PRIMERO.-Entidad bancaria demandada recurre estimación de pretensión de condena al pago de cantidades entregadas a cuenta para compra de vivienda a promotora, responsabilidad art. 1.2ª Ley 57/68, por ser promotora titular de una cuenta bancaria con ingresos de anticipos de compradores sin cumplir las exigencias de cuenta especial y garantías establecidas en art. 1.1ª Ley 57/68.
SEGUNDO.-Demandante compró a promotora AIFOS, mediante documento privado de 20 de octubre de 2005, vivienda a construir sin finalización ni entrega en plazo inicialmente pactado, como establece la resolución recurrida "...Se preveía obtener licencia de primera ocupación en el plazo de 20 meses desde la suscripción del acta de replanteo. La licencia de obras es de fecha 7-11-05 y la licencia de primera ocupación se obtiene el 21-12-09 (es decir 4 años después de obtener la licencia de obras y de firmar el contrato de compraventa) ...",valoración y conclusión plenamente compartida en la presente alzada.
La promotora fue declarada en concurso de acreedores, Auto de 23 de julio de 2009 en el procedimiento concursal 947/2009 ante el juzgado de lo mercantil nº 1 de Málaga, con reconocimiento a demandante de crédito frente a concursada.
Conforme al plan de liquidación aprobado en concurso, se otorgó escritura de compraventa el 5 de octubre de 2016 entre la promotora en fase de liquidación, como vendedora, y el demandante como comprador, escritura donde se hace constar que el demandante "...ha manifestado su voluntad de dar cumplimiento al contrato de compraventa privado referido anteriormente dentro del plazo de tres meses establecido en el Plan de Liquidación y que expiró el pasado 13 de julio de 2015. En este sentido, se procede a la novación del precio y de las condiciones recogidas en el anterior contrato de compraventa privado por el precio y condiciones que de manera expresa se recogen en la presente escritura pública de compraventa, en consonancia con el acuerdo alcanzado por parte de la Administración Concursal de AIFOS y la sociedad "ANIDA OPERACIONES SINGULARES, S.A.U.". Del mismo modo, como consecuencia de la minoración en el precio de venta que ha realizado la entidad hipotecante "BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.", y atendiendo a lo dispuesto en 01 Plan de Liquidai5n, DON Felicisimo renuncia al 50% del crédito reconocido, por importe de VEINTIOCHO MIL SEISCIENTOS CUARENTA EUROS CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (28.640,62 C), a su favor en el listado de acreedores definitivo del informe de la Administración Concursal, en concepto de cantidades inicialmente entregadas a cuenta, reconociéndose el restante 50% como un crédito ordinario dentro del concurso, por importe de VEINTIOCHO MIL SEISCIENTOS CUARENTA EUROS CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (28.640,62 E),....".
TERCERO.-Apelante recurrente discrepa de la aplicación de la Ley 57/1968 por haber dado cumplimiento la promotora a la obligación de entrega de vivienda con la compraventa firmada mediante escritura pública en 2016.
El plan de liquidación de la promotora ante el juzgado de lo mercantil nº1 de Málaga, presentado por la administración concursal y aprobado por Auto de 13 de abril de 2015, contempló la resolución universal de todos los contratos de compraventa suscritos por la promotora con compradores, con una condición suspensiva para los compradores que estuvieran dispuestos a adquirir vivienda de la promotora de forma que no se vieran afectados por la resolución universal derivada de la aprobación del Plan de Liquidación.
El demandante se acogió a esa posibilidad mediante la escritura de compraventa de 2016, con el contenido indicado en anterior fundamento de derecho.
La voluntad expresada de no resolver el contrato privado de compraventa y mantener su cumplimiento con otras condiciones de precio y entrega en el momento de la firma de la escritura de compraventa, sitúa el acuerdo, a criterio de esta Sección, dentro de la novación modificativa. En apoyo de esa conclusión la STS de 8 de junio de 2020 establece "....la jurisprudencia de esta Sala, siguiendo el texto legal ( art. 1203 CC ),ha considerado que para que se aprecie la novación modificativa, no es necesario que se siga el rigorismo formal que exige el art. 1204 CC ( SSTS de 11 de julio de 1985 y 26 de enero de 1988 ,y las allí citadas), pues, como señala esta última, para estimar una novación modificativa basta que el concierto de la misma se desprenda de hechos que tengan virtualidad suficiente para apreciarla (vid. sentencia 28/2015, de 11 de febrero ).Resulta ello coherente con la menor intensidad de los efectos de la novación modificativa, en la que la prior obligatio subsiste, si bien afectada por la modificación, lo que implica el mantenimiento no sólo del vínculo principal sino también la conservación de su antigüedad y de las garantías accesorias. Así lo ha entendido también la resolución recurrida en el caso de la presente litis, en el que ha tenido lugar una modificación objetiva referida al precio de la compraventa, al que se limita el aliquid novi o esencia de la novación, que se subsume en el supuesto previsto en el apartado 1º del art. 1203 CC ("Las obligaciones pueden modificarse: 1.º Variando su objeto o sus condiciones principales"). Afirmamos en la sentencia núm. 686/2011, de 19 octubre ,en un supuesto similar al presente: "es cierto que ha habido una reducción del precio en la escritura pública respecto del fijado en el documento privado, pero ello no supone novación extintiva, sino modificativa. Esto es así porque ni el efecto extintivo se declara por las partes, ni siquiera se deduce una voluntad en tal sentido, ni hay absoluta incompatibilidad de las obligaciones. La mera variación del objeto o condiciones principales no excluye el efecto modificativo ( art. 1203.1º CC ),y la alteración del precio en el caso no tiene virtualidad suficiente para apreciar una novación extintiva (S. 4 de marzo de 2006 sic). Además debe tomarse en cuenta que en la duda debe prevalecer el efecto más débil -modificativo-, y que no cabe cambiar en casación el criterio de la instancia cuando el mismo, al ponderar la significación económica de la modificación, no resulta irrazonable".....".
En el presente caso, la modificación del contrato inicial fue el precio y la fecha de entrega, sin entidad suficiente, conforme a la jurisprudencia citada, para estar ante una novación extintiva.
El artículo 3 de la Ley 57/1968, apartado primero, establece "Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda....".
La novación modificativa entre promotora y demandante, dentro de la autonomía de la voluntad del art. 1255 CC, se ubica en la segunda previsión con nueva fecha de entrega que excluye la resolución del contrato por incumplimiento cuyo efecto principal es la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, no ejercitada la resolución del contrato y cumplida la obligación de entrega de la vivienda, la garantía legal exigible de las entidades financieras conforme al contenido de la Ley 57/1968 decae por no concurrir el presupuesto habilitante para el nacimiento de esa responsabilidad legal, resolución del contrato por incumplimiento del inicio de las obras o de la entrega de la vivienda en el nuevo plazo pactado en el presente caso con la novación modificativa.
El hecho de mantener crédito al demandante frente a la promotora en el concurso, por la mitad del importe de las cantidades entregadas a cuenta, dentro del contenido del acuerdo al que llegaron promotora y demandante, no permite extender el mantenimiento de ese crédito en el concurso dentro de la responsabilidad legal de la Ley 57/1968 por no concurrir el presupuesto habilitante para ello, conforme a lo expuesto en anterior párrafo, y por haber optado demandante, conforme a la previsión legal, por no resolver y pactar un nuevo plazo de entrega de la vivienda comprada, sin que se pueda acumular a esa opción la reclamación por cantidades entregadas a cuenta, por ser incompatible al no haber resuelto el contrato y por la previsión legal que no permite su acumulación.
Las razones expresadas llevan a estimar el recurso de apelación, con desestimación de la demanda.
CUARTO.-No obstante lo indicado en anterior fundamento, se da respuesta a los restantes motivos de apelación planteados por apelante demandada.
No tener finalidad residencial la adquisición de vivienda por demandante.
La Sentencia de esta Sección, de 21 de noviembre de 2023 recuerda la jurisprudencia del TS sobre el alcance de la protección de la Ley 57/1968, y la carga probatoria respecto de la posible finalidad especulativa y no residencia de la adquisición "...Como recuerda la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2016 , para gozar de la especial protección que dispensa la Ley 57/1968 no se exige en el comprador la condición de consumidor, ya que la motivación esencial y social de dicha Ley es la protección de los compradores de viviendas en construcción para un fin residencial, esto es, la protección de las personas que han puesto en juego sumas de dinero para la compra de una vivienda -bien generalmente esencial para la vida-, que está en fase de planificación o construcción, para destinarla a un fin residencial. Consecuentemente, las adquisiciones de viviendas en construcción que no se realicen con dicha finalidad residencial, sino con una finalidad meramente inversora o especulativa, son las que carecerán de la protección derivada de la reseñada Ley 57/1968. Y así lo precisó la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2018 , al afirmar que quedan excluidos del ámbito de aplicación de la normativa protectora los compradores de viviendas con una finalidad inversora (esto es, como inversión o para revender), ya sea el comprador inversor profesional o no profesional. La finalidad inversora o especulativa constituye un presupuesto fáctico que -como hecho excluyente- corresponde alegar y acreditar a la parte demandada, conforme a las reglas que, al respecto, derivan de lo establecido por el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ...".
QUINTO.-La STS de 19 de febrero 2024 recuerda los indicios a tener en cuenta para valorar, en asuntos como el presente, adquisición de viviendas con finalidad distinta a la residencial, con el contenido siguiente "TERCERO.- Es jurisprudencia constante de esta sala (p.ej. sentencias 587/2023, de 21 de abril , 529/2023, de 18 de abril , y 379/2022, de 5 de mayo , sobre viviendas de la misma promoción " DIRECCION000") que la Ley 57/1968 no es aplicable a quienes adquieran la vivienda con finalidad no residencial, sean o no profesionales, y que a estos efectos son factores o indicios que, en función de las circunstancias, pueden tenerse en consideración para apreciar la existencia de finalidad inversora, por lo que ahora interesa, el número de viviendas adquiridas de la misma promoción (p.ej. sentencias 460/2020, de 24 de junio , 385/2021, de 7 de junio , 573/2021, de 23 de julio , todas ellas citadas por la 379/2022 , y sentencia 52/2022, de 31 de enero ); la condición de promotor o de persona vinculada con el sector inmobiliario del comprador (p.ej. sentencia 587/2023 , con cita de las sentencias 360/2016, de 1 de junio , 623/2020, de 19 de noviembre y 53/2022, de 31 de enero ); que el comprador tuviera ya otras viviendas (p.ej. 529/2023, 379/2022, 52/2022, 573/2021, 385/2021); que el comprador guarde silencio en su demanda sobre la finalidad residencial de las compras (p.ej. sentencias 420/2016, de 24 de junio , 675/2016, de 16 de noviembre , 385/2021 , 573/2021 , 379/2022 y 587/2023 ); que las alegaciones posteriores de la parte demandante sean vagas, ambiguas, inconsistentes, en definitiva, "no determinantes" para excluir la intención inversora opuesta por el banco ( sentencias 573/2021 , 53/2022 , 379/2022 y 587/2023 ); y, en fin, que en el contrato se incluya una cláusula que permita al comprador ceder su posición jurídica a terceros (p.ej. la mencionada sentencia 587/2023 , con cita de las también referidas sentencias 623/2020 , 385/2021 , 573/2021 y de la sentencia 27/2022, de 31 de enero ".
SEXTO.-Apelante concretó la finalidad especulativa por ser demandante propietario de dos viviendas en Priego de Córdoba y permitir el contrato privado de compraventa a comprador designar, en el momento de escritura pública de compraventa, al titular de la misma.
La Sentencia recurrida desestimó el motivo de oposición por no haber acreditado fin especulativo en la compra de la vivienda, conclusión plenamente compartida en la presente alzada, sin existencia de prueba directa o presunción judicial que permita concluir esa finalidad, porque el hecho de tener dos viviendas en localidad distinta (Priego de Córdoba) y distante del lugar de adquisición previsto con la compra (Almería), no permite establecer un enlace preciso y directo que permita presumir la certeza de la finalidad inversora alegada, art. 386.1 LEC, cuando además, conforme a los anteriores fundamentos, el demandante adquirió vivienda mediante compraventa sin designación de tercero en su sustitución, motivos suficientes para desestimar la presunción judicial reiterada por recurrente.
SÉPTIMO.-Apelante discrepa de su declarada responsabilidad por no haber tenido capacidad de controlar el origen de las cantidades ingresadas en cuenta de promotora mediante descuento de efectos bancarios.
La Sentencia recurrida desestimó el motivo de oposición porque "...procede acoger las pretensiones actoras frente a la entidad bancaria demandada en la que Aifos tenía cuenta y había numerosas pólizas de afianzamiento generales otorgadas por Banesto y Banco de Andalucía. Es cierto que no se firmaban contratos de descuento comercial pero se reconocen esas " hojas de cesión de efectos" siendo evidente que las entidades bancarias tenían conocimiento de la naturaleza de las entregas a cuenta y de los descuentos de efectos y su relación con la promotora como anticipos de entregas de viviendas adquiridas sobre plano aunque no hubiera una cuenta especial ni póliza de garantía específica, respondiendo igualmente frente a los compradores, rechazándose la falta de legitimación opuesta; siendo obligación de las entidades bancarias ese control en el descuento de los efectos en relación a las cuentas que la promotora tenía abiertas en sus sucursales y conocedoras de su objeto social y de las múltiples promociones que tenía y que eran conocidas por la entidad bancaria; o con obligación de conocerlas y con detalle de las mismas; acreditándose que desde la administración concursal de la promotora no se ha efectuado pago de los créditos reconocidos por lo que ningún enriquecimiento injusto se produce....".
La conclusión expresada es plenamente compartida por ser coincidente con el criterio de esta Sección en asunto semejante al aquí analizado, en idéntica promoción, Sentencia de 2 de diciembre de 2022 "....por cuanto es indudable que dichas entidades bancarias no podían desconocer el objeto social de su propio cliente -la entidad promotora-, ni su específica actividad de promoción, por lo que la recepción de ingresos y el descuento de efectos derivados de su actividad comercial les permitía racionalmente inferir que los mismos respondían a cantidades entregadas a cuenta para la compra de viviendas cuyo construcción estaba promoviendo. Por consiguiente, evidenciado que las entidades bancarias demandadas admitieron los ingresos, por los importes respectivamente reclamados en el proceso -«BANCO SANTANDER», 41 911,88 euros y «CAIXABANK, SA»,20 229,62 euros-, en las cuentas, abiertas en dichas entidades bancarias, de las que era titular la entidad «AIFOS ARQUITECTURA Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS, SA»,...".
A lo expresado, añadir que el Tribunal Supremo, en dos Sentencias de Pleno de 12 de abril de 2024, números 491 y 492, ha fijado como criterio jurisprudencial respecto de la cuestión planteada "...El modelo de conducta al que se debe acomodar el banco no es el del buen padre de familia, sino el más exigente de comerciante experto que ejerce normalmente actividades de financiación y que, en el caso de descuento de efectos cambiarios, puede indagar no solo sobre la solvencia del promotor descontatario sino también sobre la naturaleza de su actividad y sobre la naturaleza de los créditos a que responde la emisión de las letras descontadas. Si hemos declarado que el banco tiene el deber de indagar a qué responden los ingresos de dinero realizados en la cuenta del promotor, para exigir al promotor que las cantidades anticipadas se ingresen en una cuenta especial y que haya contratado las garantías respecto de dicha cuenta, no encontramos una justificación adecuada para eximirle de indagar a qué responden los créditos que dieron lugar a la emisión de remesas de letras de cambio que descuenta al promotor y cuyo importe, menos el descuento, ingresa en una cuenta titularidad del promotor. Tanto más cuando, como se ha dicho, es práctica bancaria que, en la ejecución de los contratos de descuento, el banco descontante indague sobre la naturaleza de la actividad del cliente descontatario y sobre la naturaleza de los créditos a que responde la emisión de las letras descontadas...".
OCTAVO.-Apelante discrepa también del devengo de intereses de las cantidades estimadas hasta el completo pago, por considerar apelante como límite de ese devengo la fecha de declaración de concurso de Aifos.
La discrepancia no se comparte por la responsabilidad legal de recurrente, criterio coincidente con el expresado por la Sección 9 de esta Audiencia Provincial en Sentencia de 13 de mayo de 2021 al establecer "....Con relación a esta cuestión no se puede desconocer que la responsabilidad de la entidad bancaria, por las cantidades entregadas a cuenta, como consecuencia del incumplimiento que le impone el artículo 1.2 de la ley 57/1968 , es una responsabilidad legal,por haber admitido el ingreso en las cuentas abiertas a nombre de la promotora, sin exigir el cumplimiento de las garantías que establece el artículo 1.1 de la citada ley , por lo tanto no es aplicable lo establecido en los artículos 1826 y ss. del Código Civil , en especial el artículo 1826 del citado texto legal en orden a que el fiador puede obligarse a menos, pero no a mas que el deudor principal,en la medida que la responsabilidad del banco no es una responsabilidad por ser fiador o garante de las cantidades, sino una responsabilidad ex lege, debiendo por lo tanto responder de las consecuencias legales de no haber exigido el cumplimiento de esas obligaciones, ...la obligación de la entidad bancaria debe comprender el pago de los intereses, no solo hasta la fecha en que se declaró en concurso a la entidad promotora, sino hasta el momento de devolución o consignación de las cantidades entregadas a cuenta".
NOVENO.-La desestimación de la demanda lleva a imponer costas de primera instancia a demandante, art. 394 LEC, sin imposición de las causadas en la presente alzada, art. 398 LEC, con devolución a recurrente del depósito constituido para recurrir.
En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.
