Sentencia Civil 314/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 28, Rec. 2123/2022 de 11 de octubre del 2024

PRIMERO: PLANTEAMIENTO DEL RECURSO. -

1.- En escritura pública de fecha 12 de mayo de 1995, DON ZOILO, S.A. (en adelante ZOILO), en calidad de propietaria, constituyó un derecho de superficie en favor de CEPSA COMERCIAL PETRÓLEO, S.A.U. (en adelante CEPSA).

2.- En fecha 17 de abril de 1996, las partes concertaron un "contrato de arrendamiento de servicios de explotación de estaciones de servicio" por el que CEPSA cedió a ZOILO la explotación de la estación de servicio objeto de la litis por una duración de 40 años con suministro en exclusiva.

3.- Con fecha 21 de noviembre de 2007, la Dirección de Investigación de la Comisión Nacional de la Competencia, de conformidad con lo previsto en el apdo. 1 del artículo 49 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC), acordó la incoación de un expediente sancionador contra CEPSA, por prácticas prohibidas por el artículo 1 de la LDC y el artículo 101 del TFUE.

4.- En fecha 29 de julio de 2009 el Consejo de la CNC dictó resolución por la que acordó la terminación convencional del expediente sancionador incoado frente a CEPSA, convirtiendo en obligatorios a los compromisos propuestos por la petrolera. CEPSA quedó obligada a otorgar una opción de rescate hasta el 31 de diciembre de 2012 a los nudos propietarios de las estaciones de servicios con contratos tipo CODO de duración superior a cinco años. ZOILO no ejercitó ese derecho rescate.

5.- En fecha 21 de mayo de 2021 ZOILO entabló demanda frente a CEPSA interesando, en esencia: (i) la declaración de ineficacia de la relación compleja a fecha 1 de febrero de 2002; (ii) la condena a CEPSA a abonar 1.306.917 € de asumirse el criterio contable para valorar la inversión pendiente de amortización a 01.01.2002; la cantidad de 1.370.166 € si el criterio es el de amortización lineal; o, la cantidad de 1.852.031 € si el criterio es el de amortización financiera. En cualquier caso, con sus intereses desde 1.04.2021; así como, la cantidad que resulte de más por los litros suministrados desde 01.02.2021 hasta el cese de la relación y, en todo caso, hasta la fecha de 31.12.2021.

6.- La sentencia dictada en primera instancia estimó parcialmente la demanda y declaró que la duración del pacto de suministro en exclusiva contenido en el contrato litigioso infringía el artículo 101.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). En consecuencia, declaró la ineficacia sobrevenida de toda la relación contractual compleja desde el 1 de enero de 2002 y ordenó su liquidación en ejecución de sentencia. Asimismo, condenó a CEPSA a abonar el saldo resultante, si lo hubiere, hasta el máximo de las cantidades reclamadas en la demanda.

7.- Disconformes con el fallo, han presentado recurso de apelación tanto la representación ZOILO como la de CEPSA.

RECURSO DE APELACIÓN DE CEPSA

SEGUNDO: INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DEL ARTÍCULO 101.3 TFUE . -

1.- La sentencia de la anterior instancia, siguiendo la actual línea jurisprudencial, consideró que los compromisos alcanzados por CEPSA con la CNC en el año 2009 no convalidaron la relación contractual objeto de la litis ( sentencia de Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 67/2018, de 7 de febrero de 2018, seguida por otras como la STS 270/2019 de 17 de mayo o 42/2021 de 2 de febrero). Este aspecto no se combate por el recurrente.

2.- La juez "a quo" especificó las circunstancias para la exención individual que son necesarias conforme al artículo 101.3 TFUE, a saber: (i) que los acuerdos de que se trate contribuyan a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico; (ii) que reserven al mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante. (iii) que no impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar tales objetivos y;(iv) que no ofrezcan a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate.

3.- La juzgadora resalta que las cuatro condiciones son acumulativas, conforme a los apartados 38 y 42 de las "Directrices relativas a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado".

4.- CEPSA aportó un dictamen pericial económico de 15 de octubre de 2021 elaborado por Maximino, Hernan y Victor Manuel. Según este informe, los contratos analizados generan cuatro tipos de eficiencias: 1) Eliminación de márgenes de oligopolio minorista; 2) Reducción de costes financieros; 3) Eliminación de problemas de hold-up de inversiones y 4) Otras eficiencias derivadas de la mejora de las economías de escala.

5.- La sentencia de primera instancia rechazó las conclusiones del informe con los siguientes argumentos: (i) se detallan una serie de eficiencias basadas en argumentaciones meramente teóricas; (ii) Las eficiencias deben valorarse desde el punto de vista objetivo. Las simples mejoras entre los distintos tipos de contratos CODO (el propietario es la compañía y el gestor el distribuidor) vs DODO (el distribuidor es el propietario y el gestor), no son base suficiente para explicar una eficiencia que se construye en base a meras suposiciones sobre el beneficio que podría haber revertido en el usuario final. (iii) no se acreditan las eficiencias derivadas de la restricción del pacto de duración y exclusiva en base a la financiación recibida, pues no se acredita el carácter indispensable de dicha restricción.

6.- En consonancia con lo expuesto, la juzgadora rechazó la exención individual, teniendo en cuenta el criterio manifestado en la sentencia de 8 de febrero de 2021, dictada por esta Sala, referente a que la carga de la prueba recae en la empresa que invoque la excepción, a tenor del artículo 2 del Reglamento (CE) nº 1/2003, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado ("Reglamento 1/2003 ").

7.- El recurrente considera que no es cierto que el informe contenga argumentaciones puramente teóricas ni suposiciones, pues tras el "argumento teórico" se añade la "contrastación empírica". De cualquier forma, aclara que bastaría que produjera efectos positivos cualquiera de las eficiencias contrastadas.

8.- CEPSA argumenta que el informe acredita que: (i) la existencia de precios máximos ha supuesto una bajada de precios finales, según las observaciones analizadas; (ii) que el contrato CODO ha supuesto una reducción de costes financieros; (iii) que el cambio de duración de los contratos ha supuesto una reducción de inversiones en estaciones DODO, mientras que se incrementan en las estaciones CODO; (iv) que los contratos de larga duración aumentan la capacidad negociadora con suministradores y socios estratégicos, con la consiguiente reducción de costes.

9.- CEPSA también refiere que las cláusulas de restricción de competencia no han obstaculizado la competencia, porque: (i) afectan a un 2,48% del total de estaciones de servicios abanderadas por CEPSA; (ii) no existen diferencias significativas entre la diferencia de medias de las estaciones DODO respecto de las estaciones CODO; (iii) los precios de las estaciones CODO son ligeramente inferiores a los de otras estaciones de servicio.

10.- CEPSA se refiere asimismo a una isócrona de 20 minutos, resultando que la gasolinera de DON ZOILO no establece precios más altos que las demás estaciones de servicios comparables del entorno. Asimismo, CEPSA indica que las gasolineras DODO comisionistas marca precios ligeramente más bajos que las DODO con venta en firme.

11.- CEPSA concluye que las eficiencias indicadas permiten cumplir los cuatro requisitos del artículo 101.3 TFUE: (i) contribuyen a mejorar la distribución de los productos, pues estos contratos han favorecido un rápido desarrollo de la red de gasolineras; (ii) reservan una participación equitativa a los usuarios del beneficio resultante, a través del menor precio de las estaciones comisionistas; (iii) no imponen restricciones que no sean indispensables para alcanzar los objetivos anteriores; (iv) no han eliminado o restringido la competencia, toda vez que el volumen de estos contratos no tiene el peso suficiente para afectar negativamente a la competencia y, por otro lado, estos contratos han permitido que aumenten el número de estaciones de servicio y bajen los precios de venta al público.

12.- En relación a la duración de la exclusiva, CEPSA considera que es una medida necesaria: (i) para que la inversión resultara rentable; (ii) para evitar problemas de liquidez al empresario de la gasolinera; (iii) para conseguir financiar el proyecto con menos coste que con financiación bancaria; (iv) para que los costes de financiación no se traduzcan en precios que empeorasen la capacidad de CEPSA para competir.

13.- Tal y como mencionada la parte apelada, el informe presentado por CEPSA presenta importantes debilidades. Aunque el informe incluye apartados de "constatación empírica", no dejan de ser cálculos económicos o estadísticos soportados, en una parte importante, en documentación confidencial interna de CEPSA, que no se aporta. Por otro lado, la comparativa del contrato CODO/superficie se efectúa con un contrato DODO comisión, no con un contrato en régimen de reventa, que es la comparación relevante a los efectos que aquí interesan. Las comparaciones de contratos CODO/superficie con DODO CEPSA son del año 2019 (tabla 10), 2008 (tabla 11) y el periodo 2008-20 (tabla 12).

14.- El informe no analiza el contexto real del mercado de distribución minorista a fecha 1 de enero de 2002, que es la fecha en la que el contrato deja de estar amparado por el Reglamento 2790/1999 (CE) nº 2790/1999 de la Comisión, de 22 de diciembre de 1999, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas (en adelante R-2790/1999)

15.- Debemos significar, tal y como expusimos nuestra sentencia 61/2021 de 8 de febrero, con cita del apartado 44 de las Directrices, que la evaluación de los acuerdos restrictivos en relación con el apartado 3 del antiguo artículo 81 del Tratado de la Unión Europea, debe efectuarse en el contexto real en el que se producen y según los hechos de un momento determinado, así como que la evaluación puede variar en función de modificaciones importantes de los hechos.

16.- El informe de CEPSA no valora adecuadamente el efecto acumulativo de las redes paralelas. La relevancia de este extremo se puso de manifiesto en la Decisión de la Comisión Europea de 12.04.2006, asunto COMP/B-1/38.348 REPSOL. Es preciso tener en cuenta al respecto que los operadores mayoritarios en los años 2000 y 2001 eran REPSOL y CEPSA. Así se constata en el documento 15 de la demanda. En el Informe Propuesta del TDC de fecha 5.06.2000 (Expte. NUM000 CEPSA) (documento 17 de la demanda) se indica que el mercado de distribución de carburantes es altamente concentrado, pues los tres principales operadores (CEPSA, REPSOL y BP) tienen una cuota de mercado conjunta por encima del 80%. También se indica que se trata de un mercado bajo un considerable control oligopolístico.

17.- El informe de CEPSA tampoco acredita adecuadamente el cumplimiento de las eficiencias a que se refiere. La eliminación del margen minorista se analiza en la década de los 90 en la que la cuota de mercado mayorista de REPSOL y CAMPSA era del 90% (cuadro de la página 21 del informe) y en los que la existencia de redes paralelas dificultaba la entrada de otros operadores. Por tanto, no es descartable que el beneficiario de la reducción del margen minorista fueran las propias operadoras. El informe pericial también alude una bajada de precios como consecuencia de la eliminación del margen minorista, aunque referida al año 2014, que no es el que aquí interesa.

18.- La mejora de las condiciones financieras o crediticias se efectúa sobre la hipótesis no contrastada de que la inversión requerida necesitaba financiación externa. Lo mismo ocurre con la eliminación del problema hold up de las inversiones, pues no se constata un esfuerzo continuado en mantener las inversiones en los años de vigencia del contrato litigioso.

19.- Tampoco se acredita en este caso la existencia de eficiencias reales derivadas de una mejora de las economías de escala. A estos efectos, no consideramos suficientes los descuentos cruzados con socios comerciales como CARREFOUR.

20.- A tenor de lo expuesto, no estamos en condiciones de asegurar que la duración de la exclusiva, a fecha 1 de enero de 2002, supusiera un beneficio objetivo para los consumidores.

21.- Tampoco resultan convincentes los argumentos del informe cuestionado acerca de la necesidad de la larga duración del pacto de exclusiva. Al respecto el informe AUREN señala que la inversión revertió a la propiedad en dos años. Por tanto, aunque hipotéticamente el tipo de contrato analizado pudiera acarrear algún beneficio al mercado, lo que no parece aceptable es que fueran necesarios 40 años de exclusiva para conseguir tales beneficios.

22.- Cabe mencionar al respecto que, según la Directriz 79 "Es improbable que se consideren indispensables las restricciones prohibidas en los reglamentos de exención por categorías o consideradas como restricciones especialmente graves en las directrices y comunicaciones de la Comisión."

TERCERO: INEXISTENCIA DE MALA FE. -

1.- La sentencia de primera instancia rechazó el argumento de que la demanda había sido planteada de mala fe. CEPSA discrepa de esta conclusión con el argumento de que con posterioridad al Reglamento 2790/99 se firmaron tres addendum al contrato en los que ZOILO ratificó la vigencia y validez de los acuerdos. Según el recurrente, esas ratificaciones deben valorarse como actos propios.

2.- ZOILO se opone significando que en estos años estuvo obligado al cumplimiento del contrato o, en otro caso, a anticipar su resolución, previo pago del rescate correspondiente, como se desprende del Anexo de 15 de junio de 2011, a pesar de estar ante una relación contractual nula de pleno derecho.

3.- El planteamiento de CEPSA no puede aceptarse porque es contrario a la jurisprudencia y al criterio sostenido por esta Sala con sustento en el carácter imperativo del derecho de la UE ( sentencia del TJCE de 13 de julio de 2006, asunto Manfredi y otros, casos C 295/04 a C 298/04, citada por la sentencia de la STJCE de 11 de septiembre de 2008). Así se colige de lo declarado en la STS núm. 43/2015 de 18 de febrero y en nuestras sentencias 61/2021 de 8 de febrero y 352/21 de 8 de octubre.

CUARTO: LIQUIDACIÓN DE LA RELACIÓN CONTRACTUAL COMPLEJA (I). -

1.- La sentencia de primera instancia estableció las bases para la liquidación de la relación contractual compleja objeto de la litis conforme a la fórmula: (i) inversión realizada por CEPSA; (ii) parte de esa inversión no amortizada que revierte a favor de Don Zoilo;(iii) cantidades que Don Zoilo pagó por el combustible suministrado; (iv) diferencia con los precios medios de suministro de la zona. A tal efecto, siguió los parámetros que, con afán unificador, fueron fijados por esta Sala en nuestras sentencias 61/2021 de 8 de febrero y 352/21 de 8 de octubre, conforme a la doctrina sentada por la STS de 12 de enero de 2015.

2.- CEPSA considera que los beneficios e incentivos recibidos por el comisionista deben añadirse en el cálculo de la diferencia de precios, tal y como se indica en la STS de 8 de octubre de 2021 dictada por esta Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid. ZOILO se opone, bajo la consideración de que se trata de una cuestión nueva que no estaba incluida en el cálculo efectuado en el informe BDO aportado de contrario.

3.- La determinación de los conceptos que integran la fórmula de liquidación quedó a expensas de los informes periciales respectivos. Sin embargo, el informe AUREN no contempla este concepto y CEPSA tampoco concreta en qué apartado del informe BDO pueden encuadrarse estos "beneficios e incentivos", ni expresa su importe. Por tanto, tal y como sostiene ZOILO, no los podemos tener en cuenta estos conceptos en el presente litigio, en la medida en que no han sido objeto de contradicción en primera instancia.

4.- La sentencia de primera instancia excluyó del cálculo los gastos de IBI y los de mantenimiento y suministros porque no pueden encuadrarse como inversiones de la operadora y por no estar debidamente acreditados.

5.- CEPSA acepta que estos conceptos no pueden integran el capítulo de inversiones, pero discrepa de su exclusión, significando que la STS de 12 de enero de 2015 concluyó que la liquidación debía reestablecer el equilibrio económico entre las partes. Por ello, interesa el cómputo del coste en mantenimiento, suministros y vestuario por importe 71.631 y de 2.135 € en concepto de IBI.

6.- Es cierto que estos gastos no se especifican literalmente en la fórmula descrita en la STS de 12 de enero de 2015. Sin embargo, debemos tener en cuenta que lo que fijó el Alto Tribunal fueron unas líneas maestras que requerían una ulterior concreción. En todo caso, el TS estableció un principio que debe presidir todo el proceso, cual es el restablecimiento del equilibrio económico de las partes.

7.- Con la finalidad indicada, consideramos que la comparación de precios que nos ocupa exige homogenizar las circunstancias de la estación de servicio CODO/superficie en comisión, objeto de la litis, respecto de las estaciones de servicios DODO en régimen de reventa. Solo en igualdad de condiciones puede efectuarse la comparativa de precios. Por ello, los gastos mencionados, que tienen una justificación suficiente, deben incluirse en la fórmula, aunque el informe BDO los califique como de conceptos "más allá de las inversiones". Es cierto que en anteriores litigios no nos hemos referido concretamente a los conceptos de IBI y vestuario, pero fue porque no habían sido objeto de debate.

8.- En el capítulo de la inversión pendiente de amortizar que revertirá al empresario de la estación de servicio, la sentencia "a quo" consideró aceptable utilizar un método de amortización financiera seguido por AUREN, siguiendo el criterio establecido por esta Sala en las sentencias de 8 de febrero y 8 de octubre de 2021.

9.- CEPSA discrepa, pues considera que se debe aplicar un método de amortización contable de la inversión. En este punto, no encontramos razones para apartarnos del criterio seguido en nuestras anteriores resoluciones, por lo que el motivo no puede prosperar.

10.- Aun partiendo de un método de amortización financiera, CEPSA considera que el cálculo efectuado en el informe AUREN no es correcto porque equipara beneficio al "margen comercial mayorista" que CEPSA habría obtenido con la venta de carburante para poder amortizar financieramente la inversión en la Estación de Servicio concernida. La recurrente entiende que no se tienen en cuenta otra serie de costes como (i) todos sus costes de estructura (costes fijos), que no dependen de los litros vendidos por su red de estaciones; (ii) los costes financieros derivados de la financiación ajena obtenida para acometer las inversiones; (iii) sus obligaciones tributarias; y (iv) la remuneración a sus accionistas.

11.- El motivo impugnatorio no puede ser aceptado porque el informe BDO se limita a mencionar los conceptos indicados, sin concretar la hipotética repercusión que tendrían en la estación de servicio objeto de la litis. Se trata de una información que sólo CEPSA podía aportar para hacer viable una valoración alternativa. A falta de ello, debemos aceptar el cálculo efectuado por AUREN para obtener el margen mayorista promedio obtenido por CEPSA, conforme a la fórmula PAI (precio antes de impuestos)-Ci (cotización internacional)-resto de costes.

12.- CEPSA combate el criterio de actualización recogido en la sentencia conforme al interés legal, pues entiende más ajustado utilizar como parámetro el IPC. Al respecto, resalta que la actualización conforme al interés legal es más propia de una indemnización. ZOILO, por su parte, mantiene que el criterio más ajustado es el que proporciona el interés simple (no el acumulado), que es el que admite la sentencia recurrida.

13.- Esta Sala se ha pronunciado en anteriores ocasiones a favor del interés simple ( sentencia 61/2021 de 8 de febrero), pues es un parámetro aceptado jurisprudencialmente como criterio actualizador. Este criterio es aplicable tanto a los supuestos en que se fija una indemnización como aquellos en que se trata de liquidar una relación contractual como la que nos ocupa. No encontramos motivos suficientes para apartarnos de este criterio, por lo que hemos de confirmar en este punto la sentencia de primera instancia.

RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR ZOILO

QUINTO: LA LIQUIDACIÓN DE LA RELACIÓN CONTRACTUAL COMPLEJA (II).-

1.- ZOILO cuestiona el cálculo de la inversión realizada por CEPSA en la estación de servicio controvertida. Al respecto, la sentencia consideró que había que estar al informe BDO, propuesto por CEPSA, salvo determinadas puntualizaciones que se concretan por la juzgadora "a quo".

2.- ZOILO discrepa del cálculo realizado por BDO en relación a la inversión anterior a 1 de enero de 2002. El recurrente mantiene que la cuantificación de la inversión realizada desde el 31 de marzo de 1996 se efectuó conforme a un detalle extracontable facilitado por CEPSA, comprobado con la aplicación informática SAP, que es un programa de gestión empresarial (llamada 59, anexo I.I).

3.- El reproche no puede ser aceptado. Aunque el informe BDO utiliza la herramienta informática indicada, lo cierto es que los datos contenidos en el informe son reflejo de los estados financieros y cuentas anuales de CEPSA y de las cuentas anuales auditadas e inscritas en el Registro Mercantil. Así se recoge expresamente en la pág. 6 del Informe de BDO en el apartado: Procedimientos específicos, punto ocho: "Verificación del registro contable y cuantificación de las inversiones realizadas por Cepsa CP en la ES 16.008 y verificación de dichos registros en base a una selección de facturas".

4.- Señala el recurrente que el propio informe BDO señala que se basa en un detalle extracontable de las inversiones (documento 15 del informe) y en facturas que posteriormente no se aportan. Sin embargo, el perito de BDO aclaró que había verificado los datos antes de incluirlos en el informe y que se había basado en la contabilidad auditada de CEPSA. En relación a las facturas, señaló que no era necesario ver todas las facturas, teniendo en cuenta además que su soporte físico no siempre se encuentra, pues tales facturas se remontan a los años 1996 y 1997. Por tanto, se adjunta una muestra de facturas que se entiende suficientemente representativa.

5.- ZOILO señala que el informe BDO aporta como documento 2 un pantallazo de la cuenta de resultados de CEPSA donde no se contempla inversión en construcciones e instalaciones y que en el apartado posterior a EBITDA aparece la "amortización" de -31.007€. Este argumento no es aceptable, pues con independencia de cómo haya contabilizado CEPSA la inversión, no es posible cuestionar que efectivamente se llevó a efecto.

6.- La alternativa que propuso ZOILO resulta mucho más inconsistente que el informe pericial BDO, pues se basa en el importe estimado de inversión que aparece en la escritura de constitución del derecho de superficie.

7.- En relación a las inversiones posteriores a 1 de enero de 2002 se reiteran los mismos argumentos impugnatorios, que deben decaer por las razones ya expuestas. El apelante también refiere que no se debe aceptar dentro del capítulo de inversiones un presupuesto de DIVISOL, por importe de 2.981€, que no se sabe si se ha ejecutado, ni una factura de ROURA por elementos relativos a imagen de CEPSA, pues no revertirán a la propiedad a la finalización de la relación contractual. En este punto hemos de otorgar la razón al apelante, pues se trata de conceptos que carecen de la suficiente concreción y CEPSA no aclara de un modo satisfactorio la inclusión de estos conceptos.

8.- En el capítulo de "otros gastos", el recurrente señala que CEPSA incluye conceptos que no responden al concepto de inversión. Concretamente el precio satisfecho por el derecho de superficie en el periodo entre el 1 de enero de 2002 y el 30 de junio de 2021 -16.678 euros- y las cantidades en promociones (58.557€). ZOILO resalta que el perito de CEPSA incluye estos conceptos como cantidades "más allá de las inversiones" (apartado 7.2.4). Es decir, no son inversiones, sino gastos asumidos por CEPSA en el desarrollo de la relación contractual compleja.

9.- Este alegato no puede ser admitido, en línea con lo razonado anteriormente. Esta Sala ya se pronunció sobre el particular en nuestras sentencias 61/2021 de 8 de febrero y 352/21 de 8 de octubre en el sentido de incluir estos conceptos en el cálculo, por más que el perito BDO califique estos conceptos como "más allá de inversiones". Se trata de cantidades de las que se ha beneficiado ZOILO gracias al entramado contractual objeto de la litis, tal y como indica BDO, por lo que han de incluirse en la liquidación con el objetivo de conseguir el debido equilibrio, tal y como hemos mencionado con anterioridad.

10.- El recurrente también se refiere a las cantidades de más que Don Zoilo pagó por el combustible suministrado en relación con los precios medios de suministro de la zona. En este particular, la sentencia de primera instancia acogió la siguiente fórmula incluida en el informe AUREN: número de litros anuales suministrados por CEPSA x (Precio medio anual suministros CEPSA a la ES {PAI+IE- las comisiones Don Zoilo} - Precio medio anual de suministros de otros operadores autorizados del mercado a EESS de la zona).

11.- No obstante lo anterior, la juez "a quo" consideró que el informe AUREN no podía aceptarse en el particular referido al precio medio anual de suministros de otros operadores autorizados del mercado a EESS de la zona. En este punto el informe AUREN (punto 5.1.3 páginas 15-16), utilizó los precios disponibles de venta en firme PlattŽs, ofrecidos a estaciones abanderadas y no abanderadas, a nivel nacional, de ESERGUI, S.A. y KUWAIT PETROLEUM ESPAÑA, S.A., para el periodo 2002 a 2011. En relación 2012 a 2018, sólo se utilizan los precios de KUWAIT para la zona de Huelva y Cataluña.

12.- Al respecto, el perito de AUREN en su ratificación en juicio, justificó esta metodología significando que los precios medios de otros operadores son difíciles de conseguir y que los que disponen los han obtenido de otros procedimientos en los que han intervenido.

13.- La juez "a quo" puntualizó que "el precio medio anual de suministros de otros operadores autorizados del mercado a EESS de la zona", ha de calcularse conforme a la pauta establecida por esta Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid en las sentencias ya referenciadas. Es decir, conforme al precio medio anual de los suministros a ES que operasen en régimen de venta en firme, abanderadas y no abanderadas, en un radio de 25 km tomando como centro el punto en que se localiza la ES explotada por Don Zoilo en el periodo de referencia (1 de enero de 2002/fecha de cese del pacto de suministro en exclusiva).

14.- Por el motivo indicado, la juez "a quo" concluyó que el informe AUREN no resultaba admisible, porque tomaba precios de estaciones de Huelva y Cataluña. Por esta razón, la juzgadora difirió este cálculo a ejecución de sentencia, especificando que debía incluir el precio del transporte.

15.- El recurrente discrepa por las dificultades que entraña el cálculo a realizar conforme a las bases señaladas en la sentencia. Este cálculo, según su criterio, exige una prueba diabólica, máxime cuando la juzgadora rechazó oficiar a las distintas compañías operadoras a fin de que certificaran el precio medio anual de suministro a Estaciones de servicio, abanderadas o no, en régimen de reventa PlattŽs, desde 1.01.2002 hasta 2021, en la provincia de Zamora, subsidiariamente en Castilla León y más subsidiariamente, a nivel nacional.

16.- Por el motivo indicado, el recurrente propone cambiar el criterio, aceptando los cálculos efectuados en el informe AUREN, aunque integrándolos con los precios de venta en firme que resultan de la documentación aportada por CEPSA tras la celebración de la audiencia previa, que son los ofertados por CEPSA en la Comunidad Autónoma de Castilla-León hasta el 2013 y a partir del 2014 los ofertados en la provincia de Zamora.

17.- El alegato no puede prosperar como argumento impugnatorio de la sentencia. No nos parece convincente la solución adoptada por AUREN de utilizar los datos de otros procedimientos, por mucho que resulte complicado recabar datos específicos del caso. Por ello, consideramos idónea la solución adoptada en la sentencia, consistente en diferir la liquidación a ejecución. En el ámbito del futuro incidente de ejecución, las partes podrán proponer las pruebas que sean necesarias para efectuar una correcta liquidación de conformidad a las bases establecidas.

18.- La sentencia de primera instancia declaró, a los efectos que nos ocupan, que se tendrán en cuenta los descuentos sobre el PVP asumidos por CEPSA- que se calcularán en ejecución de sentencia hasta el periodo de 31 de diciembre de 2021-. Al respecto, la juzgadora sigue el criterio de esta Sala que se puso de manifiesto en las sentencias ya referenciadas, en la medida en que los descuentos han de tenerse en cuenta para el cálculo de un precio de compra comparable.

19.- El apelante considera inadecuado computar los descuentos efectuados por CEPSA para el cálculo del precio abonado por ZOILO. Al respecto indica que ese concepto es ajeno al criterio establecido en la STS de 12 de enero de 2015. Según el recurrente, el Alto Tribunal no determinó la necesidad de establecer un escenario contrafactual sino únicamente de concretar la diferencia entre los precios medios de compra de combustible en régimen de reventa respecto de los precios pagados por el empresario reclamante.

20.- No consideramos que el criterio declarado por esta Sala, vulnere o choque con los parámetros establecidos en la STS de 12 de enero de 2015. Como hemos indicado, lo que fijó el Alto Tribunal fueron las líneas generales sobre las que debía pivotar el cálculo, por lo que esta Sala ha efectuado una labor de concreción o desarrollo de esos criterios.

21.- Según ha considerado esta Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, los descuentos aplicados por CEPSA deben tenerse en cuenta para que los precios en comparación sean homogéneos, es decir, sean comparables. Si no se incluyeran los descuentos, se rompería el equilibrio económico, porque en la liquidación se tienen en cuenta todos los litros suministrados, sin descontar los que se vendieron a través de las Tarjetas CEPSA. No se trata de recrear ningún escenario contrafactual sino de determinar el precio real del producto suministrado por CEPSA.

SEXTO: COSTAS.

1.- En vista de la estimación parcial de los recursos de apelación interpuesto, no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con el núm. 2 del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2.- Dado que la demanda se estima parcialmente, no procede modificar el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia, que acordó no imponer costas a ninguna de las partes ( artículo 394.2 LEC) .