, que:

"4) A la luz del principio de efectividad, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional según la cual el plazo de prescripción de diez años de la acción de un consumidor para obtener la restitución de cantidades indebidamente abonadas a un profesional en virtud de una cláusula abusiva contenida en un contrato de crédito empieza a correr desde la fecha de cada prestación realizada por el consumidor, aun cuando, en esa fecha, este no estuviera en condiciones de apreciar por sí mismo el carácter abusivo de la cláusula contractual o no tuviera conocimiento del carácter abusivo de esta y sin que se tenga en cuenta la duración del reembolso establecida en el contrato, en este caso treinta años, muy superior al plazo de prescripción legal de diez años."

Abundando en dicho planteamiento, la propia circunstancia de que el deudor realice sucesivos reembolsos asociados a una cláusula abusiva genera la sólida apariencia de que no es consciente del carácter abusivo, y por tanto nulo, de la cláusula.

Se rechaza igualmente establecer el dies a quoen la fecha de consolidación de la doctrina jurisprudencial que se pronuncie sobre la abusividad de la cláusula, pues ello entraña exigir un excesivo nivel de diligencia al consumidor, presumiendo que tiene acceso al contenido de la doctrina de los tribunales españoles o europeos, en ocasiones de contenido marcadamente técnico, y no siempre fácilmente comprensible. Ni siquiera en su difusión a través de medios de comunicación generalistas.

Incluso en situaciones de difusión generalizada de noticias jurídicas, no tiene por qué ser consciente el consumidor de que su propio contrato con un profesional incluya el mecanismo declarado abusivo, especialmente si la cláusula que lo define carece de transparencia.

Por todo lo cual, entre las soluciones posibles, parece que la única compatible con el principio de efectividad, consiste en situar el día inicial del cómputo en el momento de la declaración judicial de nulidad de la cláusula abusiva de la que dimana la acción restitutoria. Pues, sin desconocer que presenta también aspectos discutibles, ninguno de ellos supone impedir o dificultar el ejercicio del derecho del consumidor.

Por todo lo cual, la acción restitutoria ejercitada en la demanda no se encuentra prescrita. En el mismo sentido la reciente sentencia del TJUE de 24 de abril de 2024.

OCTAVO.-Vulneración de la doctrina de los actos propios.

La doctrina del " retraso desleal" denominada por los autores germánicos "Verwirkung", y que ha sido reconocida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 21 de enero de 1965 , 21 de mayo de 1982 , 6 de junio de 1992 , 13 de julio de 1995 , 2 de febrero de 1996 y 4 de julio de 1997 , citadas todas ellas en el Auto de dicho Tribunal de 26 de enero de 1999 ), afirma que infringe el principio de buena fe el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo pensar que no iba a actuarlo, vulnerando las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que lejos de carecer de transcendencia determinan que dicho ejercicio se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico; o, en otras palabras, el retraso en el ejercicio de la acción implica actitud desleal cuando ha transcurrido un tiempo suficiente para permitir a la parte contraria confiar en que ya no se va a ejercitar, habiéndose producido acomodación a la actitud resultante de tal conducta pasiva.

En definitiva, esta institución exige, para su prosperabilidad, tres requisitos: la omisión del ejercicio del derecho, el transcurso de un largo período de tiempo y la objetiva deslealtad e intolerabilidad del posterior ejercicio retrasado, ninguno de los cuales se da en el caso de autos por cuando el tardío ejercicio de la acción, pero dentro del plazo legal, no es significativo ni revelador de una voluntad del acreedor de abstenerse de demandar ni pudo crear expectativa alguna en la entidad prestamista.

En consecuencia, el presente ejercicio no puede conceptuarse como retraso desleal en los términos pautados por la sentencia del Tribunal Supremo 243/2019, de 24 de abril, cuando declara: " La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991, rc. 143/1990). Decayendo el motivo.

NOVENO.-Costas de la instancia.

Siendo indiferente al efecto que la estimación de la demanda se califique como sustancial, o como parcial, en los litigios sobre cláusulas abusivas, no es de aplicación lo dispuesto en el art. 394.2 L.E.c. para supuestos de estimación parcial de la demanda, ya lo sea por acogerse en parte las acciones de nulidad acumuladas, ya por estimarse sólo parcialmente la pretensión restitutoria asociada a una o varias acciones de nulidad. Así resulta de la doctrina establecida en STJUE de 16 de Julio de 2020, con fundamento en los principios de no vinculación de los consumidores a las cláusulas abusivas ( art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE), y del efecto disuasorio del uso de las cláusulas abusivas en los contratos no negociados celebrados con consumidores (art. 7.1 de la Directiva).

La referida STJUE de 16 de Julio de 2020, frente a lo alegado en el recurso, viene siendo interpretada de modo constante por el Tribunal Supremo en el sentido de impedir que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en los supuestos de estimación parcial de la demanda, en evitación del efecto disuasorio inverso que se ocasionaría en otro caso. Puede citarse, entre otras muchas, Sentencia Tribunal Supremo 1260/23, de 19 de septiembre, a cuyo tenor:

"El Tribunal de Justicia ha declarado que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de esta Directiva, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por dicha Directiva, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales ( sentencia de 16 de julio de 2020, C- 224/19 y C-259/19, EU:C: 2020:578, apartados 98 y 99 y jurisprudencia citada)."

Igualmente, la Sentencia 1268/23, de 20 de septiembre, cuando declara que "Aunque la estimación de solo uno de los motivos de casación tiene como consecuencia la estimación también en parte del recurso de apelación y la estimación en parte de la demanda, debe confirmarse la condena en costas de primera instancia a la parte demandada, en aplicación de la STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C- 224/19 y C-259/19."

Con idéntico fundamento, en la misma clase de litigios, no es de aplicación la previsión de no imposición de costas en supuestos de apreciarse serias dudas de hecho o de derecho, del art. 394.1 último inciso del párrafo primero, y párrafo segundo, L.E.c. Establece la misma Sentencia del Tribunal Supremo 1260/23, de 19 de Septiembre, que "Como dijimos en la sentencia 780/2022 de 16 de noviembre, "esta sala, en las sentencias 419/2017, de 4 de julio, y 472/2020, de 17 de septiembre, aplicó el principio de efectividad del Derecho de la UE, y en concreto, de la Directiva 93/13/CEE, para excluir la aplicación de la excepción, basada en la existencia de serias dudas de derecho, al principio del vencimiento objetivo en materia de costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resultaba estimada. Declaramos en esas sentencias que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio."

En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en Sentencias 91/2023, de 11 de Septiembre, y 96/2023, de 25 de Septiembre, la primera de las cuáles ratifica la solución apuntada para los supuestos de concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho, del art. 394.1.párrafo primero, último inciso, L.E.c., en tanto que la segunda enuncia de forma más general que la imposición al consumidor de una parte de las costas procesales "tras la declaración de nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, infringe el principio de efectividad (...) y tergiversa el principio de disuasión (...).

Declara dicha Sentencia del Tribunal Constitucional 96/2023, de 25 de Septiembre, que en la sentencia allí impugnada "Ninguna consideración se hace a las exigencias de naturaleza procesal que derivan de la vigencia de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE, traída a colación por los actores en el recurso de apelación en el que, entre otras razones, adujeron la necesidad de preservar el efecto disuasorio que debe ejercer la condena en costas al profesional que ha utilizado una cláusula abusiva para fundamentar un procedimiento de ejecución hipotecaria conforme a la STJUE de 21 de diciembre de 2016.

Nos encontramos, en definitiva, ante una selección e interpretación de las normas aplicables en materia de costas que no satisface las exigencias de motivación judicial fijadas en la STC 91/2023, de 11 de septiembre, pronunciamiento en el que concluimos, por las razones expresadas en el fundamento anterior, que imponer al consumidor la carga de asumir el pago de una parte de las costas procesales en un procedimiento de ejecución hipotecaria tras la declaración de nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, infringe el principio de efectividad del Derecho comunitario en materia de protección de consumidores ( art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE), al tiempo que tergiversa el principio de disuasión de los profesionales en cuanto al uso de dichas cláusulas ( art. 7.1 de la Directiva 93/13/CEE), al generar un efecto disuasorio inverso que perjudica al consumidor. Se trata de criterios que ya habían sido incorporados a la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo en fecha anterior al pronunciamiento de las resoluciones impugnadas, y de los que el órgano judicial se aparta sin aportar justificación alguna."

NOVENO.-Procede por tanto estimar la acción ejercitada con carácter subsidiario en la demanda, con imposición de las costas de la instancia al demandado, de conformidad con el artículo 394 lec, sin imposición de las costas de este recurso, al estimarse parcialmente, de conformidad con el artículo 398 de la lec.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,