Última revisión
10/02/2025
Sentencia Civil 907/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 25, Rec. 1750/2023 de 31 de octubre del 2024
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Orden: Civil
Fecha: 31 de Octubre de 2024
Tribunal: Audiencia Provincial Civil nº 25
Ponente: MARIA ISABEL OCHOA VIDAUR
Nº de sentencia: 907/2024
Núm. Cendoj: 28079370252024101313
Núm. Ecli: ES:APM:2024:15523
Núm. Roj: SAP M 15523:2024
Encabezamiento
C/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 9 - 28035
Tfno.: 914206220
seccion25civilbis@madrid.org
37007740
Autos de Procedimiento Ordinario 213/2021
PROCURADOR D./Dña. MANUEL JOAQUIN BERMEJO GONZALEZ
PROCURADOR D./Dña. ANA LLORENS PARDO
Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
Dña. MARI CARMEN ROYO JIMENEZ
Dña. ISABEL OCHOA VIDAUR
En Madrid, a treinta y uno de octubre de dos mil veinticuatro.
La Sección 25 BIS de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 213/2021 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 40 de Madrid a instancia de D./Dña. Moises apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. MANUEL JOAQUIN BERMEJO GONZALEZ y defendido por el/la ABOGADO MANUEL CHAMORRO contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (BBVA) apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. ANA LLORENS PARDO y defendido por el/la ABOGADO JAVIER GILSANZ USUNAGA todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 11/11/2022.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente
Antecedentes
La DESESTIMACIÓN de la demanda de juicio ordinario formulada por D Moises contra BBVA, S.A., con imposición de las costas procesales al actor.
De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la parte contraria, escrito de oposición.
Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad en la que, previos los trámites oportunos,
Fundamentos
PRIMERO: D Moises presentó demanda de JOR en ejercicio de acción individual de condiciones generales de la contratación, más concretamente acción de nulidad por abusiva de la cláusula del contrato de c/c por la que se procede al cobro de comisión por reclamación de saldos deudores contra BBVA.
Tras alegar los hechos y F de Dº que estimó aplicables terminó suplicando se dictara sentencia por la que "1ª.- Declara abusiva y nula de pleno derecho la cláusula tercera del contrato de cuenta corriente aportado como documento número 1 de esta demanda celebrado entre la entidad hoy demandada, y mi representado en todo lo referente al cobro de regularización de descubierto (saldo deudor)
2ª.- Por consiguiente, en virtud de la declaración de nulidad de cláusula por la que se legitima al banco al cobro de la comisión de reclamación de posiciones deudoras instada, se obligue a la entidad a proceder a su expulsión del contrato y por consiguiente, el cese de aplicación de la misma para el supuesto que se diera la situación de descubierto en la cuenta de mi representado
Y todo ello con expresa condena en costas a la demandada"
BBVA presentó escrito de contestación a la demanda negando:
(I)que la cláusula fuera impuesta al demandado e incluida en el clausulado del contrato litigioso
(II)que de no haber sido negociada individualmente, fuera abusiva
(III)que ocasione en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes
Añade que la suscripción de estos contratos va precedida de negociación y que la cláusula resulta clara y transparente.
El 11 de noviembre de 2022 se dicta sentencia que desestima la demanda con costas a la parte actora
Presenta escrito interponiendo recurso de apelación D Moises Alegando infracción del art 217 LEC Inversión de la carga de la prueba en aplicación de la LGPCyU e inaplicación de la abundante Jurisprudencia respecto de la nulidad de la comisión de saldo deudor.
De adverso ha mediado oposición al recurso defendiendo la corrección técnico jurídica de la sentencia dictada en la instancia.
SEGUNDO: Cláusula sujeta a análisis: estipulación 3ª contrato c/c con BBVA (se marca en negrilla)
" Tercera. Descubiertos Tácitos.
3.1. La Cuenta debe presentar en todo momento saldo a favor del/los Titular/es para poder atender sus órdenes de pago. El Banco no está obligado a admitir descubiertos tácitos (en adelante "descubierto") en la Cuenta. El Banco, podrá asignar a su cuenta, en cada momento, un límite de descubierto autorizado, en cuyo caso le atenderá de manera automática los cargos que pudieran originarse dentro de dicho límite. El Titular/es puede consultar el límite concedido en cada momento a través de su oficina, Línea BBVA y canales a distancia habilitados.
En caso de que el Banco admita el descubierto, será considerado una operación de crédito y el/los Titular/es tendrá que abonar:
- El importe del descubierto originado, de forma inmediata y sin necesidad de requerimiento previo.
- La comisión de descubierto en contraprestación del servicio de concesión del crédito. Se calcula aplicando el porcentaje previsto en la casilla correspondiente del apartado "Condiciones Deudoras", sobre el mayor saldo contable dispuesto del periodo de liquidación, con el importe mínimo allí pactado. Se liquidará en las fechas establecidas para los intereses acreedores. - Los intereses devengados por el descubierto al tipo de interés deudor denominado "Tipo nominal" detallado en las "Condiciones Generales de Liquidación", epígrafe "Condiciones Deudoras". Estos intereses se liquidarán utilizando la misma fórmula de cálculo y en las mismas fechas de pago que los intereses acreedores (cláusula Primera "Intereses"). La base de cálculo de los intereses será el saldo descubierto. En las cuentas de consumidores, el cálculo del tope máximo para descubiertos legalmente permitido incluirá comisiones e intereses. No se podrá aplicar un tipo de interés que dé lugar a una Tasa Anual Equivalente (TAE) superior a 2,5 veces el interés legal del dinero. Los intereses a favor del Banco se liquidarán capitalizando en la cuenta correspondiente los intereses vencidos y no satisfechos, de forma que, como aumento de capital, devenguen nuevos intereses al tipo que correspondan en cada momento.
En caso de que la cuenta esté en descubierto, BBVA enviará al Cliente avisos mediante los canales de comunicación habituales (a través de Banca por Internet de BBVA - app de BBVA, bbva.es-, correo electrónico, mensaje sms o correo postal, teléfono y gestiones de oficinas, en su caso) recordándole la necesidad de reponer el saldo en descubierto para evitar así que se sigan devengando intereses en perjuicio del Cliente.
Una vez realizadas las gestiones, si el Cliente no repone el descubierto de forma inmediata
Comisión por regularización de descubierto
Tramos de 0.0 hasta 18,00 Importe 0 euros
De 18,01 euros hasta 99999999999,99 30 euros
4,5000% Mínimo 15 euros (Comisión por descubierto tácito)
Todos los Titulares del contrato serán solidariamente responsables de los descubiertos que se produzcan en la Cuenta, con independencia de quien sea el obligado de los cargos que originen el descubierto." (Queda señalado en negrilla la condición cuya nulidad por abusividad se persigue)
A juicio de la Sala el problema que se plantea tiene que ver con la concreción de la comisión cuya nulidad se persigue, y al respecto, distinguimos:
(I)comisión en descubierto
(II)comisión por reclamación de posiciones deudoras
(III)descubierto tácito/excedido tácito
(IV)regularización del descubierto.
(I)-comisión en descubierto-
Analizamos la comisión en descubierto aunque no es la cuestión controvertida al no discutirse que los descubiertos en cuenta son créditos que el Banco te concede para evitar situaciones de impago de recibos o falta de saldo
Acudimos al Portal del Banco de España que informa que la comisión por descubierto es una comisión que te cobra la entidad por admitir cargos en tu cuenta bancaria si no tienes saldo suficiente. Se suele calcular sobre el mayor saldo deudor de la cuenta en el periodo de liquidación. No se puede cobrar si el descubierto es como consecuencia de las distintas fechas de valoración o porque hayan cargado comisiones en la cuenta.
¿Qué requisitos se deben cumplir para cobrar esta comisión?
* Las comisiones que cobran las entidades son libres, salvo en los casos en los que están limitadas legalmente.
* En el caso de la comisión de descubierto en cuenta con consumidores, dicha comisión junto con los intereses que está limitada por la ley 16/2011 a un importe máximo de 2,5 veces el interés legal del dinero.
* Para que la entidad pueda cobrar esta comisión deben informarte previamente sobre sus condiciones y tienes que aceptarlas expresa o tácitamente.
* No son compatibles con cualquier otra comisión de apertura o similar
* No puede adeudarse más de una vez aunque se generen varios descubierto dentro de un mismo período de liquidación
* El banco debe informarte con todos los datos necesarios para que puedas comprobar que lo que pagas es correcto. Cuando se produce el descubierto, te tienen que informar del período que dispones para regularizar el saldo, teniendo que existir siempre un plazo mínimo y, en su caso, de la posible repercusión de los gastos por reclamación si no se regulariza el saldo deudor.
* El coste del descubierto tiene como límite máxime 2,5 veces el interés legal del dinero.
Instada por la parte actora acción declarativa de nulidad y abusividad de parte de la cláusula recordamos que nuestro ordenamiento establece diferente régimen del control de contenido de condiciones generales según que un adherente sea consumidor o no por lo que la nulidad por abusividad responde a relaciones profesional/consumidor: ""las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC" ( STS 227/2015 de 30 de Abril.)
No cuestionada la condición de consumidor del actor/apelante hemos de estar a los arts 82 y 83 TRLGPCyU conforme a los cuales se considerarán abusivas y, por tanto, nulas y se tendrán por no puestas, las estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato Añade la parte la infracción del art 87.5 TRLGPCyU pues a su juicio, no habría servicio o gasto que se preste al cliente.
STS núm 431/2020 de 15 de julio de 2020: "1.- La legislación financiera contiene normas de transparencia destinadas a la protección del cliente de los servicios bancarios, más allá de la legislación general de defensa de los consumidores, que se han venido desplegando a través del desarrollo del art. 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito. Este precepto, respondiendo a la citada finalidad, y sin perjuicio de la libertad de contratación, facultó al Ministerio de Economía para dictar las normas necesarias para dotar de transparencia las relaciones entre las entidades de crédito y sus clientes.
Al amparo de la citada norma, del art. 29.2 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, y de la disposición adicional primera de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, se dictó la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.
Bajo el amparo de las referidas normas legales, la normativa bancaria básica sobre comisiones está constituida por la citada Orden EHA/2899/2011, junto con la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago (actualmente Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera). A su vez, el art. 1.4 de la Ley 16/2009 (actualmente el art. 2.3 del RDL 19/2018) deja a salvo lo previsto en la legislación sobre contratos de crédito al consumo (actualmente integrada por la Ley 16/2011, de 24 de junio).
2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio."
La STS núm 176/2020 de 13 de marzo señala: " 3.- La comisión de descubierto o excedido en cuenta.
En particular, en cuanto a la comisión de descubierto o excedido en cuenta, es necesario comenzar analizando el contenido del servicio a que se refiere. Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2018), el descubierto en cuenta corriente supone, en la práctica bancaria, una "facilidad crediticia concedida por las entidades para permitir que se atiendan pagos autorizados contra las cuentas de sus clientes por encima de los saldos contables de estas". Es decir, tales pagos se cargan en la cuenta a pesar de que el saldo no sea suficiente.
Esta figura o servicio bancario constituye una operación de crédito que ya había sido reconocida como tal por la jurisprudencia y la legislación con anterioridad al inicio del periodo de tiempo a que se refieren los hechos de este litigio (años 2002-2016). La sentencia de esta sala núm. 682/1994, de 11 de julio, citando la anterior de 25 de noviembre de 1989, afirmo:
"en el contrato de cuenta corriente bancaria el límite cuantitativo de las órdenes de pago vine dado por la cifra del "Haber" del cliente en el momento de la orden, y [...] cuando, de acuerdo con un práctica bancaria habitual, el Banco [...] permite libramientos de cheques por cuantía superior al expresado límite de la cuenta corriente respectiva, ello implica una concesión encubierta de crédito bajo la forma de descubiertos, de acuerdo con el artículo 4.º de la Orden 17 enero 1981, sobre "liberalización de tipos de interés y dividendos bancarios y financiación a largo plazo" que dispone que "los descubiertos en cuenta corriente o excedidos en cuenta de crédito se considerarán operaciones de crédito a todos los efectos"".
Y por tal razón la citada sentencia consideró que al permitir la entidad de crédito descubiertos por encima del "haber" de la cuenta corriente lo que hacía en realidad era "conceder un crédito por dicho exceso".
Este específico servicio bancario se encuentra no sólo reconocido jurisprudencialmente, sino también tipificado normativamente en la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, que se refiere al mismo en su art. 4.1 en los siguientes términos:
"Se entiende que hay posibilidad de descubierto en aquel contrato de crédito explícito mediante el cual un prestamista pone a disposición de un consumidor fondos que superen el saldo en la cuenta a la vista del consumidor. [...]"
(II)comisión por reclamación de posiciones deudoras
Respecto de la comisión por reclamación de posiciones deudoras, que compensa a la entidad por las gestiones realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente, como declara el TS en la sentencia 566/2019, de 25 de octubre, según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2018), para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos:
(i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor;
(ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones;
(iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; y
(iv) no puede aplicarse de manera automática.
3.- Desde esta perspectiva hay que diferenciar entre la previsión contractual de la comisión, por un lado, y su devengo y cobro en caso de realizarse efectivamente el servicio o abonarse los gastos repercutidos, por otro"
(III)-descubierto tácito/excedido tácito-
Sigue estableciendo la sentencia que hemos señalado: "A continuación el mismo artículo, en su apartado 2, se refiere a la figura del "descubierto tácito" definiéndolo como "aquel descubierto aceptado tácitamente mediante el cual un prestamista pone a disposición de un consumidor fondos que superen el saldo de la cuenta a la vista del consumidor o la posibilidad de descubierto convenida".
Junto a dicha figura se encuentra otra próxima pero diferente cual es la del "excedido tácito", que es, según el apartado 3 del mismo artículo, aquél "excedido aceptado tácitamente mediante el cual un prestamista pone a disposición de un consumidor fondos que superen el límite pactado en la cuenta de crédito del consumidor". Facilidad crediticia que, como señala el Banco de España, en una cuenta de crédito representa la cantidad por principal de la que dispone el acreditado, con autorización de la entidad, fuera de los límites del crédito y durante su vigencia, por lo que no puede considerarse como excedido el principal del crédito una vez vencido este, ni las cantidades por intereses moratorios o convencionales que se acumulen al principal.
Esta regulación es coherente con el art. 315 del Código de comercio que, tras referirse a la libre determinación del interés del préstamo, añade en su párrafo segundo que "Se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor". Concepto amplio de retribución o contraprestación que igualmente se percibe en las previsiones que para los descubiertos tácitos en cuentas bancarias se incluyen en el art. 4.3 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, y en el punto 1.1.3 del anejo 4 de la Circular del Banco de España 5/2012, según los cuales las entidades que permitan descubiertos tácitos deberán publicar las comisiones, tipos de interés o recargos aplicables (los cuales tendrán el carácter de máximos, sin perjuicio de los inferiores que se hayan fijado contractualmente).
Por su parte, el Banco de España en su Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2018, reflejando lo que resulta del grupo normativo reseñado, se refiere a la licitud y límites de los intereses y comisiones por descubierto, y afirma:
"Una vez admitida por la entidad la apertura del descubierto, está en su legítimo derecho de exigir el pago de los intereses y de las comisiones estipuladas en el contrato de la cuenta corriente para saldos deudores, con las limitaciones establecidas por la Ley. Así, la LCCC establece en su artículo 20.4 que en ningún caso podrá aplicarse a los créditos que se concedan en forma de descubiertos -tácitos- en cuenta corriente a la vista de consumidores un tipo de interés que dé lugar a una TAE superior a 2,5 veces el interés legal del dinero".
5.- En relación específicamente con la comisión de descubierto en cuenta corriente, partiendo de que supone, como se ha señalado, una "facilitad crediticia" (operación de crédito) al admitir cargos en descubierto, el Banco de España afirma:
"[...] como contraprestación, las entidades perciben una comisión que, generalmente, se aplica sobre el descubierto mayor de todo el período de liquidación. Dicha comisión, que es incompatible con cualquier comisión de apertura o similares en los descubiertos en cuenta corriente, no es aplicable en los descubiertos por valoración, ni más de una vez, aunque se generen varios descubiertos dentro de un mismo período de liquidación. En cualquier caso, será preciso que esta comisión venga recogida en el contrato de la cuenta afectada. Además, ha de tenerse en consideración que la entidad debe comunicar el detalle de la liquidación efectuada en la cuenta corriente, mediante la entrega del correspondiente documento de liquidación de la cuenta, con la periodicidad pactada".
Se trata de una comisión distinta a la comisión por reclamación de posiciones deudoras (a la que se nos referimos en nuestra sentencia 566/2019, de 25 de octubre), pues cada una de ellas retribuye servicios distintos. La referida Memoria del Banco de España deslinda ambas comisiones y servicios:
"mientras que la comisión de reclamación de posiciones deudoras retribuye el coste de las gestiones que efectúa la entidad para recuperar el impagado, la comisión de descubierto retribuye la facilidad crediticia que concede la entidad a su cliente. La comisión por la apertura de descubierto debe ser tenida en cuenta en el cómputo del límite máximo establecido en la LCCC para el descubierto tácito en cuenta a la vista de consumidores, al que se ha hecho referencia anteriormente (art. 20.4 de la LCCC)".
De todo lo antes dicho, en lo que aquí resulta de interés, resulta que: (i) el descubierto tácito en cuenta es un servicio bancario consistente en la concesión de una facilidad crediticia (crédito cfr. art. 20.4 LCCC) al titular de la cuenta mediante la autorización de cargos que exceden el importe del saldo disponible; (ii) dicho servicio bancario puede ser retribuido mediante una contraprestación, que puede revestir la forma de intereses o comisiones por descubierto; (iii) las citadas comisiones resultan válidas y lícitas siempre que, además de cumplirse con los correspondiente deberes de información: a) respeten el límite máximo equivalente a una tasa anual equivalente (TAE) superior a 2,5 veces el interés legal del dinero (incluidos los conceptos previstos en el art. 32.2 LCCC); b) no se aplique adicionalmente a dicho límite una comisión de apertura en los descubiertos (esta comisión debe computarse conjuntamente con la de descubierto para respetar su límite); y c) no se aplicable más de una vez en cada periodo de liquidación, aunque se generen varios descubiertos dentro de un mismo período.
(IV)Comisión de regularización de descubierto en c/c.
Es objeto del recurso.
La AP de Asturias en su sentencia núm 478/2023 de 5 de octubre de 2023 ha examinado la misma y entendido que se produce una duplicidad de penalizaciones para un mismo supuesto: la existencia de descubierto en la cuenta, al tiempo que se induce a confusión al consumidor, que ve que los intereses reales, ya muy elevados, se incrementan considerablemente. Añadíamos que, en la medida en que se trata de un coste asociado a la concesión de una facilidad crediticia inherente a la autorización del descubierto en cuenta pero que en realidad no retribuye tal servicio, pues para ello ya se establece el devengo de intereses, la previsión acumulada de aplicar una comisión y al mismo tiempo exigir el pago de intereses genera una duplicidad en la compensación económica que se exige al cliente consumidor por el servicio prestado, causando al mismo un claro desequilibrio económico que le viene impuesto, lo que determina el carácter abusivo de la cláusula que así lo predispone".
Y añade que las dos sentencias del Tribunal Supremo a las que se ha hecho referencia no contradicen esta conclusión, pues " [s]i bien se pronuncian sobre la validez teórica de esta clase de comisiones estableciendo cuales son las condiciones mínimas exigibles, también recuerdan la incompatibilidad entre su devengo y el de los intereses moratorios correspondientes pues se produciría entonces una duplicidad o solapamiento de gravamen de unas mismas cantidades y por unos mismos periodos de tiempo, contrario al principio que proscribe sujetar un mismo servicio a un doble gravamen retributivo, redundante por carecer de una correlativa contraprestación. Añaden, además, que en cualquier caso la comisión más el interés pactado nunca podría superar el máximo de dos veces y media el interés legal del dinero, tal y como establece el art. 20.4 de la Ley de Contratos de Crédito al Consumo para los descubiertos en cuenta corriente. Y es lo cierto que en el presente caso la TAE conjunta de interés más comisión excede con creces del indicado límite pues el interés legal al tiempo de celebrarse el contrato, junio de 2016, estaba cifrado en el 3%"."
A la vista de lo expuesto y de la redacción dada a la comisión de regularización de descubierto que nos ocupa: " Una vez realizadas las gestiones, si el Cliente no repone el descubierto de forma inmediata
-no ha quedado acreditada esa negociación defendida por la entidad demandada/apelada, más bien parece una CGC incluida de modo general en los contratos de c/c
-aplica un importe mínimo fijo
-retribuye unas gestiones que no justifica
-el pago se puede evitar si el cliente repone el descubierto de forma inmediata, ignoramos a qué tiempo puede referirse la expresión "de forma inmediata" o si puede aplicarse de forma arbitraria por la entidad en función del cliente o de otras circunstancias carentes de objetividad
-no retribuye ningún servicio por esa subordinación al cobro de no hacerse efectivo el descubierto, pues de retribuirse un servicio se cobraría siempre.
-duplica el coste del servicio con el interés y el cobro de las gestiones de no cubrirse el descubierto de forma inmediata.
Lo expuesto lleva la Sala a entender que la cláusula de comisión de regularización de descubierto en c/c analizada, resulta nula por abusiva de conformidad con el art 82 y 87 TRLGPCyU al causar un desequilibrio en los derechos y obligaciones entre las partes derivados del contrato, debiendo ser estimado el recurso y revocada la resolución dictada en la instancia.
TERCERO: Estimado el recurso no se hace pronunciamiento condenatorio en costas procesales causadas de conformidad con el art 398 LEC
Estimado el recurso, y con él la demanda, resulta procedente en derecho imponer a la entidad demandada el pago de costas causadas en la instancia de conformidad con el art 394 LEC.
Vistos los precedentes fundamentos y preceptos legales en ellos contenidos y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D Moises frente a la Sentencia de 11 de noviembre de 2022 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 40 de Madrid en los autos de JOR seguidos con el número de orden 213/2021 de que trae causa el Rollo 1750/2023 debemos revocar y revocamos el pronunciamiento desestimatorio de la demanda recogido en la resolución objeto de recurso y en su lugar acordamos declarar nula por abusiva la cláusula de comisión de regularización de descubierto en c/c por lo que no procedería el cobro de tal comisión en el contrato de c/c que nos ocupa, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por este pronunciamiento e imponiendo el pago de costas causadas en la instancia a la entidad demandada al haber sido estimada la demanda.
No se hace pronunciamiento en costas procesales causadas en el recurso de apelación por lo que deberá restituirse al recurrente el depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º DA 15ª LOPJ
Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.
La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.
De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).
Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección abierta en BANCO SANTANDER Número de cuenta 5693-0000-00-0572-23 en el caso de que legalmente proceda, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.
Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
