Sentencia Civil 25/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 25, Rec. 845/2023 de 05 de febrero del 2025

PRIMERO.-Se ejercita por D. Aureliano acción directa de responsabilidad civil al amparo del artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro, contra las compañías aseguradoras ZURICH INSURANCE SUCURSAL EN ESPAÑA y RELIANCE NATIONAL INSURANCE COMPANY EUROPE LIMITED, (antes QBE European Operations Sucursal España), en reclamación de los daños y perjuicios padecidos en su persona como consecuencia de una intervención quirúrgica de osteotomía valguizante de tibia a la que fue sometido el 30 de septiembre de 2010 en el Hospital Santa Cristina de Madrid bajo la cobertura del Servicio Madrileño de Salud a consecuencia de una mala praxis médica, negligencia médica y falta de información por los cirujanos que intervinieron en la operación y la insuficiente información facilitada por otro profesional médico sobre los riesgos que pudieran derivarse de la intervención y que finalmente se materializaron y se contrae a la declaración de responsabilidad de la Compañía de seguros ZURICH INSURANCE SUCURSAL EN ESPAÑA y de la Compañía de Seguros RELIANCE NATIONAL INSURANCE COMPANY EUROPE LIMITED como aseguradoras del Servicio Madrileño de Salud y a la reclamación al pago de la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la asistencia sanitaria valorados en 293.029,72 € más los intereses del artículo 20 LCS.

SEGUNDO.-La sentencia de primer grado desestima las excepciones de falta de legitimación pasiva invocadas por las entidades aseguradoras demandadas respectivamente por estimar que la cláusula de ámbito temporal es oscura y por tanto no oponible a tercero y respecto al consentimiento informado estima la falta de información adecuada y suficiente sobre las consecuencias de la intervención y la materialización del riesgo, cuantificando los daños en 100.000 € a cuyo pago condena solidariamente a las demandadas más los intereses del artículo 20 LCS, sin perjuicio de las reclamaciones internas que puedan proceder entre ellas.

TERCERO.-Por ZURICH INSURANCE PLC se formula recurso de apelación alegando los siguientes motivos de recurso:

- Error en la interpretación de los contratos de seguros suscritos por el asegurado, el Servicio Madrileño de Salud, (en adelante SERMAS), ya que la cláusula de ámbito temporal no puede declararse oscura ni ser imputable a Zurich la oscuridad puesto que la contratación de la póliza deriva de un concurso público en el que el condicionado es impuesto por el propio Servicio de Salud, bajo la mediación del corredor de seguros Willis Ibérica. Así mismo alega que la sentencia incurre también en error al no interpretar la cláusula de ámbito temporal pactada en las pólizas suscritas por las demandadas, sucesivas en el tiempo, conforme a la jurisprudencia sobre clausulas claim madey sobre pólizas con la denominación de gran riesgo, así como la normativa y jurisprudencia sobre la aplicación del artículo 20.8 y 20.6 de la LCS.

- Incorrecta valoración de la prueba, en cuanto a la información facilitada al paciente, y

- Infracción de la jurisprudencia sobre la cuantificación de la indemnización en caso de defectuoso consentimiento informado.

Por RELIANCE NATIONAL INSURANCE COMPANY EUROPE LIMITED se formula recurso de apelación reiterando la falta de legitimación pasiva al no haberse formulado reclamación a la aseguradora ni durante la vigencia de la póliza ni durante el plazo de descubrimiento de la misma al haber tenido conocimiento de la reclamación en el procedimiento penal con la apertura del juicio oral en 2016.

Por D. Aureliano se formula oposición a los dos recursos de apelación formulados por ZURICH INSURANCE PLC y por RELIANCE NATIONAL INSURANCE COMPANY EUROPE LIMITED y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.-Se alega por las dos aseguradoras demandadas la falta de legitimación pasiva por lo que dichos motivos se analizaran en primer lugar por referirse a las cláusulas de ámbito temporal de cobertura de ambas pólizas de responsabilidad civil, calificadas de gran riesgo.

La sucursal en España de QBE (actualmente RELIANCE NATIONAL INSURANCE COMPANY EUROPE LIMITED) resultó adjudicataria en el concurso convocado por el SERMAS en el año 2007, suscribiéndose entre las partes, con fecha 3 de agosto de 2007, la póliza n.º NUM000 cuya vigencia abarcaba desde las 00 h del día 3 de agosto de 2007 hasta las 24 h del día 2 de agosto de 2009. En la póliza se incluyó la cláusula 19 "Ámbito temporal de la cobertura", con el siguiente contenido:

"Serán objeto de cobertura los daños y perjuicios derivados de actos u omisiones del Asegurado ocurridos entre el 3 de agosto de 2007 y el 2 de agosto de 2009 que sean reclamados al asegurador durante la vigencia del contrato que abarca desde las 00 horas del día 3 de agosto de 2007 hasta las 24 horas del día 2 de agosto de 2009 o durante el periodo de descubrimiento de doce meses siguientes a la cancelación de la póliza.

"Igualmente se encontrarán cubiertos los daños y perjuicios derivados de actos u omisiones del asegurado ocurridos entre el 1 de agosto de 2003 y 2 de agosto de 2007 y que sean reclamados al asegurador con posterioridad a 2 de agosto de 2008 y durante el periodo de descubrimiento de doce meses siguientes a la cancelación de la póliza.

"No serán objeto del presente seguro las reclamaciones:

"- Derivadas de hechos, circunstancias, acontecimientos o daños que el asegurado conociera o pudiera razonablemente haber conocido antes del 3 de agosto de 2007.

"- Que estén cubiertas por otra u otras pólizas contratadas con anterioridad a esta.

"- Que hayan sido presentadas una vez finalizado el periodo de doce meses posteriores a la cancelación del contrato".

Cláusula de delimitación temporal de la cobertura redactadas en negrita y ratificada en la misma póliza

Por acuerdo de las partes la póliza se prorrogó en dos ocasiones: la primera, hasta las 24 h del 2 de agosto de 2010, y la segunda hasta las 24h del día 2 de noviembre de 2010. Tras la última prórroga el periodo de descubrimiento de doce meses tras la cancelación de la póliza quedó establecido a 2 de noviembre de 2011.

En el concurso público de 2010 resultó adjudicataria la aseguradora Zurich Insurance PLC, Sucursal en España (en adelante Zurich), suscribiéndose con el SERMAS, con la mediación del corredor de seguros Madrid-Willis Iberia Corred y con fecha de efecto 3 de noviembre de 2010, la póliza n.º NUM001, cuya vigencia abarcaba desde las 00 h del día 3 de noviembre de 2010 hasta las 24 h del día 2 de noviembre de 2012. En la póliza se incluyó la cláusula "Ámbito temporal de la cobertura", con el siguiente contenido:

"Serán objeto de cobertura los daños y perjuicios derivados de actos u omisiones del Asegurado ocurridos desde el 1 de enero de 2000 que sean reclamados al Asegurado durante la vigencia del contrato y que sean notificados al Asegurador.

El periodo de vigencia del contrato inicial abarca desde las 00 horas del día 3 de noviembre de 2010 hasta las 24 horas del día 2 de noviembre de 2012.

El plazo máximo de notificación al Asegurador será de seis meses desde el vencimiento de la póliza de seguro.

Para la aplicación de esta cláusula de ámbito temporal de la cobertura se tendrán en cuenta las exclusiones contenidas en el apartado 24, y en particular en el punto 20 del mismo, de este contrato."

Según la cláusula 24 ("Riesgos excluidos"), no quedaban cubiertas por la póliza:

"[...]

"24.20. Las siguientes reclamaciones:

"- Las derivadas de hechos, circunstancias, acontecimientos o daños que el Tomador del seguro conociese antes de la fecha de efecto del presente contrato, siempre y cuando fuese consciente, antes de la mencionada fecha, de la posibilidad cierta de que posteriormente se formule una reclamación.

"- Las que estén cubiertas por otra u otras pólizas contratadas con anterioridad.

"- Las que hayan sido presentadas una vez finalizado el periodo de vigencia del contrato, el periodo de notificación al Asegurador o el periodo de descubrimiento, si existiese".

Cláusulas limitivas redactadas en negrita y ratificadas en la propia póliza.

QUINTO.-El artículo 73 LCS en su inicial redacción, definió el objeto del seguro de responsabilidad civil en los siguientes términos : "Por el seguro de responsabilidad civil el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, a cubrir el riesgo del nacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el asegurado, conforme a derecho. ".

La disposición adicional 6 de la Ley 30/1995 de 8 de noviembre, añadió el apartado segundo, referido a las pólizas "Claim Made "o de reclamación, del siguiente tenor: "Serán admisibles, como límites establecidos en el contrato, aquellas cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados ajustadas al artículo 3 de la presente Ley que circunscriban la cobertura de la aseguradora a los supuestos en que la reclamación del perjudicado haya tenido lugar dentro de un periodo de tiempo, no inferior a un año, desde la terminación de la última de las prórrogas del contrato o, en su defecto, de su periodo de duración. Asimismo, y con el mismo carácter de cláusulas limitativas conforme a dicho artículo 3 serán admisibles, como límites establecidos en el contrato, aquellas que circunscriban la cobertura del asegurador a los supuestos en que la reclamación del perjudicado tenga lugar durante el período de vigencia de la póliza siempre que, en este caso, tal cobertura se extienda a los supuestos en los que el nacimiento de la obligación de indemnizar a cargo del asegurado haya podido tener lugar con anterioridad, al menos, de un año desde el comienzo de efectos del contrato, y ello aunque dicho contrato sea prorrogado."

Es ilustrativa y aplicable a los efectos de lo que aquí ha de resolverse para un mejor entendimiento de estas pólizas "Claim Made" o de reclamación la STS ,de fecha 20 de octubre de 2020 que en su fundamento de derecho tercero indica:" En las pólizas de responsabilidad civil es habitual que transcurra un plazo de tiempo más o menos dilatado entre la producción del siniestro asegurado y la reclamación del asegurado o perjudicado. Ante esta realidad del aseguramiento se han venido utilizando distintos criterios en la práctica aseguradora:

i.- El criterio del hecho causante (action commited basis), la póliza cubre los daños asegurados que se causaran durante la vigencia de la póliza, independientemente de cuando se reclamen o manifestaron los daños.

ii.- El criterio de la exteriorización del daño (loss ocurrence basis), el seguro cubrirá aquellos daños manifestados durante la vigencia de la póliza, sin importar el momento temporal en que se produjo el hecho causante o se efectuó la reclamación.

iii.- Y el tercer criterio es el de la reclamación (claim made basis), conforme al cual se cubren los siniestros que se reclamen durante la vigencia de la póliza sin consideración al momento en que se produjo el hecho causante o se hubiese exteriorizado el daño.

Estas últimas cláusulas de limitación temporal de la cobertura no fueron contempladas inicialmente en la LCS, aunque con posterioridad se incorporaron a su articulado, mediante la reforma llevada a efecto por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados.

Por imperativo legal y según reiterado criterio jurisprudencial las cláusulas claim made se consideran limitativas, hallándose, en la actualidad, expresamente previstas en el art. 73 II de la LCS . En estos casos, no es suficiente la realización del siniestro, sino que además se produzca la reclamación del perjudicado dentro del plazo contractualmente previsto. Admiten dos modalidades distintas; así pueden ser prospectivas o de futuro, a las que se refiere el primer inciso del art. 73 II LCS ; y retroactivas o de pasado, del segundo inciso de tal precepto.

Este tipo de condiciones contractuales fueron objeto de tratamiento en la sentencia del Pleno de la Sala 1.ª, 252/2018, de 26 de abril , resolviendo la cuestión relativa a si cualquier cláusula de delimitación temporal del seguro de responsabilidad civil debía o no cumplir simultáneamente los requisitos de las de futuro (reclamación posterior a la vigencia del seguro, inciso primero del párrafo segundo del art. 73 LCS ) y de las retrospectivas o de pasado (nacimiento de la obligación antes de la vigencia del seguro, inciso segundo del mismo párrafo), problemática que fue contestada negativamente, estableciendo al respecto que: "El párrafo segundo del art. 73 de la Ley regula dos cláusulas limitativas diferentes, cada una con sus propios requisitos de cobertura temporal, de modo que para la validez de las de futuro (inciso primero) no es exigible, además, la cobertura retrospectiva, ni para la validez de las retrospectivas o de pasado (inciso segundo) es exigible, además, que cubran reclamaciones posteriores a la vigencia del seguro".

Por consiguiente el párrafo segundo del artículo 73 de la Ley de Contrato de Seguro, convierte en lícitas la cláusulas de delimitación temporal de cobertura del seguro de responsabilidad civil, cláusulas contractuales que, con anterioridad, por resultar perjudiciales para el asegurado o frente al tercer perjudicado, por aplicación de los dispuesto en el artículo 2 de la Ley de Contrato de Seguro, eran nulas y deberían tenerse por no puestas y por tanto tras la inclusión del párrafo segundo del citado artículo 73 LEC la validez de la cláusula depende del ajuste de la cláusula a la norma de tal manera que cualquier añadido en la cláusula contractual, que resulte perjudicial, respecto de la regulación legal, sería nulo y se tendría por no puesto por aplicación del artículo 2 de la Ley de Contrato de Seguro, salvo que se tratara de una póliza gran riesgo, como las que aquí nos ocupan, regida por el principio de autonomia de la voluntad pues como explica la sentencia 117/2019, de 22 de febrero , "[...] no le resulta de aplicación el mandato contenido en el art. 2 LCS , esto es, el carácter imperativo que presenta la regulación de dicha ley en sus distintas modalidades de seguro [...] Por lo que dicho contrato se rige, conforme al citado principio de autonomía de la voluntad de las partes ( art. 1255 CC ), por lo dispuesto en el clausulado particular y general de la póliza del contrato de seguro; y de modo supletorio por las disposiciones de la LCS".

Desde lo anterior podemos concluir que tratandose de pólizas "gran riesgo"las clausulas limitativas "claims made"que excedan de lo autorizado en el citado artículo 73 vincularan a las partes en virtud del principio de autonomía de la voluntad, pero no serán oponibles al tercer perjudicado y serán oponibles a tercero cuando sean conformes a lo autorizado por la norma.

SEXTO.-La póliza sucrita por el SERMAS con QBE Insurance contiene una cláusula de ámbito temporal prospectiva y otra retrospectiva o de pasado y la póliza suscrita con Zurich retrospectiva o de pasado.

Por consiguiente, atendiendo a la literalidad de las cláusulas de ámbito temporal comprendidas en ambas pólizas y la previsión legal del artículo 73 II LCS, no ofrece duda la validez de las cláusulas claim madede limitación temporal de la cobertura pactada por el Servicio de Salud Madrileño con las compañías demandadas, así como el carácter limitativo de las mismas.

SÉPTIMO.-No es un hecho controvertido la intervención quirúrgica a que fue sometido el demandante, la cual tuvo lugar el 30 de septiembre de 2010, ni la fecha en que se formuló la denuncia penal, 22 de diciembre de 2010, contra los doctores intervinientes y entidades responsables de los hechos.

La FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA invocada por QBE Insurance se funda en que la reclamación a la aseguradora no se efectuó hasta que le fue notificada la apertura del juicio oral en el procedimiento penal y por tanto fuera del plazo de cobertura de la póliza, 2-8-2007 y 2-11-2010, y del tiempo de descubrimiento de 12 meses desde el vencimiento de la póliza, esto es el 2-11-2011. De la prueba practicada no ha quedado acreditado que por parte del SERMAS, su asegurada, no le fuera notificada la reclamación del perjudicado.

No obstante ello la póliza de QBE Insurance en orden a la "reclamación"establece en la cláusula 7 que "Se considerará que constituye una única reclamación, diversos procedimientos judiciales o administrativos, requerimientos formales y por escrito formulados contra el Asegurado, o contra la Cia. de Seguros, o comunicaciones escritas del perjudicado dirigidas al Asegurado, que deriven de un mismo siniestro, aunque se formulen e tiempos distintos"por lo que efectuada la reclamación por el perjudicado en los términos previstos en la póliza ( cláusula 7) mediante la denuncia formulada por el perjudicado, fechada el 22 de diciembre de 2010, que dio origen al procedimiento penal contra los médicos intervinientes en la cirugía y la entidad legal responsable (asegurado) se estima efectuada la reclamación dentro del periodo de descubrimiento de 12 meses pactado en la póliza que vencía 2-11-2011. A mayor abundamiento la inexistencia de la reclamación a la aseguradora por parte de la asegurada por ser limitativa de derechos no sería oponible al perjudicado sin perjuicio de las acciones que le pudieran asistir frente a la asegurada.

Desde la literalidad de las cláusulas la reclamación del perjudicado a los efectos de cobertura de la póliza frente al perjudicado queda formulada con la denuncia penal de fecha 22 de diciembre de 2010 que dio inicio a las actuaciones penales ( documento 6 de la demanda).

Desde lo anterior procede desestimar la exepción de falta de legitimación pasiva ad causam invocada por QBE.

La FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA invocada por ZURICH se funda en la exclusión de cobertura de la póliza suscrita por cobertura del siniestro por otra u otras pólizas.

El concepto de "reclamación"en la póliza suscrita por Zurich se define en su cláusula 7 al establecer : "Se entenderá por reclamación los procedimientos judiciales o administrativos dirigidos contra el tomador del seguro o contra cualquiera de los asegurados.....:

La cobertura de la póliza suscrita el 3 de noviembre de 2010 se contrae a los hechos ocurridos desde 2000 y reclamados durante la vigencia de la póliza 03/11/2010 - 02/11/2012, (delimitación temporal retrospectiva o de pasado)al haber ocurrido el siniestro el 30-9-2010 y reclamarse la responsabilidad durante la vigencia de la póliza por denuncia formulada el 22-12-2010 igualmente el siniestro estaría cubierto por la póliza.

La excepción de exclusión de cobertura de la póliza suscrita por cobertura del siniestro por otra u otras pólizas, por no ser delimitadora del riesgo asegurado sino limitativa de derechos, solo vincula a las partes contrantes y no es oponible al perjudicado.

Desde lo anterior procede desestimar la falta de legitimación pasiva ad causam de las dos aseguradoras demandadas.

OCTAVO.-CONSENTIMIENTO INFORMADO

El Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina, hecho en Oviedo el 4 de abril de 1997, que entró en vigor en España el 1 de enero de 2000, pretendió armonizar las distintas legislaciones europeas sobre la materia, y se asienta en tres pilares fundamentales: a) el derecho de información del paciente; b) el consentimiento informado y c) la intimidad de la información.

Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, establece en el artículo 1 los derechos y obligaciones de los pacientes, usuarios y profesionales, así como de los centros y servicios sanitarios, públicos y privados, en materia de autonomía del paciente y de información y documentación clínica, entre los que incluye -artículos 4 y 5- el derecho a que se le comunique de forma comprensible y adecuada a sus necesidades, a el o a las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho, toda la información disponible, verbal o escrita, según los casos, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud que le ayude a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad, incluyendo como información básica - artículo 10.1- "los riesgos o consecuencias seguras y relevantes, los riesgos personalizados, los riesgos típicos, los riesgo probables y las contraindicaciones", excepto -artículo 9- cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él.

El principio de autonomía de la voluntad del paciente en la legislación sanitaria está concebido como el derecho que le corresponde para determinar los tratamientos en los que se encuentran comprometidos su vida e integridad física, que constituyen decisiones personales que exclusivamente le pertenecen.

Esta Ley configura en su art. 2.1 la dignidad de la persona, y el respeto a la autonomía de su voluntad y a su intimidad, como principios orientadores de toda la actividad encaminada a obtener, utilizar, archivar, custodiar y transmitir la información y la documentación clínica. Ello determina que toda actuación en el ámbito de la sanidad requiere, con carácter general, el previo consentimiento de los pacientes o usuarios. Consentimiento que debe obtenerse una vez que el paciente haya recibido una información adecuada y con respeto a su libertad de elección entre las opciones clínicas disponibles, incluyendo la negativa al tratamiento.

INFORMACIÓN AL PACIENTE .- Previo al consentimiento es la información al paciente , información que ha de ser puntual, correcta, veraz, leal, continuada, precisa y exhaustiva, es decir, que para la comprensión del destinatario se integre con los conocimientos a su alcance para poder entenderla debidamente y también ha de tratarse de información suficiente que permita contar con datos claros y precisos para poder decidir si se somete a la intervención que los servicios médicos le recomiendan o proponen.

La Sentencia de 13 de abril de 1.999 precisa los requisitos, contenido y alcance de la información médica y así ha declarado que ha de referirse como mínimo a las características de la intervención quirúrgica a prácticar, sus riesgos, ventajas e inconvenientes, en lo que cabe incluir el pronóstico sobre las probabilidades del resultado y si esta información no se lleva a cabo en la forma adecuada que se deja dicho, a fin de que el consentimiento del enfermo lo sea con conocimiento de causa bastante, se infringe la "lex artis ad hoc", al violentarse el hecho esencial del contrato de arrendamiento de servicios médicos.

La carga de la prueba de haber llevado a cabo la información los términos que han quedado expuestos es de los demandados, por asistirles actuación favorable ventajosa para aportarla al pleito, de conformidad con el Art. 217 LEC.

CONSENTIMIENTO INFORMADO.- El art. 3 de la Ley 41/2002 define el consentimiento informado como: "La conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud".

La jurisprudencia ha proclamado que el consentimiento informado es presupuesto y elemento integrante de la lex artis ad hoc( sentencias 948/2011, de 16 de enero de 2012; 206/2016, de 5 de abril; 227/2016, de 8 de abril; 828/2021, de 30 de noviembre; 680/2023, de 8 de mayo; y 1322/2023, de 27 de septiembre; así como STEDH de 8 de marzo de 2022, R.J. contra España,y STC 37/2011, de 28 de marzo; entre otras muchas). Por consiguiente, el advenimiento de un riesgo típico no informado constituye fuente de responsabilidad civil.

Como declaró la STS 101/2011, de 4 de marzo: "La actuación decisoria pertenece al enfermo y afecta a su salud y como tal no es quien le informa sino él que, quien a través de la información que recibe, adopta la solución más favorable a sus intereses".

Por consiguiente solo cuando el paciente obtiene una información suficiente y una capacidad de comprensión adecuada puede escoger con libertad dentro de las opciones posibles, incluso la de no someterse a ningún tratamiento o intervención quirúrgica, consentirlo o rehusarlo o posponerlo. Se puede concluir por tanto que la privación de información equivale a la privación del derecho a consentir.

NOVENO.-La Sala tras la valoración de la prueba documental obrante en autos y de las pruebas testificales y periciales practicadas en el acto del juicio acepta y hace suya la valoración de la prueba efectuada por la juzgadora a quo sobre los riesgos que pudieran derivarse de la intervención quirúrgica a la que fue sometido el demandante, el riesgo de sufrir alteraciones vasculares y nerviosas y la falta de referencia a los mismo en el consentimiento informado. De la prueba pericial ha quedado acreditado que dicho riesgo de sufrir alteraciones vasculares y nerviosas es un riesgo probable en un 15% de los casos por lo que la Sala estima que la información facilitada no fue correcta, veraz, precisa y exhaustiva y que por ello el demandante fue privado del derecho a consentir impidiendo con ello decidir sobre buscar otras alternativas para su dolencia, posponer la intervención o rehusarla. No habiendose observado las exigencias legales y jurisprudenciales expuestas en el fundamento jurídico anterior sobre la información al paciente y el derecho a consentir procede declarar la responsabildad por infracción de la lex artis ad hoc por parte del SERMAS por ser insuficiente la información facilitada al demandante.

La Sala comparte la declaración de responsabilidad solidaria de las dos aseguradoras demandadas en los términos expresados en la sentencia recurrida dejando a salvo las acciones que procedan entre ellas, al no aportarse a los autos información que permita distribuir la responsabilidad atendiendo a las primas satisfechas por la asegurada y percibidas por las aseguradoras y por hallarse pendiente el procedimiento judicial instado por QBE frente a Zurich a fin de determinar cuál de las dos aseguradoras debe responder frente al SERMAS por las reclamaciones que se presentaran durante el primer año de vigencia de la póliza de Zurich , etapa que se correspondía con el denominado "periodo de descubrimiento" de 12 meses incluido en la póliza de QBE, procedimiento en que el TS en recurso de casación declaró la existencia de litisconsorcio pasivo necesario respecto al SERMAS.

DÉCIMO.-CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO

La sentencia de primer grado cuantifica los daños tomando en consideración la infracción de la lex artis ad hoc por consentimiento informado insuficiente por lo que aprecia la existencia de daño moral cuya cuantificación, por parte del juzgador, es discrecional y atendiendo de forma expresa a la naturaleza de la intervención quirúrgica cuya no realización no suponía un riesgo vital, la edad del paciente en el momento de su realización y el reconocimiento de una incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual y atendiendo a dichos parámetros cuantifica los daños en 100.000 €.

La Sala comparte la cuantificación de los daños reflejada en la sentencia recurrida y ello por cuanto el daño moral deriva de la privación del derecho a consentir ante la falta de información sobre el riesgo de la intevención quirúrgica, de carácter no vital, que se materializó dando lugar al reconocimiento de la incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión y por tanto siendo la ausencia de información la causa de la privación del derecho a decidir se configura como el hecho indemnizable y no la negligencia médica causante de los daños al haberse aquietado el apelado a la sentencia de primer grado.

UNDÉCIMO.-INTERESES

La condena al pago de intereses delartículo 20 LCS desde la fecha del siniestro constituye motivo de los recursos de ambas aseguradoras demandadas.

En cuanto a los intereses del artículo 20 de la Ley de Contratos de Seguro, la STS núm. 503/2020, de 5 de octubre, con cita de las sentencias 522/2018, de 24 de septiembre y 556/2019, de 22 de octubre, viene a señalar que la regla general tiene dos excepciones: la primera, referida al tomador del seguro, al asegurado o al beneficiario, implica que si no han cumplido el deber de comunicar el siniestro dentro del plazo fijado en la póliza o en la ley el término inicial del cómputo será el de la comunicación ( artículo 20.6.ª II LCS) y no la fecha del siniestro; y la segunda, referida al tercero perjudicado o sus herederos, determina que excepcionalmente será término inicial la fecha de dicha reclamación o la del ejercicio de la acción directa ( art. 20. 6. ª III LCS) cuando el asegurador pruebe que no tuvo conocimiento del siniestro con anterioridad a la reclamación o al ejercicio de la acción por el perjudicado o sus herederos.

Asímismo ha señalado también la jurisprudencia, que la regla 6ª del precepto no permite excluir el devengo de intereses cuando la indemnización deba darse al tercero perjudicado, y en su párrafo segundo sólo exceptúa fijar el término inicial en la fecha del siniestro cuando el asegurador pruebe que no tuvo conocimiento de aquél con anterioridad a la reclamación o ejercicio de la acción directa por el perjudicado. De esa manera se presume, salvo prueba en contrario, que el asegurador tiene conocimiento del siniestro cuando se produce, lo cual resulta lógico en garantía de los derechos del perjudicado y de acuerdo con el deber de diligencia exigible al asegurado o tomador, que está obligado a ponerlo en conocimiento del asegurador lo antes posible. Consecuentemente, no basta para obtener la justificación legalmente exigida con aducirse que el perjudicado no se dirigió a la aseguradora, sino que ésta no tuvo conocimiento, el cual pudo haberlo obtenido por el cauce propio para este tipo de seguros de responsabilidad profesional, que es la comunicación del propio asegurado ( STS nº 94/2015 y nº 206/2016).

La consecuencia de lo anterior es la desestimación del recurso de apelación al no haber quedado acreditado que las aseguradoras no tuvieron conocimiento del siniestro con anterioridad a la reclamación y en su mérito el día inicial del devengo ha de ser el día en que se produjo el siniestro, 30-09-2010, conforme al apdo. 6 del art. 20 LCS, y en su mérito se confirma el pronunciamiento de la sentencia recurrida.

DUODÉCIMO.-La desestimación de los recursos formulados por la entidad ZURICH INSURANCE PLC y a la entidad QBE INSURANCE (hoy RELIANCE NATIONAL INSURANCE COMPANY EUROPE LIMITED determina de conformidad con el artículo 398 LEC la imposición de costas a las recurrentes.

DÉCIMO TERCERO.-La desestimación del recurso determina de conformidad con el apartado número Ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la pérdida por las partes recurrentes del depósito constituido para su interposición.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos,