Sentencia Civil 789/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 25, Rec. 1163/2023 de 30 de septiembre del 2024

PRIMERO.- Antecedentes.

Por la parte demandante se instaba se declare la nulidad de las condiciones generales de la contratación relativas a la imposición de gastos al prestatario hipotecante, y al vencimiento anticipado, por abusividad y vulneración de la normativa, con el abono de cantidades satisfechas a consecuencia de la misma, en relación con la escritura de préstamo hipotecario de fecha 1 de diciembre de 1998.

La sentencia dictada en la primera instancia estima parcialmente la demanda declarando la nulidad de la cláusula financiera de gastos a cargo de la parte prestataria, condenando al demandado a devolver a la actora 519,01 euros, con el correspondiente interés legal desde el momento de su pago, con imposición de las costas a la parte demandada.

Interpone recurso de apelación el demandado alegando la prescripción de la acción restitutoria, la no fijación de la cuantía del procedimiento, e impugnando imposición al demandado de las costas.

SEGUNDO.- Prescripción de la acción restitutoria.

La cuestión controvertida se centra en determinar la prescriptibilidad de la acción restitutoria asociada a la declaración de nulidad, por abusividad, de la cláusula de gastos que es objeto del procedimiento, y que en alegación de la parte apelante se sujetaría al plazo de ejercicio previsto en el art. 1964 Cc. Asimismo, se debate la determinación del día inicial del cómputo de dicho plazo.

La Sentencia TJUE 16 de Julio de 2020 (asuntos C-224/19 y C-259/19), con fundamento en el principio de efectividad, y considerando bastante un plazo de cinco años para el ejercicio por el consumidor de la referida acción restitutoria, centra el análisis en el momento en que dicho plazo comienza a correr, en evitación de que el inicio de su cómputo haga imposible o excesivamente difícil el derecho del consumidor a solicitar dicha restitución. Declara dicha resolución que:

"84 De lo anterior se sigue que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.

(...)

91 Pues bien, la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica.

92 Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, debe responderse a la decimotercera cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución."

Profundizando en la cuestión apuntada, declara la STJUE de 10 de junio de 2021 (asuntos acumulados C-776-19 a C-782-19) lo siguiente:

"43 Sin embargo, por lo que respecta en tercer término, al inicio del plazo de prescripción controvertido en los litigios principales, existe un riesgo no desdeñable de que el consumidor no esté en condiciones de invocar, durante dicho plazo, los derechos que le confiere la Directiva 93/13 (...)

44 En efecto, de las indicaciones facilitadas por el tribunal remitente se desprende que el plazo de prescripción de cinco años, establecido en el artículo 2224 del Código Civil , empieza a correr, según la jurisprudencia de los tribunales franceses, en la fecha de la aceptación de la oferta del préstamo en cuestión.

45 A este respecto, es preciso tener en cuenta la posición de inferioridad del consumidor respecto del profesional en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que lo lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de estas (...). Asimismo, debe recordarse que es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario es abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva 93/13 (...).

46 Procede señalar que un plazo de prescripción únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase (...).

47 Pues bien, la oposición de un plazo de prescripción de cinco años, como el controvertido en los litigios principales, a una acción ejercitada por un consumidor para obtener la devolución de cantidades indebidamente abonadas, sobre la base de cláusulas abusivas en el sentido de la Directiva 93/13 , que empieza a correr en la fecha de la aceptación de la oferta de préstamo, no garantiza a dicho consumidor una protección efectiva, ya que ese plazo puede haber expirado antes incluso de que el consumidor pueda tener conocimiento del carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato en cuestión. Un plazo de ese tipo hace excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a dicho consumidor y, por consiguiente, viola el principio de efectividad (...)"

Se excluye, así como día inicial del cómputo el de celebración del contrato, y se sujeta su determinación al principio de efectividad, y a la constatación de que el consumidor pueda tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

Sobre dichas premisas, no parece tampoco parece posible aceptar incondicionalmente, como fecha inicial del cómputo, la del desembolso realizado en cumplimiento de la cláusula abusiva, caso de ser posterior al contrato, sin cerciorarse de que a esa fecha el consumidor estaba en condiciones de apreciar la abusividad.

Al respecto declara la STJUE 8 de septiembre de 2021, asuntos C-80/21 a C82/21, que:

"4.) A la luz del principio de efectividad, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional según la cual el plazo de prescripción de diez años de la acción de un consumidor para obtener la restitución de cantidades indebidamente abonadas a un profesional en virtud de una cláusula abusiva contenida en un contrato de crédito empieza a correr desde la fecha de cada prestación realizada por el consumidor, aun cuando, en esa fecha, este no estuviera en condiciones de apreciar por sí mismo el carácter abusivo de la cláusula contractual o no tuviera conocimiento del carácter abusivo de esta y sin que se tenga en cuenta la duración del reembolso establecida en el contrato, en este caso treinta años, muy superior al plazo de prescripción legal de diez años."

Se rechaza igualmente establecer el dies a quoen la fecha de consolidación de la doctrina jurisprudencial que se pronuncie sobre la abusividad de la cláusula, pues ello entraña exigir un excesivo nivel de diligencia al consumidor, presumiendo que tiene acceso al contenido de la doctrina de los tribunales españoles o europeos, en ocasiones de contenido marcadamente técnico, y no siempre fácilmente comprensible. Ni siquiera en su difusión a través de medios de comunicación generalistas.

Incluso en situaciones de difusión generalizada de noticias jurídicas, no tiene por qué ser consciente el consumidor de que su propio contrato con un profesional incluya el mecanismo declarado abusivo, especialmente si la cláusula que lo define carece de transparencia.

Por todo lo cual, entre las soluciones posibles, parece que la única compatible con el principio de efectividad, consiste en situar el día inicial del cómputo en el momento de la declaración judicial de nulidad de la cláusula abusiva de la que dimana la acción restitutoria. Pues, sin desconocer que presenta también aspectos discutibles, ninguno de ellos supone impedir o dificultar el ejercicio del derecho del consumidor.

En el mismo sentido se ha pronunciado la STJUE de 24 de noviembre de 2023.

En consecuencia, la acción restitutoria ejercitada en la demanda no se encuentra prescrita.

TERCERO.-Cuantía del procedimiento. La petición del recurso pretende la revocación del fallo de la sentencia, en el sentido de fijar la cuantía del procedimiento.

El procedimiento no fue tramitado en la primera instancia por el cauce del juicio ordinario por razón de apreciarse una cuantía indeterminada ( art. 249.2 L.E.c.) , sino por razón de su materia, ex art. 249.1.5º L.E.c., al ejercitarse acción de nulidad de condiciones generales de la contratación.

En sentido inverso, el hecho de que un procedimiento se tramite como juicio ordinario por razón de la materia, ex art. 249.1 L.E.c., en modo alguno conlleva automáticamente que su cuantía se repute indeterminada, sino que habrá de establecerse mediante las reglas del art. 251 L.E.c.

En todo caso, cuando la clase de procedimiento a seguir no dependa de la fijación de la cuantía procesal, la determinación de esa cuantía queda diferida a la ulterior fase procesal en que adquiera relevancia. Declara al respecto el Tribunal Supremo en Sentencia 1213/2023, de 25 de Julio (por todas) que:

"Las funciones de la cuantía en el proceso son muy variadas: determina en ciertos casos la clase de procedimiento por la que debe tramitarse el litigio ( arts. 249.2 y 250.2 LEC) ; la competencia objetiva ( art. 47 LEC) ; la postulación obligatoria o facultativa ( arts. 23.2.1.º y 31.2.1.º LEC) ; el acceso al recurso de apelación en el caso de juicios verbales por razón de la cuantía ( art. 455.1 LEC) o la resolución del recurso de apelación contra la sentencia dictada en ese tipo de procesos por un solo magistrado de la Audiencia Provincial ( art. 82.2.1.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (en lo sucesivo, LOPJ) ; fija la summa gravaminis relevante para interponer el recurso de casación por la vía del art. 477.2.2.º LEC, aunque esta función ha dejado de ser relevante tras la reforma llevada a cabo por el art. 225.7 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, si bien la nueva redacción del art. 477.1 LEC, al prever la necesidad de colegiación en la decisión de la Audiencia Provincial, hace irrecurribles las sentencias de las Audiencias Provinciales cuando resuelven como tribunal unipersonal los recursos contra las sentencias dictadas por los Juzgados de Primera Instancia en los juicios verbales por razón de la cuantía, cuando esta se encuentra entre 3.000 y 6.000 euros; es uno de los criterios que sirven para fijar los honorarios profesionales en la tasación de costas; y sirve para fijar un límite máximo a los honorarios de abogado y perito en caso de condena en costas ( art. 243.2 en relación con el art. 394.3, ambos de la LEC) .

La fijación de la cuantía del procedimiento no integra propiamente el objeto principal de la tutela judicial solicitada en una demanda, sino que, en línea con lo declarado por esta sala en sus autos de 13 de septiembre de 2005 (queja 170/2005) y 140/2015, de 20 de enero, tiene un carácter meramente instrumental en cuanto que no constituye un fin en sí mismo, sino una premisa para el examen de otros presupuestos procesales, como son los expresados en el anterior párrafo. Por tal razón, la cuantía del procedimiento no es objeto propio de un pronunciamiento de la sentencia ni por tanto tiene sentido que sea el único objeto del recurso de apelación o de los recursos extraordinarios.

3.- Con carácter previo, hay que dejar sentado que las exigencias derivadas del principio de buena fe procesal ( art. 11.1 LOPJ) impiden que los litigantes pretendan que se fije una cuantía del procedimiento favorable a sus intereses cuando ello contradiga, en contra de las exigencias de la buena fe, su anterior conducta procesal.

Por tal razón, el demandante que ha fijado una cuantía en su demanda no puede posteriormente pretender modificarla para que se fije una cuantía del procedimiento que le resulte más ventajosa en relación con la condena en costas o para acceder al recurso de casación por la vía del art. 477.2. 2.º LEC, en la redacción anterior a la reforma llevada a cabo por el art. 225.7 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, o al recurso de apelación en el caso del juicio verbal por razón de la cuantía. Asimismo, si la cuantía ha sido fijada de común acuerdo por ambas partes, porque el demandado ha mostrado su expresa conformidad con la cuantía fijada en la demanda o porque ambas partes han acercado sus posiciones al respecto y han fijado una cuantía de común acuerdo, ninguna de las partes puede posteriormente pretender que se modifique la cuantía así fijada para favorecer su posición en la tasación de costas o en el acceso al recurso.

(...)

4.- Las diversas funciones de la cuantía del proceso y la insuficiente regulación legal del régimen de su fijación aconsejan residenciar el debate y la resolución de la discrepancia sobre la cuantía del proceso en el trámite procesal más adecuado, según sea la función que cumple la fijación de la cuantía que se pretende en cada caso: en la audiencia previa o en la vista del juicio verbal, cuando se trata de determinar la clase del procedimiento; en los trámites de admisión del recurso, cuando se trata de determinar si la sentencia es apelable o si la apelación debe ser resuelta por la Audiencia Provincial colegiadamente o actuando como tribunal unipersonal (lo que luego tiene relevancia en el acceso a la casación); o en el incidente de tasación de costas, cuando se trata de valorar la corrección de los honorarios del abogado o de aplicar el límite establecido en el art. 394.3.º LEC. Por ello, la cuantía no ha de quedar fijada necesariamente en la vista del juicio verbal o en la audiencia previa si no es relevante para determinar el procedimiento a seguir.

(...)

Por tanto, en el juicio ordinario, la determinación por el juez de la cuantía de la demanda debe realizarse en la audiencia previa cuando haya sido impugnada por el demandado en la contestación a la demanda ( art. 255.2 en relación con el art. 422, ambos de la LEC) y esa cuantía sea relevante para determinar el cauce procesal por el que debe tramitarse el litigio o el acceso al recurso de casación ( art. 255.1 LEC) .

6.- Pero si la incorrecta fijación de la cuantía de la demanda no afecta al procedimiento que debe seguirse ni a la procedencia del recurso de casación, el demandado no tiene la carga de impugnar la cuantía recogida en el decreto de admisión de la demanda (ya sea la expresada en la demanda o la rectificada por el LAJ en uso de las facultades que le atribuye el art. 254 LEC) , que carece a estos efectos de fuerza de cosa juzgada sobre este extremo, ni el juez tiene que fijar la cuantía correcta en la audiencia previa.

(...)

Y en la sentencia de esta sala 30/2011, de 16 de febrero, declaramos que "el artículo 255 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no obliga a que la cuantía del proceso quede fijada en primera instancia en tanto no se vea afectada la adecuación del procedimiento".

Como conclusión, la tesis que el recurrente sostiene en este motivo del recurso (que la cuantía del procedimiento ha de ser, sin posibilidad de modificación, la que el propio demandante fijó en su demanda y que no fue rectificada por el LAJ en el decreto de admisión a trámite de dicha demanda ni impugnada por la demandada en su contestación a la demanda) no es correcta, pues la discrepancia existente entre las partes sobre la cuantía de la demanda no afectaba a la clase de procedimiento ni al acceso a los recursos.

(...)

12.- Por tanto, cuando la cuantía litigiosa no haya sido fijada en la fase declarativa del proceso (fijación que puede tener lugar porque las partes la hayan fijado de común acuerdo o porque el juez la haya fijado en la vista del juicio verbal o en la audiencia previa del juicio ordinario), si hay condena en costas, en el incidente de tasación de costas habrá de valorarse si los honorarios del letrado se ajustan a los diversos parámetros pertinentes (complejidad del asunto, interés económico del litigio, fase del proceso, etc.) y, en su caso, aplicar el límite de la tercera parte de la cuantía del proceso previsto en el art. 394.3.º LEC. Y si el decreto del LAJ que resuelva la impugnación de la tasación de costas es recurrido en revisión, el tribunal habrá de pronunciarse sobre la correcta aplicación de estos parámetros pertinentes para la fijación del importe de las costas, según cuáles hayan sido los argumentos impugnatorios, entre los que puede encontrarse la incorrecta valoración de la cuantía del proceso."

En conclusión, no habiendo quedada fijada la cuantía en la primera instancia, difiriendo la fijación de la cuantía al momento de la ejecución, no procede fijar ahora la cuantía del procedimiento a los efectos de la tasación de costas, pues será en ese momento procesal donde deba determinarse la cuantía o declarar esta indeterminada.

CUARTO.-Costas de la primera instancia.

Se impugna igualmente el pronunciamiento de la sentencia apelada sobre la imposición de costas a la demandada. El motivo del recurso debe desestimarse.

Siendo indiferente al efecto que la estimación de la demanda se califique como sustancial, o como parcial, en los litigios sobre cláusulas abusivas, no es de aplicación lo dispuesto en el art. 394.2 L.E.c. para supuestos de estimación parcial de la demanda, ya lo sea por acogerse en parte las acciones de nulidad acumuladas, ya por estimarse sólo parcialmente la pretensión restitutoria asociada a una o varias acciones de nulidad. Así resulta de la doctrina establecida en STJUE de 16 de Julio de 2020, con fundamento en los principios de no vinculación de los consumidores a las cláusulas abusivas ( art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE), y del efecto disuasorio del uso de las cláusulas abusivas en los contratos no negociados celebrados con consumidores (art. 7.1 de la Directiva).

La referida STJUE de 16 de Julio de 2020, frente a lo alegado en el recurso, viene siendo interpretada de modo constante por el Tribunal Supremo en el sentido de impedir que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en los supuestos de estimación parcial de la demanda, en evitación del efecto disuasorio inverso que se ocasionaría en otro caso. Puede citarse, entre otras muchas, Sentencia Tribunal Supremo 1260/23, de 19 de septiembre, a cuyo tenor:

"El Tribunal de Justicia ha declarado que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de esta Directiva, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por dicha Directiva, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales ( sentencia de 16 de julio de 2020, C- 224/19 y C-259/19 , EU:C: 2020:578 , apartados 98 y 99 y jurisprudencia citada)."

Igualmente, la Sentencia 1268/23, de 20 de septiembre, cuando declara que "Aunque la estimación de solo uno de los motivos de casación tiene como consecuencia la estimación también en parte del recurso de apelación y la estimación en parte de la demanda, debe confirmarse la condena en costas de primera instancia a la parte demandada, en aplicación de la STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C- 224/19 y C-259/19 ."

Con idéntico fundamento, en la misma clase de litigios, no es de aplicación la previsión de no imposición de costas en supuestos de apreciarse serias dudas de hecho o de derecho, del art. 394.1 último inciso del párrafo primero, y párrafo segundo, L.E.c. Establece la misma Sentencia del Tribunal Supremo 1260/23, de 19 de Septiembre, que "Como dijimos en la sentencia 780/2022 de 16 de noviembre, "esta sala , en las sentencias 419/2017, de 4 de julio , y 472/2020, de 17 de septiembre , aplicó el principio de efectividad del Derecho de la UE, y en concreto, de la Directiva 93/13/CEE , para excluir la aplicación de la excepción, basada en la existencia de serias dudas de derecho, al principio del vencimiento objetivo en materia de costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resultaba estimada. Declaramos en esas sentencias que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio."

En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en Sentencias 91/2023, de 11 de Septiembre, y 96/2023, de 25 de Septiembre, la primera de las cuáles ratifica la solución apuntada para los supuestos de concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho, del art. 394.1.párrafo primero, último inciso, L.E.c., en tanto que la segunda enuncia de forma más general que la imposición al consumidor de una parte de las costas procesales "tras la declaración de nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, infringe el principio de efectividad (...) y tergiversa el principio de disuasión (...).

Declara dicha Sentencia del Tribunal Constitucional 96/2023, de 25 de Septiembre, que en la sentencia allí impugnada "Ninguna consideración se hace a las exigencias de naturaleza procesal que derivan de la vigencia de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE , traída a colación por los actores en el recurso de apelación en el que, entre otras razones, adujeron la necesidad de preservar el efecto disuasorio que debe ejercer la condena en costas al profesional que ha utilizado una cláusula abusiva para fundamentar un procedimiento de ejecución hipotecaria conforme a la STJUE de 21 de diciembre de 2016.

Nos encontramos, en definitiva, ante una selección e interpretación de las normas aplicables en materia de costas que no satisface las exigencias de motivación judicial fijadas en la STC 91/2023, de 11 de septiembre , pronunciamiento en el que concluimos, por las razones expresadas en el fundamento anterior, que imponer al consumidor la carga de asumir el pago de una parte de las costas procesales en un procedimiento de ejecución hipotecaria tras la declaración de nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, infringe el principio de efectividad del Derecho comunitario en materia de protección de consumidores ( art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE ), al tiempo que tergiversa el principio de disuasión de los profesionales en cuanto al uso de dichas cláusulas ( art. 7.1 de la Directiva 93/13/CEE ), al generar un efecto disuasorio inverso que perjudica al consumidor. Se trata de criterios que ya habían sido incorporados a la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo en fecha anterior al pronunciamiento de las resoluciones impugnadas, y de los que el órgano judicial se aparta sin aportar justificación alguna."

QUINTO -Costas de la alzada.

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la demandada, procede imponerle las costas de este recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 L.E.c.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. EL REY