Sentencia Civil 660/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 25, Rec. 1567/2023 de 31 de julio del 2024

PRIMERO. -- En el Juzgado de Primera Instancia nº 33 de MADRID se tramito procedimiento de juicio ordinario nº 1521/2021 instado por la representación procesal de D Gumersindo frente a BANCO CETELEM S.A.U en el que se solicitaba ;

--Se declare la ABUSIVIDAD Y NULIDAD DE LAS SIGUIENTES CLÁUSULAS:

1.Nulidad del seguro de protección de pagos

2.Nulidad de la Cláusula de comisiones por retrasos o impagos: teniendo dicha cláusula por no puesta y condenando a la entidad a la restitución a mi mandante de las cantidades abonadas en exceso por aplicación de la cláusula declarada nula, junto con los intereses legales desde la realización del pago.

3.Nulidad de la cláusula sobre modificaciones generales del contrato unilaterales, teniéndose dicha cláusula por no puesta y no pudiendo vincular a mi representado ninguna modificación posterior a la firma del documento original, condenándose a la entidad a restituir a mi mandante cuantas cantidades se hayan abonado en exceso por las modificaciones en las cláusulas contractuales, todas ellas con los oportunos intereses legales

.Como consecuencia de la nulidad de las cláusulas, se devuelvan las cantidades abonadas por esos conceptos. Todo ello con expresa condena en costas a la demandada.

Basándose en el contrato de tarjeta de crédito firmado entre las partes el 14 de enero del 2014 , tratándose de un contrato de adhesión con condiciones generales impuestas al actor , sin que superen el control de incorporación y transparencia sin haber informado previamente ni haber entregado documentación , generando un desequilibrio entre las partes , atendiendo a su condición de consumidor.

La representación procesal de BANCO CETELEM se opuso a la demanda alegando que estamos ante un contrato de tarjeta de crédito , que es sencillo de comprender , y que además la parte actora conoció previamente lo que contrataba constando el contrato firmado que enuncia que manifiesta su conformidad con el contrato después de tener conocimiento de las condiciones generales, además de haber recibido copia del contrato. También recibido los extractos del contrato puntualmente lo que le daba un conocimiento de lo que venía gastando y pagando . El contrato de seguro se consensuó y también es de aplicación el artículo 85 de la LGCYU

La sentencia de fecha 29 de noviembre del 2022 estimó parcialmente la demandada interpuesta por D. ALBERT RAMBLA FABREGAS, procurador de los Tribunales, en nombre y representación de D. Gumersindo, contra BANCO CETELEM, S.A.U, y tras declarar la plena validez del contrato de tarjeta Mediar Markt suscrito entre las partes en fecha 14 de enero de 2014, estimo haber lugar a la nulidad de la estipulación que regula la comisión de reclamación del saldo deudor de 24 euros, condenando a la demandada a la restitución de las cantidades abonadas en exceso, más intereses legales desde el pago.

Frente a dicha resolución la representación procesal del SR Gumersindo interpuso recurso de apelación alegando

-- Error en la valoración de la prueba ante la no estimación del carácter abusivo de la contratación del Seguro de Protección de Pagos en tanto que no fue un contrato consentido por el actor ni de forma expresa ni tácitamente al no constar firmado por el actor y, y será abusiva tal contratación si se impone al consumidor el contrato de seguro, no se le informa debidamente del mismo, no se le da contraprestación equivalente.

-- Error en la valoración de la prueba al no declarar la nulidad de la cláusula sobre modificaciones generales del contrato unilaterales por no superar el doble control de transparencia .

Solicitando la estimación del recurso y que se revoque la sentencia en el sentido de e se declare la nulidad del contrato de seguro, y nulidad de la cláusula sobre modificaciones generales del contrato unilaterales por no superación del control de incorporación, transparencia y contenido, con la expresa condena en costas a la demanda, imponiendo las costas de esta alzada a quien se opusiera.

La representación procesal de BANCO CETELEM se opuso al recurso

SEGUNDO-Examinaremos en primer lugar lo que la Jurisprudencia viene exigiendo respecto al control de transparencia en los contratos celebrados entre un empresario y un consumidor

Para valorar la falta de transparenciaen el contrato hemos de partir de que el propio Tribunal Supremo, en su sentencia del Pleno de 25 de noviembre de 2015, declaró que "la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia,que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable".

Así pues, el objeto de análisis es si se cumplieron o no en este caso los requisitos fijados en el doble control de transparencia.Para ello, primeramente debemos determinar si nos hallamos o no ante un contrato dentro del ámbito de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación. Lo relevante para poder concluir si una cláusula puede o no ser reconocida como condición general ha de ser, tal y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 en su apartado 165, que se determine si esa cláusula se ha introducido en el contrato sin que el consumidor pudiera influir en su supresión o contenido. Debemos partir de la base de que los requisitos previos para que se trate de condiciones generales de contratación serán: primero, el de contractualidad, es decir, que se trate de cláusulas contractuales que no deriven de una norma imperativa; segundo, predisposición, en cuanto a que esa cláusula debe estar pre- redactada; tercero, imposición, pues la incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes; cuarto y último, generalidad, en cuanto a que está destinada a ser incorporada en una pluralidad de contratos.

Con las premisas anteriormente expuestas hemos de alcanzar la conclusión de que las cláusulas cuestionadas sí que reúnen las condiciones anteriormente expuestas y, por lo tanto, deben ser calificadas y consideradas como condiciones generales de contratación, pues se trata de un contrato modelo confeccionado por la propia entidad financiera para ser firmado por sus clientes, sin que quepa introducir corrección o modificación alguna en sus términos esenciales.

El hecho de que nos enfrentemos a una condición general no puede conducir a la conclusión de que nos hallamos ante una cláusula susceptible de control de abusividad. En efecto, hemos de partir de la base de que el artículo 4.2º de la Directiva 93/13, de 5 abril ,sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados entre consumidores, establece que la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas nunca podrá referirse al objeto principal del contrato, ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre y cuando esas cláusulas se redacten de forma clara y comprensible.

Las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, 8 de septiembre de 2014 y 23 de diciembre de 2015 han delimitado qué tipo de control se podrá realizar respecto de estas cláusulas que afectan al contenido esencial del contrato. Conforme a esas resoluciones, el hecho de que la condición general defina el objeto principal del contrato determina que no es posible examinar su carácter abusivo y el equilibrio de contraprestaciones, pero sí está obligado el tribunal a realizar el doble control de transparencia.El primero será el control de incorporación y el segundo el de comprensibilidad real.

Así pues, encontrándonos ante una cláusula que fija el tipo de interés remuneratorio, es decir, que determina el precio al que se presta el dinero, ha de entenderse que es una cláusula esencial, que define el objeto principal del contrato, por lo que no podrá "ab initio" ser objeto de control de abusividad, pero sí de transparencia.

Centrándonos, pues, en el control de incorporación y el de comprensibilidad desde la perspectiva de la Ley de Condiciones Generales de Contratación, debemos efectuar, en primer lugar, el control de incorporación. Conforme a la Ley de Condiciones Generales de Contratación, en sus artículos 5 y 7, la redacción de las cláusulas generales debe ajustarse a los criterios de transparencia,claridad, concreción y sencillez, sin que puedan incorporarse al contrato las condiciones generales que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de celebración del contrato, ni tampoco las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras o incomprensibles.

En cuanto al control de comprensibilidad, se deduce de lo dispuesto en el artículo 80.1 del TRLGDCU, según el cual los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente deberán cumplir los requisitos de concreción, claridad y sencillez en la redacción con posibilidad de comprensión directa, así como accesibilidad y legibilidad de forma que se permite al consumidor el conocimiento previo a la operación del contrato sobre su existencia y contenido.

En el presente caso se entiende que las condiciones generales recogidas en el contrato cumplían las mínimas exigencias de transparencia,pudiendo la parte demandante tener un conocimiento cabal de la carga económica del contrato, así como sus principales condiciones sobre comisiones y penalizaciones.

La demanda interpuesta, por el contrario, consideraba que no era una cláusula clara ni transparente. El Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de mayo de 2013 recordó, citando las sentencias 401/2010 , 663/2010 , 861/2010 y 406/2012 ,indicaba que ese tipo de controles tenía por objeto:

1.- Control de incorporación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC-"[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia,claridad, concreción y sencillez"-, 7 LCGC-"[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]"".

2.- Control de comprensibilidad real, a través del cual se examina que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica.

En este segundo examen, la transparenciadocumental de la cláusula es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. En definitiva, en los términos de esa sentencia, " la transparenciade las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato".

La sentencia de 9 de mayo aportaba unos elementos que debían ponderarse para considerar una cláusula no transparente:

a) Que se trate de condiciones generales predispuestas y destinadas a ser impuestas en pluralidad de contratos, sin negociarse de forma individualizada. En este caso no ofrece duda alguna que nos encontramos ante contratos tipos normalizados elaborados por la demandada y no susceptibles de individualización o negociación.

b) Que en contra de exigencias de la buena fe causen un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato.

c) Que el desequilibrio perjudique al consumidor.

Resulta en este caso del examen de las condiciones aplicadas a la tarjeta están identificadas en el contrato de la tarjeta de crédito y en el documento aportado por la parte actora . Así pues, debe concluirse que las cláusulas cuestionadas superan el doble control de transparenciaya indicado, por lo que no puede prosperar el recurso interpuesto en este concreto aspecto.

Tal y como señalara esta Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, en sentencia de 24 de marzo de 2023 (ECLI:ES:APM:2023:4936 )"El control de transparenciaexcluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula ( STS 564/2020 ,entre otras).

En atención a esta exposición en el presente caso según la documentación aportada por la parte demandante consta que el actor apelante no solo firmo la solicitud de tarjeta de crédito, sino que firmó el contrato de tarjeta de crédito , con el condicionado general , en el que consta expresamente señalado ( con una X ) que contrataba el contrato de seguro de protección de pagos, así como firmo el boletín de adhesión al seguro de protección de pagos tarjeta MEDIA MART, así como una nota informativa previa a la contratación del seguro en la que consta toda la información acerca del contrato de seguro . Es decir consta que el actor si conocía de forma expresa lo que estaba contratando, llegando a firmar toda la documentación relativa tanto a la tarjeta de crédito como al contrato de seguro , por tanto si existió consentimiento expreso, sin que utilizara la facultad de desistimiento, y sin que al conocer los extractos del contrato , formalizara queja alguna , por lo que el motivo del recurso no puede ser estimado .

TERCERO.- Respecto a la nulidad de la cláusula sobre modificaciones generales del contrato unilaterales por no superar el doble control de transparencia .

La cláusula 21 del contrato dice ;

: "En los supuestos en que CETELEM proceda a la modificación de las condiciones del presente contrato y de los intereses, conforme a lo establecido en el artículo 85.3 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, así como en caso de modificación de las condiciones del seguro y/o de la sociedad aseguradora, se comunicará al titular/es con una antelación mínima de dos meses. En caso de que el titular/es no aceptase las nuevas condiciones, deberá notificarlo a CETELEM antes de la entrada en vigor de las nuevas condiciones, procediéndose a la resolución automática del contrato desde dicha notificación, sin perjuicio de las obligaciones de pago asumidas por el titular/es. Transcurrido dicho plazo las modificaciones nuevas condiciones introducidas serán de aplicación todos los titulares que no hayan notificado su disconformidad. En caso de modificación de las condiciones del seguro el titular/es podrá desistir de dicho seguro en el plazo de sesenta días desde la comunicación, sin que ello afecte a la vigencia del contrato de crédito"

El artículo 85 de la Ley General de protección a consumidores y usuarios establece en su párrafo tercero

"3. Las cláusulas que reserven a favor del empresario facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato, salvo, en este último caso, que concurran motivos válidos especificados en el contrato.

En los contratos referidos a servicios financieros lo establecido en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las cláusulas por las que el empresario se reserve la facultad de modificar sin previo aviso el tipo de interés adeudado por el consumidor o al consumidor, así como el importe de otros gastos relacionados con los servicios financieros, cuando aquéllos se encuentren adaptados a un índice, siempre que se trate de índices legales y se describa el modo de variación del tipo, o en otros casos de razón válida, a condición de que el empresario esté obligado a informar de ello en el más breve plazo a los otros contratantes y éstos puedan resolver inmediatamente el contrato sin penalización alguna.

Igualmente podrán modificarse unilateralmente las condiciones de un contrato de servicios financieros de duración indeterminada por los motivos válidos expresados en él, siempre que el empresario esté obligado a informar al consumidor y usuario con antelación razonable y éste tenga la facultad de resolver el contrato, o, en su caso, rescindir unilateralmente, sin previo aviso en el supuesto de razón válida, a condición de que el empresario informe de ello inmediatamente a los demás contratantes."

(La STS de 20 de septiembre del 2017 dice al respecto

"En nuestro derecho interno, el legislador optó por un sistema de lista única, pero no cerrada (llamado vulgarmente de lista negra), contenido en los arts. 85 a 90 TRLGCU, que establece que las cláusulas contenidas en tales preceptos tienen la consideración de abusivas en todo caso ( art. 82.4). Este mayor rigor en el control de las cláusulas abusivas es conforme a la Directiva 93/13/CEE , por su carácter de norma de mínimos, como se desprende de su art. 8, y ha sido afirmado por la STJUE de 3 de junio de 2010, asunto C-484/08 .

El mencionado art. 82.4 a) TRLGCU establece que serán abusivas en todo caso las cláusulas que vinculen el contrato a la voluntad del empresario. Y el art. 85.11 de la misma Ley califica como abusivas las cláusulas que supongan la concesión al empresario del derecho a determinar si el bien o servicio se ajusta a lo estipulado en el contrato. Es decir, si tomamos como referencia la dicción del apartado 1 de la letra m) del Anexo de la Directiva, la estipulación será abusiva cuando el predisponente se arrogue la facultad de interpretar el ajuste de su prestación, o de la del consumidor, a lo estipulado en el contrato.")

En el caso que nos ocupa , no podemos entender que estemos ante una cláusula que no supere el control de transparencia e incorporación, cuando de la redacción de la misma se desprende que la entidad financiera tiene la obligación de comunicar con la debida antelación al consumidor sobre la modificación del contrato, dándole a este ultimo la facultad de resolver el mismo , o de aceptarlas , por lo que cumple con la normativa de la Ley de Protección a consumidores y usurarios , sin que además el actor apelante haya demostrado que la entidad financiera no haya actuado de esa forma a lo largo de la vida del contrato , por lo que el motivo tampoco puede ser estimado

CUARTO-Las costas se impondrán a la parte apelante conforme al artículo 394 y 398 de la LEC