Sentencia Civil 367/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 25, Rec. 733/2020 de 08 de octubre del 2024

PRIMERO.- Ciñendo el objeto del debate a las cuestiones que han de ser objeto de decisión por esta Sala después de ser devueltas las actuaciones por el Tribunal Supremo, procede entrar a conocer sobre la acción ejercitada en la demanda y los hechos en los que la parte demandada fundamenta su negativa a reconocer el derecho subjetivo con cuyo reconocimiento se pretende la condena en la demanda.

De acuerdo con las alegaciones realizadas por el Abogado del Estado en el escrito rector, el fundamento de la pretensión ejercitada por la FUNDACIÓN PARA LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES se encuentra en las irregularidades e incidencias de los justificantes de las visitas presentados por la demandada a requerimiento de la Fundación en el curso de la revisión extraordinaria de las acciones correspondientes a la Convocatoria 2011 de asignación de recursos para el desarrollo en el ámbito sectorial de actuaciones de fortalecimiento de la implicación de empresarios y trabajadores en la mejora de la seguridad y salud en el trabajo, revisión realizada siguiendo las indicaciones del Tribunal de Cuentas en el Informe de fiscalización de la Fundación.

Como conclusión de la revisión, la FUNDACIÓN PARA LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES realizó una liquidación provisional donde destacó las siguientes irregularidades:

1. REVISIÓN DE REQUISITOS Y CRITERIOS DE SELECCIÓN DE EMPRESAS ESTABLECIDOS EN CONVOCATORIA. Siendo exigido en la Convocatoria 2011 que la realización de las visitas previstas a las empresas han de ser previamente comunicadas por el órgano paritario y aceptadas por aquéllas, CCOO CyS, en su respuesta al requerimiento, no habla de la comunicación a las empresas, e indica que la organización empresarial CONFEMADERA, encargada de planificar las vistas en el ámbito territorial, tenía en su posesión el Documento que se le requería. Ante esa respuesta, la Fundación no dio por cumplidos los requisitos de selección de empresas y comunicación previa de las visitas por parte de CCOO CyS.

2. REVISIÓN DE LOS PARTES DE VISITAS. La Fundación diferenció entre incidencias graves y otras incidencias.

a. Respecto a las incidencias graves destaca la "presencia de un mismo visitador en dos ubicaciones distintas al mismo tiempo o en un periodo de tiempo insuficiente para permitir su desplazamiento entre ambas".

b. En cuanto a las demás incidencias describe las siguientes: Partes de visita con campos críticos vacíos; Partes de visita con incidencias en el número de materiales entregados; Partes de visita con datos modificados; Partes con incidencias en las firmas de los visitadores.

3. INCIDENCIAS DETECTADAS EN EL EPIGRAFE E.- GASTOS DIRECTAMENTE RELACIONADOS CON LA EJECUCIÓN DE LA ACCIÓN. Argumenta la Fundación que, siendo costes financiables, de acuerdo con el apartado 11 de la Convocatoria, las retribuciones del personal interno para realizar la acción, así como los gastos de amortización y adquisición de medios materiales y de subcontratación, 10 de los visitadores no constan en el modelo 190, y, por ello, no se demuestra por CCOO CyS que haya incurrido en costes por retribución de esos visitadores, ni tampoco en gastos de subcontratación. Otros 7 visitadores sí constan en el modelo 190, pero no disponen de contratos laborales, de modo que no es posible determinar si el objeto de la contratación, si hubiese sido temporal, guardaba relación con los trabajos. Únicamente menciona 2 visitadores que sí constan en el modelo 190 y disponen de contrato laboral.

La Fundación, con fundamento en todo lo anterior, y en las directrices marcadas por el Tribunal de Cuentas en su Informe de fiscalización de la Fundación aprobado en sesión del Pleno de 28 de septiembre de 2017, en particular por los indicios de falseamiento de la actividad de los visitadores que revelaran una actuación fraudulenta de los beneficiarios de la subvención al no estar encaminada su actuación a cumplir de buena fe e íntegramente sus compromisos, realizó una liquidación de la acción a "0" al entender que no era de aplicación al caso el principio de proporcionalidad, considerando especialmente graves las que hemos resumido en el anterior apartado 2-a (punto 2.1 del documento 16 de la demanda).

En trámite de alegaciones a la liquidación provisional, CCOO CyS expresó por escrito su oposición donde, además de alegar prescripción, indefensión, vulneración de la doctrina de los actos propios y de los principios de legalidad y seguridad jurídica, y arbitrariedad de la motivación, explicó respecto a cada una de las irregularidades:

1. En cuanto a los criterios de selección de empresas, entiende que, si en la Convocatoria de la Estrategia 2011 no se previó la forma en que debía acreditarse el cumplimiento de los requisitos previstos en ella, el medio de prueba ha de ser el Fichero Maestro de Empresas de la Seguridad Social. Afirma que, siendo CONFEMADERA la encargada de planificar las visitas y realizar el previo contacto con las empresas, tanto éste como la aceptación por la empresa están demostrados porque éstas firmaron los partes de visitas.

2. Con relación a las visitas, después de recordar que ni en la Convocatoria ni en las Guías de Seguimiento ni en las preguntas frecuentes se da algún tipo de orientación o instrucción para el modo de cumplimentación de la acción, admite que existieron errores, pero los entiende justificados por el factor humano y complejidad del trabajo de campo, errores que califica de involuntarios, y no de actuación negligente o falsaria.

a. Explica que la presentación de un visitador en dos ubicaciones diferentes a la misma hora y las que constan realizadas sin tiempo suficiente para desplazarse entre ambas, se deben a errores materiales, afirmando respecto a las segundas, que la indicación horaria es estimada, no exacta. Respecto a un caso de solapamiento, por visitarse dos sectores en la misma fecha, afirma que el visitador es de MCA-UGT, y alega no entender por qué se comunica esa circunstancia a CCOO CyS.

b. Considera que los campos vacíos en los partes no impiden constatar que la actuación fue ejecutada, y lo mismo ocurre con los tachones o variaciones en esos documentos. Asegura que no imputó costes por materiales en su Informe Final.

3. Resepcto a los gastos directamente relacionados con la ejecución de la acción, alega que en la Circular número 4 publicada por la Fundación, relacionada con esa cuestión, no se solicitaba la aportación de los contratos de trabajo ni el modelo 190, entendiendo que con ello se estaba admitiendo que el personal fuese de distinta procedencia, y no de la exclusiva relación laboral de CCOO CyS

Consideró desproporcionada la reclamación de reintegro de la totalidad de la ayuda más intereses de demora de los últimos 8 años, pues, además de haberse cumplido los compromisos y objetivos, las incidencias detectadas por la Fundación afectan únicamente a un 2,04% del total de la acción.

La FUNDACIÓN PARA LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES dictó Resolución definitiva confirmando la provisional.

COMISIONES OBRERAS DE CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS, después de hacer una extensa exposición de los antecedentes y contexto en el que se desarrollaron los hechos enjuiciados, niega las irregularidades de acuerdo con lo ya expuesto en las alegaciones realizadas a la Liquidación provisional.

SEGUNDO.-La Sentencia 240/2024 del Tribunal Supremo argumenta que para decidir las cuestiones objeto de controversia se ha de estar "a las bases de la convocatoria, reguladoras, por lo que ahora importa, del régimen de la aprobación de las asignaciones, su liquidación y régimen de reintegro, no sin antes observar que las facultades de reintegro y el control financiero previstos en la propia convocatoria, aunque se declare sometida al régimen de derecho privado, en cuanto a su reintegro, se encuentran en la línea de las disposiciones legales que regulan la asignación de fondos públicos y las subvenciones.".Tiene también en cuenta a efectos interpretativos que el Legislador, en la reforma de la Ley 3/2003 por Ley 6/2018, introdujo la disposición adicional vigésimo sexta que, de acuerdo con lo dispuesto en su primer párrafo dispone: "Las entregas dinerarias sin contraprestación que otorguen las entidades de derecho público del sector público estatal que se rijan por el derecho privado, tendrán siempre la consideración de subvenciones".

De acuerdo con lo antes expuesto, se ha de entender que, a efectos del reintegro de las cantidades de dinero entregadas por FUNDACIÓN PARA LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES a COMISIONES OBRERAS DE CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS, habrán de aplicarse las bases de la Convocatoria 2011 y, en su defecto, las normas dispuestas en la Ley 3/2003 según la redacción vigente en el año 2011.

Las causas de reintegro previstas en la Convocatoria son:

a) Obtención de la asignación falseando las condiciones requeridas para ello u ocultando aquéllas que lo hubieran impedido.

b) Alteración de las condiciones en que se formuló la ejecución de la acción, o incumplimiento total o parcial del objetivo, de la actividad, del proyecto o la no adopción del comportamiento que fundamentan la concesión de la asignación.

c) Incumplimiento de la obligación de justificación o la justificación insuficiente, en los términos establecidos en la presente Convocatoria y en la Guía de Seguimiento de las acciones de la misma.

d) Incumplimiento de la obligación de identificar las acciones financiadas por la FUNDACIÓN, con expresión en las comunicaciones y difusión de las mismas de que se realizan "Con la financiación de la Fundación para la Prevención de Riesgos Laborales".

e) Resistencia, excusa, obstrucción o negativa a las actuaciones de comprobación y control financiero previstas en el punto 12 de esta Convocatoria, así como el incumplimiento de las obligaciones contables, registrales o de conservación de documentos cuando de ello se derive la imposibilidad de verificar el empleo dado a los fondos percibidos, el cumplimiento del objetivo, la realidad y regularidad de las actividades financiadas, o la concurrencia de entregas dinerarias sin contraprestación, ayudas, ingresos, recursos o de subvenciones para la misma finalidad, procedentes de cualesquiera Administraciones o entes públicos o privados, nacionales, de la Unión Europea o de organismos internacionales.

f) Falta de presentación de la justificación de la acción en el plazo establecido en el punto 18.

Las incidencias expresadas en la Liquidación realizada por la Fundación se inscriben en los apartados a) y c) antes transcritos.

También resulta necesario destacar dentro del marco legal aplicable al caso que, según dispone el artículo 37.2 Ley 38/2003, regulador de las causas de reintegro de la subvención: "Cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos,la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en el párrafo n) del apartado 3 del artículo 17 de esta ley o, en su caso, las establecidas en la normativa autonómica reguladora de la subvención.".

El apartado del artículo 17 citado, donde se regula el contenido que ha de tener la Convocatoria, dice: "n) Criterios de graduación de los posibles incumplimientos de condiciones impuestas con motivo de la concesión de las subvenciones. Estos criterios resultarán de aplicación para determinar la cantidad que finalmente haya de percibir el beneficiario o, en su caso, el importe a reintegrar, y deberán responder al principio de proporcionalidad."

TERCERO.- Irregularidades controvertidas.

Teniendo en cuenta que las incidencias o irregularidades descritas por la Fundación son evidentes, e, incluso, reconocidas en la mayoría de los casos por la demandada, aunque las califique de simples errores materiales, la cuestión a decidir es si procede el reintegro de la totalidad de la subvención con intereses de mora, o ha de serlo en proporción a los defectos descritos por la demandante, que, según su contraria, afectarían al 2,04% del total de la acción, porcentaje que no ha sido contestado por la demandante. A esos efectos, la Fundación concreta en su demanda dos irregularidades que justifican el reintegro de la totalidad de la subvención:

1 Falta de acreditación de la planificación y comunicación previa de las visitas a las empresas.

Sobre este particular, consideramos que tiene razón la parte demandada, pues siendo tres las organizaciones encargadas de realizar la acción (CONFEMADERA, MCA-UGT y CCOO CyS), acudiendo conjuntamente visitadores de las tres, rellenándose un único parte en cada visita y, lógicamente, realizándose una sola comunicación previa a cada empresa donde debía desarrollarse, es razonable que de la organización de las visitas realizadas en común se encargue una sola de esas organizaciones, que, según la demandada, era CONFEMADERA. Además, si como afirma la demandada, y así resulta comprobado con los partes de visitas obrantes en las actuaciones, las visitas se realizaron, constando la aceptación de las empresas con la firma de los partes, aquéllas necesariamente debieron ser anunciadas a los destinatarios. Finalmente, cabe resaltar que para esas actuaciones conjuntas de las tres organizaciones, donde sólo se puede concebir el diseño de una operativa común, la actuación inspectora de la Fundación debió desarrollarse teniendo en cuenta ese factor, valorando cuál de las tres se encargaba de la coordinación de las visitas de la custodia de la documentación generada con esa labor a efectos de hacer la correspondiente comprobación de la regularidad formal de los documentos y comunicaciones.

2 Falseamientos.

A esos efectos, la principal contravención apreciada es, en unos casos, la presencia de un mismo visitador en dos localizaciones diferentes a la misma hora, y en otros situándose en dos localidades distantes entre las que no podía haberse trasladado en el margen de tiempo indicado en los partes de visitas. La irregularidad es un claro indicio de falseamiento, pues debiéndose rellenar los partes en el momento de efectuar el trabajo, que ha de ser firmado por los tres visitadores y la empresa a donde acuden, resulta difícil de entender que quien lo rellene se limite a indicar una hora estimada, como afirma la demandada, pues ninguna dificultad puede entrañar consultar la hora de entrada y salida de cada visita. Y lo que en ningún caso puede considerarse un simple error es la aparición de un mismo visitador en dos localizaciones distintas el mismo día a la misma hora. Ahora bien, eso no implica que las visitas no se realizaran y se cumpliese el objetivo de información en las empresas, pues éstas firmaron los partes, siendo deducible de ese hecho que la razón del falseamiento venga dada por repartos ocasionales de los tres visitadores para realizar todos el trabajo en varias empresas en un mismo día y hora.

También se alude a posibles falsificaciones de firmas de algunos de los visitadores, en concreto en 23 partes, indicando la Fundación que esas firmas dudosas no son coincidentes con otras del mismo visitador, pero reconoce que no se ha realizado una prueba caligráfica para constatarlo. La ausencia de esa prueba no permite tener por demostrada una acusación tan grave para el firmante, de tal manera que no puede admitirse incluir la pretendida irregularidad entre las causas de reintegro.

3 Otras irregularidades.

Entre las irregularidades de la gestión estaría que sólo dos de los visitadores de los 19 relacionados en la Liquidación tienen contrato laboral con CCOO CyS, de modo que únicamente para esos dos resulta posible, a tenor del apartado 11 de la Convocatoria, atribuir sus retribuciones como costes financiables por tratarse de personal interno que realiza la acción.

Esta irregularidad, al igual que las demás relativas a los gastos, no son mencionadas en la demanda como fundamento de la pretensión de condena ni, por tanto, se considera causa de reintegro de la totalidad de la subvención ejercitada en la demanda, quedando al margen del objeto del proceso.

CUARTO.- Obligación de reintegro.

1 El fundamento de las causas de reintegro de la subvención reseñadas en la Convocatoria, copia adaptada a la finalidad de la subvención de las seis primeras recogidas en el artículo 37.1 Ley 38/2003, es la mala fe del beneficiario, por eso en el apartado 2 del precepto introduce un criterio corrector para aquellos casos en los que, apreciándose cualquiera de las irregularidades contenidas en el apartado 1, se constatara el cumplimiento del beneficiario aproximándose de modo significativo al cumplimiento total, y se acreditara una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos.

La Convocatoria sólo prevé el reintegro total cuando se dé cualquiera de los incumplimientos recogidos en el apartado 20, sin incluir la regla de proporcionalidad dispuesta en el artículo 37.2 Ley 38/2003, y que el artículo 17.3 n) obliga a concretar fijando un criterio de graduación. Esa norma es de aplicación general a todo tipo de subvenciones, siendo de especial relevancia en casos como el presente donde la finalidad de la subvención es proporcionar al beneficiario una ayuda económica para el cumplimiento de un objetivo de interés general, de tal manera que el cumplimiento de la obligación impuesta por el disponente se ha de valorar, principalmente, por la consecución del resultado perseguido por aquél y la decidida voluntad del beneficiario de alcanzarlo.

2 Esa valoración no se ha realizado por la Fundación, que no ha calibrado en qué medida los objetivos han sido cumplidos. Es más, inicialmente los consideró plenamente satisfechos aprobando de modo definitivo la liquidación tras realizar las correspondientes comprobaciones, hasta que el Tribunal de Cuentas le obligó a revisarlas por apreciar irregularidades. En realidad, la demandante no cuestiona el cumplimiento de los objetivos, lo cual resulta fundamental para aplicar la regla de proporcionalidad, sobre todo si tenemos en cuenta que al remitir la propia Ley al Derecho Privado, el enjuiciamiento de la cuestión ha de desarrollarse, no en función de los criterios marcados por un Tribunal Administrativo, como es el Tribunal de Cuentas, sino interpretando la aplicación de las normas administrativas de acuerdo con las reglas básicas del Derecho Civil, que para casos de cumplimiento defectuoso de las obligaciones, si no llega a hacer inútil la prestación, establece una regla de resarcimiento proporcional en el artículo 1.101 CC, proporcionalidad en función del grado de incumplimiento que también encontramos para la aplicación de las cláusulas penales en el artículo 1.154 CC. Todo ello debe inspirar la aplicación al caso de la regla de proporcionalidad fijada en el artículo 37.2 Ley 38/2003, sin el exceso de rigor con el que lo hace la Fundación aplicando las pautas interpretativas marcadas por el Tribunal de Cuentas.

3 A los efectos anteriormente citados, la Fundación tampoco indica en qué proporción afectan al conjunto de las visitas realizadas por la demandada las irregularidades por falseamiento detectadas. Por eso, teniendo como único dato el 2,04%, señalado por la demandada, para valorar la medida en la que esas irregularidades graves han afectado al cumplimiento total, el cual no ha sido desacreditado por ninguna prueba en contrario, ni siquiera negado, entendemos que los objetivos para los que se concedió la subvención fueron esencialmente cumplidos, existiendo voluntad clara de la demandada de alcanzarlos en su totalidad, aunque en su desarrollo hubiese actuado con puntuales irregularidades, de tal manera que el reintegro de la subvención recibida ha de reducirse al 2,04%. Consecuentemente, siendo el importe de la subvención 85.000€, el 2,04% es 1.734€,cantidad a la que procede condenar a la demandada.

4 En cuanto a los intereses de mora, aunque el artículo 37.1 Ley 38/2003 prevé que el importe de la subvención a reintegrar devengará el interés por mora desde la fecha del pago de la subvención, la norma está contenida en el apartado donde se regula la obligación de reintegro total, pero no cuando se aplica el criterio de proporcionalidad. De cualquier forma, en este caso concurren circunstancias excepcionales que condicionan la apreciación de la mora, pues el retraso en la liquidación es también imputable a la propia Fundación, que inicialmente la aprobó de modo definitivo generando en la demandada la lógica seguridad y confianza en que nada debía devolver. De igual modo, la liquidación se ha realizado finalmente en esta Resolución, de modo que, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.100 CC, no permite considerar que la demandada hubiese incurrido en mora.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 LEC, y visto que la estimación del recurso lleva a estimar en parte la demanda, no se hace imposición de las costas de la primera instancia.

No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.