Sentencia Civil 382/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 28, Rec. 160/2024 de 12 de diciembre del 2025

Contexto relevante de la controversia que resulta de la primera instancia.

(1).-Se presentó escrito de demanda por MONTEBAÑO SA, como parte actora, contra Fermina y contra Explotaciones Montalbán SL, parte demandada, en la que se deducían acumuladamente acciones de rendición de cuentas frente a administración social, de responsabilidad social y de nulidad de actos o negocios jurídicos.

Ello dio lugar al proceso seguido como Juicio Ordinario ante el Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Madrid, en el que se dictó Sentencia con los pronunciamientos del Fallo por los que se estima parcialmente la demanda, únicamente por la acción social de responsabilidad, y se condena a Fermina al pago de la suma de 654.464€ a favor de la parte actora, más los intereses legales desde la fecha de cada retirada de dinero. Se desestima toda otra petición, sin imponer costas de primera instancia a ninguna de las partes litigantes, salvo la causadas a Explotaciones Montalbán SL, que se atribuyen a la parte actora.

(2).-Para realizar esos pronunciamientos, la Sentencia se basa, resumidamente, en que no puede proceder rendición de cuentas alguna frente a la administración social de MONTEBAÑO SA, ya que esa información fue otorgada a través de las cuentas anuales formuladas y aprobadas en cada uno de los ejercicios correspondientes. Respecto de la acción social de responsabilidad, se ha de partir de que los saldos de la cuenta con socios y administradores presenta entre el día 1 de enero de 2013 y el 28 de abril de 2017 una variación de 346.183€, y que la cuenta contable con Explotaciones Montalbán SL arroja una variación de saldo de 352.536€ en igual periodo, pero sin que se haya justificado en modo alguno que esas sumas se hayan empelado en cubrir gastos personales y patrimoniales de la socia mayoritaria, Martina, ya que la pericial de la parte demandada, señala, es una mera manifestación sin respaldo. Además, sigue la Sentencia, aun cuando se probase ese extremo del destino de los fondos, ello supondría una irregularidad, pues no puede confundirse el patrimonio social con el de la socia mayoritaria. Además, por el periodo donde Fermina aun no era administradora de derecho, debe considerarse le administradora de hecho, pues convivía con su madre, la que padecía ya facultades muy mermadas y de la que luego fue nombrada tutora en el proceso de incapacidad. Finalmente, indica la Sentencia, no procede nulidad alguna de actos o contratos, puesto que sus efectos económicos están ya comprendidos en la acción de responsabilidad, al pretender la restitución de sumas.

Conformación del objeto de la segunda instancia.

(3).-Por Fermina se interpone recurso de apelación frente a dicha Sentencia del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Madrid, contra todos sus pronunciamientos, para instar la total revocación de la misma y dar lugar con ello a la desestimación de los pedimentos de la demanda.

A tal fin, el recurso de apelación se sustenta, aquí resumidos a los meros efectos de ofrecer una perspectiva de conjunto del objeto del proceso, más adelante desarrollados puntualmente, en los motivos de error en la valoración de prueba sobre la justificación del destino de fondos sociales; error de valoración jurídica sobre los presupuestos de la acción social de responsabilidad y error de valoración de prueba sobre la condición de administración de hecho.

(4).-Por MONTEBAÑO SA se presentó escrito de oposición a ese recurso de apelación, con solicitud de desestimación de éste e imposición de costas de alzada a aquella parte apelante. Para ello, esa parte se reiteró sustancialmente en los argumentos expuestos en su escrito de demanda y se remitió a los fundamentos de la propia Sentencia apelada.

Motivo primero: error en la valoración de los hechos y de la prueba sobre la ilicitud de las disposiciones de dinero y sobre su supuesta falta de justificación.

Exposición del motivo.

(5).-Señala el recurso de Fermina que tanto en lo fáctico como en los jurídico, yerra la Sentencia apelada. Así, en cuanto esto último, no puede desconocerse que MONTEBAÑO SA es, y ha sido siempre, una sociedad estrictamente familiar, cuya finalidad fue y es la tenencia y gestión del patrimonio familiar perteneciente a Martina, madre de la aquí demandada, quién era titular absolutamente mayoritaria del capital social, directa e indirectamente. Por ello, continúa el recurso, no es posible reprochar que se empleen sumas de MONTEBAÑO SA en el mantenimiento y conservación del patrimonio familiar, edificios, fincas..., como se había venido haciendo constantemente, con el conocimiento y anuencia de las otras socias de la compañía.

En el plano fáctico, continúa el recurso, no es cierto, como ha indicado la Sentencia, que no se haya justificado el destino de las sumas de dinero extraídas de MONTEBAÑO SA para la conservación y mantenimiento del citado patrimonio familiar de la madre de la administradora, ya que la prueba pericial aportada por esa parte ha documentado el empleo en los citados fines.

Valoración del tribunal.

(6).-Debe recordarse que MONTEBAÑO SA se fundó en fecha de 30 de abril de 1976, con los socios Martina y Paula, hermanas, cada una de ellas titular de 50 acciones; la madre de ellas, Martina, titular de 4.000 acciones; y Explotaciones Montalbán SA, titular las restantes 50 acciones. A su vez, esta sociedad socia (luego transformada en sociedad limitada en 1995) tenía su capital repartido entre Martina, como titular de 1.900 acciones, y su hija Emma, titular de las restantes 100 acciones en las que se dividía su capital social.

Lo anterior implica que Martina disponía del 97,60% del capital social de MONTEBAÑO SA, por sí o por medio de Explotaciones Montalbán SA. El resto del capital social, 2,40%, pertenecía a sus hijas Martina y Paula, por sí o a través de la participación minoritaria de la primera de ellas en Explotaciones Montalbán SA.

El objeto social de MONTEBAÑO SA consiste, desde su creación, en la explotación, adquisición y arrendamiento de fincas rústicas y urbanas de todo tipo y uso, alquiler, arrendamiento de estas, obtención de sus productos y venta de los mismos.

Desde la constitución de la sociedad, Martina fue administradora social única, como también lo era de Explotaciones Montalbán. Posteriormente, en Junta de fecha 12 de diciembre de 2014, se cesó a la citada y se nombró a su hija Fermina como administradora única de MONTEBAÑO SA, cargo en el que se mantuvo hasta la Junta de 28 de abril de 2017, en el que fue sucedida, tras su cese, por Paula.

Además, debe tenerse presente que Martina fue incapacitad parcialmente por sentencia de fecha 12 de julio de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Sevilla. En esa resolución se nombró a su hija Fermina como tutora de la persona y bienes de aquella incapacitada.

(7).-No es controvertido ya en esta instancia que de MONTEBAÑO SA se extrajeron entre el día 1 de enero de 2013 y el 28 de abril de 2017 sumas de caja por 346.183€ y se traspasaron fondos a Explotaciones Montalbán SL por 352.536€ sin soporte en obligaciones previas, salvo sumas que respondían a contratos de arrendamiento celebrados en 2016 y 2017. Descontando estas últimas rentas, la cantidad total asciende a 654.464€.

Ello se desprendía del informe pericial de la parte actora, emitida por el perito Sr. Jesús Ángel, auditor de cuentas [doc. nº 37 de la demanda], tras el examen de la contabilidad de MONTEBAÑO SA, de sus cuentas anuales y los correspondientes movimientos de las cuentas bancarias.

Ha de precisarse que ese informe pericial examina la evolución en el periodo de referencia de la cuenta contable de Libro Mayor correspondiente a socios y administradores; la cuenta contable corriente con la sociedad Explotaciones Montalbán SL en el mismo libro; la cuenta de caja y la cuanta contable con bancos. A ello se añade el examen de extractos bancarios de varias entidades de crédito. No obstante, esa pericial deja claro, a lo largo de su exposición, que no ha habido un contraste con soportes documentales de gastos, más allá de la correlación entre lo registrado contablemente en aquellas cuentas contables y los movimientos en las cuentas bancarias de la sociedad.

(8).-Lo aquí planteado pasa por responder a dos cuestiones. La primera, de tipo fáctico, determinar si esa suma fue destinada o no a la conservación y mantenimiento del patrimonio personal de la que fue socia mayoritaria de MONTEBAÑO SA, Martina, frente a la conclusión de la Sentencia de toda falta de acreditación en dicho sentido. La segunda, de contenido jurídico, si llegase a probarse la realidad de aquel destino de esos fondos, si ello resultaría justificado en las concretas circunstancias de MONTEBAÑO SA, por su composición, finalidad y tradición, como para excluir el reproche efectuado a la administradora demandada.

(9).-En el plano fáctico, el recuso de Fermina se basa en el informe pericial que aportó esa parte en la primera instancia, elaborado por el Sr. Isaac, economista colegiado y miembro del Registro de Expertos contables.

Ese informe pericial contiene, de una manera distinguible y como ocurre con cualquier informe, valoraciones sobre determinado comportamiento patrimonial de la familia afectada, por un lado, y análisis de concretos conceptos de gastos por otro. No todo lo que consta en un informe pericial responde siempre al contenido de las precisas operaciones periciales practicadas y a la estricta aplicación del conocimiento científico o técnico sobre lo examinado, art. 335 LEC, sino que a veces se acompaña de opiniones sobre hechos o valoraciones personales del perito ajenas a la lex artisque le sea propia. Lo uno y lo otro, lógicamente, debe ser examinado por el tribunal de distinta forma y con diferente alcance.

Toda vez que las disposiciones de numerario ya habían sido comprobadas por la pericial de la parte actora, este otro informe se dedica al examen y justificación probatoria del destino de ese dinero. Ello parte de fijar los ingresos personales acreditados a Martina, la que disponía de una pensión de hasta 20.079€ brutos al año, en 2014, y otros ingresos por rendimiento de capital mobiliario, hasta 2.016€ en 2012, y de capital inmobiliario de hasta 8.666€ en el año 2014. Conforme a sus declaraciones de IRPF, los ingresos totales brutos rondaban los 30.221€ en el año 2012 o los 29.995€ en 2014.

Tras ello, se acredita que MONTEBAÑO SA recibió al momento de su constitución dos fincas rústicas propiedad de la citada Martina, como aportación no dineraria al capital que supuso una valoración superior al 90% de éste. Fuera de ello, esa persona conservaba la propiedad de los inmuebles DIRECCION000 en Espejo (Córdoba), vivienda en DIRECCION001 de Madrid y vivienda en DIRECCION002 de Sevilla. Toda vez que sus ingresos personales antes indicados, sobre 30.000€ al año, no alcanzaban a cubrir los gastos de los inmuebles de su propiedad, era MONTEBAÑO SA quién asumía gastos de diversa índole respecto de ellos. Además, a través de Explotaciones Montalbán SL, de la que Martina era titular del 95% de las participaciones, se atendían los gastos de otros inmuebles de su propiedad, como la finca DIRECCION003, de 730 hectáreas, dedicada a la explotación agrícola, sita en la Puebla de Montalbán (Toledo); vivienda en DIRECCION004 de esa localidad; y la finca DIRECCION005, en San Martín de Montalbán (Toledo). Cuando Explotaciones Montalbán SL carecía de liquidez para atender los gastos de tales inmuebles, recibía traspasos de dinero de MONTEBAÑO SA.

Sigue la pericial del Sr. Isaac acreditando cuáles eran los gastos personales y de los inmuebles de propiedad personal de Martina y cómo se pagaban bien desde MONTEBAÑO SA, bien desde Explotaciones Montalbán SL. Así, como gastos personales se documentan en facturas o recibos comprobados por el perito los de alquiler de la casa de veraneo en DIRECCION006 de El Puerto de Santa María (Cádiz), por sumas de 13.800€ los años 2013 y 2014, y de 6.900€ en 2015, no tras ello por el fallecimiento de aquella. En total, por este concepto, 34.500€ en el periodo objeto de litigio; gastos medios, por facturas de farmacia, Clínica Dobleese, o pagos a médicos mediante tarjeta, 2.208€ en 2013, 4.092€, en 2014 y 8.975€ en 2015, hasta sumar 15.277€, incluidos 5.561€ de gastos de sepelio. Igualmente era pagados gastos de manutención, menaje de hogar, butano, combustible y mantenimiento del vehículo Mercedes Benz, por un total acreditado documentalmente de 18.000€ al año. También se pagaban gastos de cuota de determinadas asociaciones a las que pertenecía Martina, como la de la Real Maestranza de Caballería, la Orden de Malta o el Real Club Pineda de Sevilla, por unos 8.121€ entre 2013 y 2015. Tales gastos personales suponen, en total y por los citados años, la cantidad de 132.207€.

En cuanto a los gastos pagados por MONTEBAÑO SA a favor de inmuebles de propiedad de Martina, la pericial distingue por concepto de pago (suministro eléctrico de Endesa, suministro de agua por Emasesa y Cía. Aguas de Córdoba; gastos de telefonía fija, fibra digital y televisión por cable, gastos de comunidad, aseguradoras, cías. de seguridad privada como Prosegur, tributos locales...); por cada uno de los inmuebles cuyos gastos se asumían por esa sociedad; y ello en cada uno de los ejercicios objeto de litigio. Ello representa la cantidad de 184.078€ a lo largo de esos años.

Por lo tanto, respecto MONTEBAÑO SA, se justifica que fueron pagados gastos, tanto personales de Martina como correspondientes a inmuebles de su propiedad, por suma de 316.285,39€, sobre la cantidad de 346.183€ que se imputó respecto del saldo contable con socios y administradores.

En cuanto a los gastos soportados por Explotaciones Montalbán SL respecto de los inmuebles propiedad de aquella sitos en Toledo, la pericial igualmente distingue entre cada inmueble, cada año de los comprendidos en el periodo al que se refiere el litigio y cada concepto de pago, según su factura o recibo. Ello arroja una suma final de 343.536€, frente a los 352.536€ recibidos de MONTEBAÑO SA en ese mismo periodo de tiempo. Se señala igualmente que Explotaciones Montalbán SL presentó resultados negativos den los ejercicios de 2013, -30.652€, y en 2014, -54.864€, y positivo en 2015, 42.519€.

No es solo que la pericial del Sr. Isaac haya examinado los soportes documentales de la contabilidad de la sociedad, soportes contables que daba base a la contabilidad objeto exclusivo de examen del otro informe pericial, para comprobar el concepto, fecha y cuantía de esos gastos, sino que es evidente que los gastos personales de Martina, según su nivel de vida, y los de su patrimonio personal, en semejante tamaño y características, no podía sufragarse de ningún modo con ingresos personales de 30.000€ brutos por año durante los casi 5 años del periodo aquí relevante, ni con los resultados negativos en los ejercicios de Explotaciones Montalbán SL. La procedencia de las sumas que cubrieron en todo ese tiempo tales gastos no puede ser otra que las cantidades aportadas por MONTEBAÑO SA.

De acuerdo con la Sentencia apelada, se fijó la suma en 654.464,51€ como la que aparecía detraída de la cuenta contable de MONTEBAÑO SA con socios y administradores, descontada ya la suma imputable al pago de dos contratos de arrendamiento con Explotaciones Montalbán SL que se consideraron válidos. Ahora, se entiende acreditados como destinados a gastos patrimoniales de la socia mayoritaria, la suma de 659.849€. Como en ellos se han comprendido los gastos personales íntegros de esa socia (manutención, habitación, desplazamiento, asistencia de hogar, médicos y mantenimiento de su patrimonio personal), se habría de aplicar a ellos el importe neto de sus ingresos personales durante el periodo relevante (desde enero de 2013) y hasta la fecha de su fallecimiento, 29 de mayo de 2015, ya que aquí solo se recogen en cantidad bruta por unos 30.000€ al año, por un total aproximado de 75.000€ brutos.

Es decir, si los gastos personales y patrimoniales privativos de la socia mayoritaria, en el periodo relevante, se han justificado en 659.849€, esa cuantía fue sufragada tanto con los 654.464€ aportados por MONTEBAÑO SA como por los ingresos personales de esa socia entre enero de 2013 y mayo de 2015, y los rendimientos de capital mobiliario e inmobiliario que ésa percibía y que tras su fallecimiento continuaron recibiéndose en su herencia yacente o indivisa, hasta el final del periodo relevante. Toda vez que esos ingresos personales de la socia y los rendimientos de su patrimonio personal deben aplicarse primero a sus gastos, y luego lo allegado desde MONTEBAÑO SA, aflorará una diferencia cuyo destino no se ha justificado. Eso por lo que debe responder la demandada.

(10).-La valoración jurídica consiste en determinar si puede comprenderse como daño a la sociedad MONTEBAÑO SA la actuación de su administradora Fermina consistente en emplear esos fondos para sufragar gastos de una de las socias, una vez justificado que ello fue así en la realidad.

En principio, ese comportamiento de la administradora social se habría de calificar como un desvío de recursos propios de la sociedad a fines y gastos ajenos al interés y objeto de la propia sociedad, ya que la separación de patrimonio y personalidad jurídica de la sociedad respecto de la de sus socios determina la existencia de esferas distintas de intereses entre la sociedad y éstos, de manera que el patrimonio social no debe destinarse a cubrir gastos o necesidades personales de sus socios. Ello, además, se haría con detrimento de los intereses de los demás socios implicados en la sociedad, que verían como el haber común aportado a la corporación para dotarla de patrimonio se desvía para cubrir los gastos de uno de ellos.

Para generar la responsabilidad de la administración social por daño al patrimonio de la sociedad, art. 238 TRLSC, no es preciso que las sumas distraídas del fin social hayan sido destinadas al patrimonio personal del administrador, ni se haya apropiado de ellas. El daño consiste simplemente en su aplicación a fines con los que la sociedad no tiene interés alguno, sean de terceros, de algunos de los socios o del propio administrador. Y el reproche se basa en la decisión y control por el administrador social sobre el destino extrasocial de esos fondos, con conocimiento y voluntad de ello.

Cuestión distinta es que las circunstancias del caso concreto puedan revelar que todos los socios implicados daban por buena aquella actuación, de manera que reclamar luego por ello frente a la administración social se revele como un comportamiento contrario a la buena fe. En tal sentido, las circunstancias relevantes del caso de MONTEBAÑO SA consisten en la participación absolutamente mayoritaria en el capital social de aquella socia cuyos gastos se sufragaron con el haber social; la dotación del patrimonio social, de manera inicial y en gran parte, precisamente con aportación de bienes inmuebles pertenecientes personalmente a esa socia, madre de las otras dos socias personas físicas; el carácter siempre familiar de los socios integrados tanto en esa sociedad como en Explotaciones Montalbán SL; la singular desproporción entre los ingresos personales corrientes de aquella socia mayoritaria y la extensión de su patrimonio inmobiliario; la constitución de las sociedades con el fin evidente de cobijar bajo ellas, en buena medida, un patrimonio familiar productivo; y la ausencia de otra clase de actividad empresarial distinta de ello por parte de la sociedad.

Ello llevaría a tener que comprobar que ocurría en MONTEBAÑO SA antes del periodo de referencia en el litigio, si se destinaban, en efecto, sumas de su patrimonio a cubrir gastos personales de la socia mayoritaria y de su patrimonio particular y en qué cuantía anual, y, en su caso, cuál era el comportamiento de los demás socios respecto de esa actuación. Como también si tras el fallecimiento de la citada socia, se han seguido destinando recursos a la conservación del caudal relicto dejado por ella y quiénes serían concretamente las personas llamadas a heredar, favorecidas por los gastos de conservación de ese caudal asumidos por la sociedad. Debe tenerse en cuenta que tanto las otras dos personas físicas socias como la administradora aquí demandada son hijas de la fallecida.

La mayoría de esas circunstancias debían estar presentes forzosamente antes del periodo relevante en el litigio, pues todas ellas son estables a lo largo del tiempo, por su contenido. Así, el informe pericial del Sr. Isaac concluye que existía de manera permanente un funcionamiento de unidad de caja entre la gestión del patrimonio familiar aportado a la sociedad MONTEBAÑO SA, proveniente de la propia socia mayoritaria, y aquel dejado bajo su titularidad personal, sin que en el seno de esa sociedad familiar ello fuera origen de conflicto alguno que conste antes de este litigio. Además, los gastos documentados no son extraordinarios (obras de reforma o ampliación, por ejemplo), sino que sus conceptos responden a gastos corrientes, los que de manera habitual y continua se generan por la tenencia de tal patrimonio.

Ello revela que las citadas circunstancias excepcionales concurrían en este supuesto de MONTEBAÑO SA, como para evidenciar que la reclamación vía acción social de responsabilidad por gastos cubiertos a cargo de esa sociedad respecto de la personas y bienes de la socia mayoritaria, no está ejercitada conforme a las exigencias de la buena fe, al haberse dado por buena esa práctica por todas las socias implicadas a lo largo del tiempo, de acuerdo con la finalidad patrimonial para la que se constituyó y empleó siempre la citada sociedad.

Frente a esto, el escrito de oposición de MONTEBAÑO SA al recurso se limita a invocar extensamente la doctrina jurisprudencial sobre la posición predominante del juzgador de instancia sobre la valoración de la prueba, por inmediación; la valoración conjunta del resultado probatorio y la soberanía sobre ello de ese juzgado de instancia; o la necesidad de que sus conclusiones sean arbitrarías, ilógicas o irracionales para separarse de sus conclusiones en vía de recurso. Con ello, además de basarse en una doctrina aplicable al recurso de casación, por su carácter extraordinario, pero no al de apelación, donde se sigue en la instancia (vd. STC nº 120/2002 de 20 de mayo , FJ 4º),por lo tanto, hace inútil tal alegación, se hurta al tribunal la aportación de argumentos que permitieran desdecir la valoración de las circunstancias fácticas antes apuntadas.

(11).-Queda fuera de lo dicho las sumas dispuestas que no puedan ser justificadas con el destino indicado, la diferencia entre los 659.849€ menos los ingresos netos que percibió la socia mayoritaria en el periodo de referencia, enero 2013 a mayor de 2015. La suma resultante de ello ha quedado huérfana de toda acreditación, por lo que se ha de concluir que se trata de cantidades desviadas no solo del haber social, sin interés para la sociedad, sino también de aquel destino que se había aceptado como admisible por todas las socias.

Motivo segundo: condición de administradora de hecho.

Formulación del motivo.

(12).-Respecto de la condena a Fermina por el periodo que no era administradora de derecho, donde la Sentencia ha considerado que lo era de hecho, el recurso señala que la resolución de incapacitación civil de la entonces administradora de derecho y socia mayoritaria, Martina, deja claro que esta persona mantenía un resto de voluntad y consciencia que le permitía tomar sus propias decisiones, y se acredita, incluso, que siguió siendo asesorada en materia patrimonial por el esposo de una de sus hijas y socia de MONTEBAÑO SA.

Valoración del tribunal.

(13).-El nombramiento de Fermina como administradora única de MONTEBAÑO SA tuvo lugar en acuerdo adoptado en Junta de fecha 14 de diciembre de 2014. Antes de esa fecha, el cargo recaía en la persona de Martina. Respecto de ésa, se presentó demanda de incapacitación civil en fecha de 15 de noviembre de 2012.

El procedimiento de incapacidad terminó por sentencia de fecha 12 de julio de 2013, del Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Sevilla, en la que se declaró la incapacidad parcial de la citada para administrar su persona y bienes y se constituyó tutela a favor de Fermina, de la que se deja constancia habías sido hasta entonces la guardadora de hecho de la persona incapacitada.

El informe médico forense emitido en aquel proceso de incapacitación, fechado el día 1 de julio de 2013, tras señalar la edad de 88 años de la persona explorada y diagnosticar en ella la presencia de una demencia senil ligera, recoge que esa persona afectada presentaba "escasa capacidad de administración de dinero cuando su cuantía supera las operaciones económicas domésticas. No conoce de manera detallada su situación económica actual y presenta limitaciones importantes a la hora de realizar una valoración correcta de sus bienes y negocios, requiriendo supervisión y ayuda para la realización de actividades económicas de mayor transcendencia que las propias de los gastos de la vida doméstica"[doc. nº 4 de la contestación].

(14).-Los anteriores datos objetivos llevan a concluir que la administradora de derecho hasta el día 14 de diciembre de 2014, Martina, tenía ya una edad avanzada, lo que se acompañaba de un cierto deterioro cognitivo por la presencia de demencia senil, de lo que había evidencias a finales del año 2012, al momento de presentar la demanda de incapacidad. Ello conllevaba, en el concreto ámbito patrimonial, una escasa capacidad de comprensión de operaciones económicas que excedieran de los gastos normales de la vida doméstica, según el informe médico forense. Y que, finamente, la guarda de hecho durante ese tiempo había correspondido de manera efectiva a Fermina, quién ya venía actuando por su madre en todas las esferas donde la capacidad de ésta no alcanzaba.

Es claro que el déficit cognitivo que constata el informe médico forense para asuntos económicos y patrimoniales no es compatible con el ejercicio autónomo y responsable del cargo de administrador social, con los deberes y diligencias que ello comporta. Máxime en MONTEBAÑO SA, dadas sus características de sociedad patrimonial, cuando se indica en el informe médico forense que Martina que presentaba importantes limitaciones para conocer sus bienes y negocios y su propia situación económica. La asistencia en todo ello se efectuaba por la entonces guardadora de hecho, luego tutora, Fermina, a quien necesariamente ha de atribuirse la toma de decisiones de administración en MONTEBAÑO SA, de una manera autónoma y continuada, dado que la situación de la madre era permanente. Ello configura la imputación de la condición de administradora de hecho, en los términos atribuidos por la Sentencia apelada.

La circunstancia de que pudiera seguirse contando con el asesoramiento económico o fiscal de personas vinculadas al otro grupo familiar, por así designarlo, como el esposo de otra de sus hijas y socia, no desdibuja la conclusión anterior, ya que un extremo es recibir asesoramiento y, otro, tomar decisiones de administración, aun con el asesoramiento recibido. Tal toma de decisiones correspondía, como se ha señalado, a la persona que de facto tenía que sustituir la voluntad de la administradora de derecho en todas aquellas cuestiones patrimoniales que excediesen los pequeños gastos cotidianos.

Costas procesales de la apelación.

(15).-Dispone el art. 398.2 LEC, en cuanto al criterio legal sobre imposición de costas en los recursos para el supuesto de su acogimiento, aún cuando fuera parcial, que "En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes".

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados se dicta el siguiente

Contexto relevante de la controversia que resulta de la primera instancia.

(1).-Se presentó escrito de demanda por MONTEBAÑO SA, como parte actora, contra Fermina y contra Explotaciones Montalbán SL, parte demandada, en la que se deducían acumuladamente acciones de rendición de cuentas frente a administración social, de responsabilidad social y de nulidad de actos o negocios jurídicos.

Ello dio lugar al proceso seguido como Juicio Ordinario ante el Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Madrid, en el que se dictó Sentencia con los pronunciamientos del Fallo por los que se estima parcialmente la demanda, únicamente por la acción social de responsabilidad, y se condena a Fermina al pago de la suma de 654.464€ a favor de la parte actora, más los intereses legales desde la fecha de cada retirada de dinero. Se desestima toda otra petición, sin imponer costas de primera instancia a ninguna de las partes litigantes, salvo la causadas a Explotaciones Montalbán SL, que se atribuyen a la parte actora.

(2).-Para realizar esos pronunciamientos, la Sentencia se basa, resumidamente, en que no puede proceder rendición de cuentas alguna frente a la administración social de MONTEBAÑO SA, ya que esa información fue otorgada a través de las cuentas anuales formuladas y aprobadas en cada uno de los ejercicios correspondientes. Respecto de la acción social de responsabilidad, se ha de partir de que los saldos de la cuenta con socios y administradores presenta entre el día 1 de enero de 2013 y el 28 de abril de 2017 una variación de 346.183€, y que la cuenta contable con Explotaciones Montalbán SL arroja una variación de saldo de 352.536€ en igual periodo, pero sin que se haya justificado en modo alguno que esas sumas se hayan empelado en cubrir gastos personales y patrimoniales de la socia mayoritaria, Martina, ya que la pericial de la parte demandada, señala, es una mera manifestación sin respaldo. Además, sigue la Sentencia, aun cuando se probase ese extremo del destino de los fondos, ello supondría una irregularidad, pues no puede confundirse el patrimonio social con el de la socia mayoritaria. Además, por el periodo donde Fermina aun no era administradora de derecho, debe considerarse le administradora de hecho, pues convivía con su madre, la que padecía ya facultades muy mermadas y de la que luego fue nombrada tutora en el proceso de incapacidad. Finalmente, indica la Sentencia, no procede nulidad alguna de actos o contratos, puesto que sus efectos económicos están ya comprendidos en la acción de responsabilidad, al pretender la restitución de sumas.

Conformación del objeto de la segunda instancia.

(3).-Por Fermina se interpone recurso de apelación frente a dicha Sentencia del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Madrid, contra todos sus pronunciamientos, para instar la total revocación de la misma y dar lugar con ello a la desestimación de los pedimentos de la demanda.

A tal fin, el recurso de apelación se sustenta, aquí resumidos a los meros efectos de ofrecer una perspectiva de conjunto del objeto del proceso, más adelante desarrollados puntualmente, en los motivos de error en la valoración de prueba sobre la justificación del destino de fondos sociales; error de valoración jurídica sobre los presupuestos de la acción social de responsabilidad y error de valoración de prueba sobre la condición de administración de hecho.

(4).-Por MONTEBAÑO SA se presentó escrito de oposición a ese recurso de apelación, con solicitud de desestimación de éste e imposición de costas de alzada a aquella parte apelante. Para ello, esa parte se reiteró sustancialmente en los argumentos expuestos en su escrito de demanda y se remitió a los fundamentos de la propia Sentencia apelada.

Motivo primero: error en la valoración de los hechos y de la prueba sobre la ilicitud de las disposiciones de dinero y sobre su supuesta falta de justificación.

Exposición del motivo.

(5).-Señala el recurso de Fermina que tanto en lo fáctico como en los jurídico, yerra la Sentencia apelada. Así, en cuanto esto último, no puede desconocerse que MONTEBAÑO SA es, y ha sido siempre, una sociedad estrictamente familiar, cuya finalidad fue y es la tenencia y gestión del patrimonio familiar perteneciente a Martina, madre de la aquí demandada, quién era titular absolutamente mayoritaria del capital social, directa e indirectamente. Por ello, continúa el recurso, no es posible reprochar que se empleen sumas de MONTEBAÑO SA en el mantenimiento y conservación del patrimonio familiar, edificios, fincas..., como se había venido haciendo constantemente, con el conocimiento y anuencia de las otras socias de la compañía.

En el plano fáctico, continúa el recurso, no es cierto, como ha indicado la Sentencia, que no se haya justificado el destino de las sumas de dinero extraídas de MONTEBAÑO SA para la conservación y mantenimiento del citado patrimonio familiar de la madre de la administradora, ya que la prueba pericial aportada por esa parte ha documentado el empleo en los citados fines.

Valoración del tribunal.

(6).-Debe recordarse que MONTEBAÑO SA se fundó en fecha de 30 de abril de 1976, con los socios Martina y Paula, hermanas, cada una de ellas titular de 50 acciones; la madre de ellas, Martina, titular de 4.000 acciones; y Explotaciones Montalbán SA, titular las restantes 50 acciones. A su vez, esta sociedad socia (luego transformada en sociedad limitada en 1995) tenía su capital repartido entre Martina, como titular de 1.900 acciones, y su hija Emma, titular de las restantes 100 acciones en las que se dividía su capital social.

Lo anterior implica que Martina disponía del 97,60% del capital social de MONTEBAÑO SA, por sí o por medio de Explotaciones Montalbán SA. El resto del capital social, 2,40%, pertenecía a sus hijas Martina y Paula, por sí o a través de la participación minoritaria de la primera de ellas en Explotaciones Montalbán SA.

El objeto social de MONTEBAÑO SA consiste, desde su creación, en la explotación, adquisición y arrendamiento de fincas rústicas y urbanas de todo tipo y uso, alquiler, arrendamiento de estas, obtención de sus productos y venta de los mismos.

Desde la constitución de la sociedad, Martina fue administradora social única, como también lo era de Explotaciones Montalbán. Posteriormente, en Junta de fecha 12 de diciembre de 2014, se cesó a la citada y se nombró a su hija Fermina como administradora única de MONTEBAÑO SA, cargo en el que se mantuvo hasta la Junta de 28 de abril de 2017, en el que fue sucedida, tras su cese, por Paula.

Además, debe tenerse presente que Martina fue incapacitad parcialmente por sentencia de fecha 12 de julio de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Sevilla. En esa resolución se nombró a su hija Fermina como tutora de la persona y bienes de aquella incapacitada.

(7).-No es controvertido ya en esta instancia que de MONTEBAÑO SA se extrajeron entre el día 1 de enero de 2013 y el 28 de abril de 2017 sumas de caja por 346.183€ y se traspasaron fondos a Explotaciones Montalbán SL por 352.536€ sin soporte en obligaciones previas, salvo sumas que respondían a contratos de arrendamiento celebrados en 2016 y 2017. Descontando estas últimas rentas, la cantidad total asciende a 654.464€.

Ello se desprendía del informe pericial de la parte actora, emitida por el perito Sr. Jesús Ángel, auditor de cuentas [doc. nº 37 de la demanda], tras el examen de la contabilidad de MONTEBAÑO SA, de sus cuentas anuales y los correspondientes movimientos de las cuentas bancarias.

Ha de precisarse que ese informe pericial examina la evolución en el periodo de referencia de la cuenta contable de Libro Mayor correspondiente a socios y administradores; la cuenta contable corriente con la sociedad Explotaciones Montalbán SL en el mismo libro; la cuenta de caja y la cuanta contable con bancos. A ello se añade el examen de extractos bancarios de varias entidades de crédito. No obstante, esa pericial deja claro, a lo largo de su exposición, que no ha habido un contraste con soportes documentales de gastos, más allá de la correlación entre lo registrado contablemente en aquellas cuentas contables y los movimientos en las cuentas bancarias de la sociedad.

(8).-Lo aquí planteado pasa por responder a dos cuestiones. La primera, de tipo fáctico, determinar si esa suma fue destinada o no a la conservación y mantenimiento del patrimonio personal de la que fue socia mayoritaria de MONTEBAÑO SA, Martina, frente a la conclusión de la Sentencia de toda falta de acreditación en dicho sentido. La segunda, de contenido jurídico, si llegase a probarse la realidad de aquel destino de esos fondos, si ello resultaría justificado en las concretas circunstancias de MONTEBAÑO SA, por su composición, finalidad y tradición, como para excluir el reproche efectuado a la administradora demandada.

(9).-En el plano fáctico, el recuso de Fermina se basa en el informe pericial que aportó esa parte en la primera instancia, elaborado por el Sr. Isaac, economista colegiado y miembro del Registro de Expertos contables.

Ese informe pericial contiene, de una manera distinguible y como ocurre con cualquier informe, valoraciones sobre determinado comportamiento patrimonial de la familia afectada, por un lado, y análisis de concretos conceptos de gastos por otro. No todo lo que consta en un informe pericial responde siempre al contenido de las precisas operaciones periciales practicadas y a la estricta aplicación del conocimiento científico o técnico sobre lo examinado, art. 335 LEC, sino que a veces se acompaña de opiniones sobre hechos o valoraciones personales del perito ajenas a la lex artisque le sea propia. Lo uno y lo otro, lógicamente, debe ser examinado por el tribunal de distinta forma y con diferente alcance.

Toda vez que las disposiciones de numerario ya habían sido comprobadas por la pericial de la parte actora, este otro informe se dedica al examen y justificación probatoria del destino de ese dinero. Ello parte de fijar los ingresos personales acreditados a Martina, la que disponía de una pensión de hasta 20.079€ brutos al año, en 2014, y otros ingresos por rendimiento de capital mobiliario, hasta 2.016€ en 2012, y de capital inmobiliario de hasta 8.666€ en el año 2014. Conforme a sus declaraciones de IRPF, los ingresos totales brutos rondaban los 30.221€ en el año 2012 o los 29.995€ en 2014.

Tras ello, se acredita que MONTEBAÑO SA recibió al momento de su constitución dos fincas rústicas propiedad de la citada Martina, como aportación no dineraria al capital que supuso una valoración superior al 90% de éste. Fuera de ello, esa persona conservaba la propiedad de los inmuebles DIRECCION000 en Espejo (Córdoba), vivienda en DIRECCION001 de Madrid y vivienda en DIRECCION002 de Sevilla. Toda vez que sus ingresos personales antes indicados, sobre 30.000€ al año, no alcanzaban a cubrir los gastos de los inmuebles de su propiedad, era MONTEBAÑO SA quién asumía gastos de diversa índole respecto de ellos. Además, a través de Explotaciones Montalbán SL, de la que Martina era titular del 95% de las participaciones, se atendían los gastos de otros inmuebles de su propiedad, como la finca DIRECCION003, de 730 hectáreas, dedicada a la explotación agrícola, sita en la Puebla de Montalbán (Toledo); vivienda en DIRECCION004 de esa localidad; y la finca DIRECCION005, en San Martín de Montalbán (Toledo). Cuando Explotaciones Montalbán SL carecía de liquidez para atender los gastos de tales inmuebles, recibía traspasos de dinero de MONTEBAÑO SA.

Sigue la pericial del Sr. Isaac acreditando cuáles eran los gastos personales y de los inmuebles de propiedad personal de Martina y cómo se pagaban bien desde MONTEBAÑO SA, bien desde Explotaciones Montalbán SL. Así, como gastos personales se documentan en facturas o recibos comprobados por el perito los de alquiler de la casa de veraneo en DIRECCION006 de El Puerto de Santa María (Cádiz), por sumas de 13.800€ los años 2013 y 2014, y de 6.900€ en 2015, no tras ello por el fallecimiento de aquella. En total, por este concepto, 34.500€ en el periodo objeto de litigio; gastos medios, por facturas de farmacia, Clínica Dobleese, o pagos a médicos mediante tarjeta, 2.208€ en 2013, 4.092€, en 2014 y 8.975€ en 2015, hasta sumar 15.277€, incluidos 5.561€ de gastos de sepelio. Igualmente era pagados gastos de manutención, menaje de hogar, butano, combustible y mantenimiento del vehículo Mercedes Benz, por un total acreditado documentalmente de 18.000€ al año. También se pagaban gastos de cuota de determinadas asociaciones a las que pertenecía Martina, como la de la Real Maestranza de Caballería, la Orden de Malta o el Real Club Pineda de Sevilla, por unos 8.121€ entre 2013 y 2015. Tales gastos personales suponen, en total y por los citados años, la cantidad de 132.207€.

En cuanto a los gastos pagados por MONTEBAÑO SA a favor de inmuebles de propiedad de Martina, la pericial distingue por concepto de pago (suministro eléctrico de Endesa, suministro de agua por Emasesa y Cía. Aguas de Córdoba; gastos de telefonía fija, fibra digital y televisión por cable, gastos de comunidad, aseguradoras, cías. de seguridad privada como Prosegur, tributos locales...); por cada uno de los inmuebles cuyos gastos se asumían por esa sociedad; y ello en cada uno de los ejercicios objeto de litigio. Ello representa la cantidad de 184.078€ a lo largo de esos años.

Por lo tanto, respecto MONTEBAÑO SA, se justifica que fueron pagados gastos, tanto personales de Martina como correspondientes a inmuebles de su propiedad, por suma de 316.285,39€, sobre la cantidad de 346.183€ que se imputó respecto del saldo contable con socios y administradores.

En cuanto a los gastos soportados por Explotaciones Montalbán SL respecto de los inmuebles propiedad de aquella sitos en Toledo, la pericial igualmente distingue entre cada inmueble, cada año de los comprendidos en el periodo al que se refiere el litigio y cada concepto de pago, según su factura o recibo. Ello arroja una suma final de 343.536€, frente a los 352.536€ recibidos de MONTEBAÑO SA en ese mismo periodo de tiempo. Se señala igualmente que Explotaciones Montalbán SL presentó resultados negativos den los ejercicios de 2013, -30.652€, y en 2014, -54.864€, y positivo en 2015, 42.519€.

No es solo que la pericial del Sr. Isaac haya examinado los soportes documentales de la contabilidad de la sociedad, soportes contables que daba base a la contabilidad objeto exclusivo de examen del otro informe pericial, para comprobar el concepto, fecha y cuantía de esos gastos, sino que es evidente que los gastos personales de Martina, según su nivel de vida, y los de su patrimonio personal, en semejante tamaño y características, no podía sufragarse de ningún modo con ingresos personales de 30.000€ brutos por año durante los casi 5 años del periodo aquí relevante, ni con los resultados negativos en los ejercicios de Explotaciones Montalbán SL. La procedencia de las sumas que cubrieron en todo ese tiempo tales gastos no puede ser otra que las cantidades aportadas por MONTEBAÑO SA.

De acuerdo con la Sentencia apelada, se fijó la suma en 654.464,51€ como la que aparecía detraída de la cuenta contable de MONTEBAÑO SA con socios y administradores, descontada ya la suma imputable al pago de dos contratos de arrendamiento con Explotaciones Montalbán SL que se consideraron válidos. Ahora, se entiende acreditados como destinados a gastos patrimoniales de la socia mayoritaria, la suma de 659.849€. Como en ellos se han comprendido los gastos personales íntegros de esa socia (manutención, habitación, desplazamiento, asistencia de hogar, médicos y mantenimiento de su patrimonio personal), se habría de aplicar a ellos el importe neto de sus ingresos personales durante el periodo relevante (desde enero de 2013) y hasta la fecha de su fallecimiento, 29 de mayo de 2015, ya que aquí solo se recogen en cantidad bruta por unos 30.000€ al año, por un total aproximado de 75.000€ brutos.

Es decir, si los gastos personales y patrimoniales privativos de la socia mayoritaria, en el periodo relevante, se han justificado en 659.849€, esa cuantía fue sufragada tanto con los 654.464€ aportados por MONTEBAÑO SA como por los ingresos personales de esa socia entre enero de 2013 y mayo de 2015, y los rendimientos de capital mobiliario e inmobiliario que ésa percibía y que tras su fallecimiento continuaron recibiéndose en su herencia yacente o indivisa, hasta el final del periodo relevante. Toda vez que esos ingresos personales de la socia y los rendimientos de su patrimonio personal deben aplicarse primero a sus gastos, y luego lo allegado desde MONTEBAÑO SA, aflorará una diferencia cuyo destino no se ha justificado. Eso por lo que debe responder la demandada.

(10).-La valoración jurídica consiste en determinar si puede comprenderse como daño a la sociedad MONTEBAÑO SA la actuación de su administradora Fermina consistente en emplear esos fondos para sufragar gastos de una de las socias, una vez justificado que ello fue así en la realidad.

En principio, ese comportamiento de la administradora social se habría de calificar como un desvío de recursos propios de la sociedad a fines y gastos ajenos al interés y objeto de la propia sociedad, ya que la separación de patrimonio y personalidad jurídica de la sociedad respecto de la de sus socios determina la existencia de esferas distintas de intereses entre la sociedad y éstos, de manera que el patrimonio social no debe destinarse a cubrir gastos o necesidades personales de sus socios. Ello, además, se haría con detrimento de los intereses de los demás socios implicados en la sociedad, que verían como el haber común aportado a la corporación para dotarla de patrimonio se desvía para cubrir los gastos de uno de ellos.

Para generar la responsabilidad de la administración social por daño al patrimonio de la sociedad, art. 238 TRLSC, no es preciso que las sumas distraídas del fin social hayan sido destinadas al patrimonio personal del administrador, ni se haya apropiado de ellas. El daño consiste simplemente en su aplicación a fines con los que la sociedad no tiene interés alguno, sean de terceros, de algunos de los socios o del propio administrador. Y el reproche se basa en la decisión y control por el administrador social sobre el destino extrasocial de esos fondos, con conocimiento y voluntad de ello.

Cuestión distinta es que las circunstancias del caso concreto puedan revelar que todos los socios implicados daban por buena aquella actuación, de manera que reclamar luego por ello frente a la administración social se revele como un comportamiento contrario a la buena fe. En tal sentido, las circunstancias relevantes del caso de MONTEBAÑO SA consisten en la participación absolutamente mayoritaria en el capital social de aquella socia cuyos gastos se sufragaron con el haber social; la dotación del patrimonio social, de manera inicial y en gran parte, precisamente con aportación de bienes inmuebles pertenecientes personalmente a esa socia, madre de las otras dos socias personas físicas; el carácter siempre familiar de los socios integrados tanto en esa sociedad como en Explotaciones Montalbán SL; la singular desproporción entre los ingresos personales corrientes de aquella socia mayoritaria y la extensión de su patrimonio inmobiliario; la constitución de las sociedades con el fin evidente de cobijar bajo ellas, en buena medida, un patrimonio familiar productivo; y la ausencia de otra clase de actividad empresarial distinta de ello por parte de la sociedad.

Ello llevaría a tener que comprobar que ocurría en MONTEBAÑO SA antes del periodo de referencia en el litigio, si se destinaban, en efecto, sumas de su patrimonio a cubrir gastos personales de la socia mayoritaria y de su patrimonio particular y en qué cuantía anual, y, en su caso, cuál era el comportamiento de los demás socios respecto de esa actuación. Como también si tras el fallecimiento de la citada socia, se han seguido destinando recursos a la conservación del caudal relicto dejado por ella y quiénes serían concretamente las personas llamadas a heredar, favorecidas por los gastos de conservación de ese caudal asumidos por la sociedad. Debe tenerse en cuenta que tanto las otras dos personas físicas socias como la administradora aquí demandada son hijas de la fallecida.

La mayoría de esas circunstancias debían estar presentes forzosamente antes del periodo relevante en el litigio, pues todas ellas son estables a lo largo del tiempo, por su contenido. Así, el informe pericial del Sr. Isaac concluye que existía de manera permanente un funcionamiento de unidad de caja entre la gestión del patrimonio familiar aportado a la sociedad MONTEBAÑO SA, proveniente de la propia socia mayoritaria, y aquel dejado bajo su titularidad personal, sin que en el seno de esa sociedad familiar ello fuera origen de conflicto alguno que conste antes de este litigio. Además, los gastos documentados no son extraordinarios (obras de reforma o ampliación, por ejemplo), sino que sus conceptos responden a gastos corrientes, los que de manera habitual y continua se generan por la tenencia de tal patrimonio.

Ello revela que las citadas circunstancias excepcionales concurrían en este supuesto de MONTEBAÑO SA, como para evidenciar que la reclamación vía acción social de responsabilidad por gastos cubiertos a cargo de esa sociedad respecto de la personas y bienes de la socia mayoritaria, no está ejercitada conforme a las exigencias de la buena fe, al haberse dado por buena esa práctica por todas las socias implicadas a lo largo del tiempo, de acuerdo con la finalidad patrimonial para la que se constituyó y empleó siempre la citada sociedad.

Frente a esto, el escrito de oposición de MONTEBAÑO SA al recurso se limita a invocar extensamente la doctrina jurisprudencial sobre la posición predominante del juzgador de instancia sobre la valoración de la prueba, por inmediación; la valoración conjunta del resultado probatorio y la soberanía sobre ello de ese juzgado de instancia; o la necesidad de que sus conclusiones sean arbitrarías, ilógicas o irracionales para separarse de sus conclusiones en vía de recurso. Con ello, además de basarse en una doctrina aplicable al recurso de casación, por su carácter extraordinario, pero no al de apelación, donde se sigue en la instancia (vd. STC nº 120/2002 de 20 de mayo , FJ 4º),por lo tanto, hace inútil tal alegación, se hurta al tribunal la aportación de argumentos que permitieran desdecir la valoración de las circunstancias fácticas antes apuntadas.

(11).-Queda fuera de lo dicho las sumas dispuestas que no puedan ser justificadas con el destino indicado, la diferencia entre los 659.849€ menos los ingresos netos que percibió la socia mayoritaria en el periodo de referencia, enero 2013 a mayor de 2015. La suma resultante de ello ha quedado huérfana de toda acreditación, por lo que se ha de concluir que se trata de cantidades desviadas no solo del haber social, sin interés para la sociedad, sino también de aquel destino que se había aceptado como admisible por todas las socias.

Motivo segundo: condición de administradora de hecho.

Formulación del motivo.

(12).-Respecto de la condena a Fermina por el periodo que no era administradora de derecho, donde la Sentencia ha considerado que lo era de hecho, el recurso señala que la resolución de incapacitación civil de la entonces administradora de derecho y socia mayoritaria, Martina, deja claro que esta persona mantenía un resto de voluntad y consciencia que le permitía tomar sus propias decisiones, y se acredita, incluso, que siguió siendo asesorada en materia patrimonial por el esposo de una de sus hijas y socia de MONTEBAÑO SA.

Valoración del tribunal.

(13).-El nombramiento de Fermina como administradora única de MONTEBAÑO SA tuvo lugar en acuerdo adoptado en Junta de fecha 14 de diciembre de 2014. Antes de esa fecha, el cargo recaía en la persona de Martina. Respecto de ésa, se presentó demanda de incapacitación civil en fecha de 15 de noviembre de 2012.

El procedimiento de incapacidad terminó por sentencia de fecha 12 de julio de 2013, del Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Sevilla, en la que se declaró la incapacidad parcial de la citada para administrar su persona y bienes y se constituyó tutela a favor de Fermina, de la que se deja constancia habías sido hasta entonces la guardadora de hecho de la persona incapacitada.

El informe médico forense emitido en aquel proceso de incapacitación, fechado el día 1 de julio de 2013, tras señalar la edad de 88 años de la persona explorada y diagnosticar en ella la presencia de una demencia senil ligera, recoge que esa persona afectada presentaba "escasa capacidad de administración de dinero cuando su cuantía supera las operaciones económicas domésticas. No conoce de manera detallada su situación económica actual y presenta limitaciones importantes a la hora de realizar una valoración correcta de sus bienes y negocios, requiriendo supervisión y ayuda para la realización de actividades económicas de mayor transcendencia que las propias de los gastos de la vida doméstica"[doc. nº 4 de la contestación].

(14).-Los anteriores datos objetivos llevan a concluir que la administradora de derecho hasta el día 14 de diciembre de 2014, Martina, tenía ya una edad avanzada, lo que se acompañaba de un cierto deterioro cognitivo por la presencia de demencia senil, de lo que había evidencias a finales del año 2012, al momento de presentar la demanda de incapacidad. Ello conllevaba, en el concreto ámbito patrimonial, una escasa capacidad de comprensión de operaciones económicas que excedieran de los gastos normales de la vida doméstica, según el informe médico forense. Y que, finamente, la guarda de hecho durante ese tiempo había correspondido de manera efectiva a Fermina, quién ya venía actuando por su madre en todas las esferas donde la capacidad de ésta no alcanzaba.

Es claro que el déficit cognitivo que constata el informe médico forense para asuntos económicos y patrimoniales no es compatible con el ejercicio autónomo y responsable del cargo de administrador social, con los deberes y diligencias que ello comporta. Máxime en MONTEBAÑO SA, dadas sus características de sociedad patrimonial, cuando se indica en el informe médico forense que Martina que presentaba importantes limitaciones para conocer sus bienes y negocios y su propia situación económica. La asistencia en todo ello se efectuaba por la entonces guardadora de hecho, luego tutora, Fermina, a quien necesariamente ha de atribuirse la toma de decisiones de administración en MONTEBAÑO SA, de una manera autónoma y continuada, dado que la situación de la madre era permanente. Ello configura la imputación de la condición de administradora de hecho, en los términos atribuidos por la Sentencia apelada.

La circunstancia de que pudiera seguirse contando con el asesoramiento económico o fiscal de personas vinculadas al otro grupo familiar, por así designarlo, como el esposo de otra de sus hijas y socia, no desdibuja la conclusión anterior, ya que un extremo es recibir asesoramiento y, otro, tomar decisiones de administración, aun con el asesoramiento recibido. Tal toma de decisiones correspondía, como se ha señalado, a la persona que de facto tenía que sustituir la voluntad de la administradora de derecho en todas aquellas cuestiones patrimoniales que excediesen los pequeños gastos cotidianos.

Costas procesales de la apelación.

(15).-Dispone el art. 398.2 LEC, en cuanto al criterio legal sobre imposición de costas en los recursos para el supuesto de su acogimiento, aún cuando fuera parcial, que "En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes".

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados se dicta el siguiente

Contexto relevante de la controversia que resulta de la primera instancia.

(1).-Se presentó escrito de demanda por MONTEBAÑO SA, como parte actora, contra Fermina y contra Explotaciones Montalbán SL, parte demandada, en la que se deducían acumuladamente acciones de rendición de cuentas frente a administración social, de responsabilidad social y de nulidad de actos o negocios jurídicos.

Ello dio lugar al proceso seguido como Juicio Ordinario ante el Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Madrid, en el que se dictó Sentencia con los pronunciamientos del Fallo por los que se estima parcialmente la demanda, únicamente por la acción social de responsabilidad, y se condena a Fermina al pago de la suma de 654.464€ a favor de la parte actora, más los intereses legales desde la fecha de cada retirada de dinero. Se desestima toda otra petición, sin imponer costas de primera instancia a ninguna de las partes litigantes, salvo la causadas a Explotaciones Montalbán SL, que se atribuyen a la parte actora.

(2).-Para realizar esos pronunciamientos, la Sentencia se basa, resumidamente, en que no puede proceder rendición de cuentas alguna frente a la administración social de MONTEBAÑO SA, ya que esa información fue otorgada a través de las cuentas anuales formuladas y aprobadas en cada uno de los ejercicios correspondientes. Respecto de la acción social de responsabilidad, se ha de partir de que los saldos de la cuenta con socios y administradores presenta entre el día 1 de enero de 2013 y el 28 de abril de 2017 una variación de 346.183€, y que la cuenta contable con Explotaciones Montalbán SL arroja una variación de saldo de 352.536€ en igual periodo, pero sin que se haya justificado en modo alguno que esas sumas se hayan empelado en cubrir gastos personales y patrimoniales de la socia mayoritaria, Martina, ya que la pericial de la parte demandada, señala, es una mera manifestación sin respaldo. Además, sigue la Sentencia, aun cuando se probase ese extremo del destino de los fondos, ello supondría una irregularidad, pues no puede confundirse el patrimonio social con el de la socia mayoritaria. Además, por el periodo donde Fermina aun no era administradora de derecho, debe considerarse le administradora de hecho, pues convivía con su madre, la que padecía ya facultades muy mermadas y de la que luego fue nombrada tutora en el proceso de incapacidad. Finalmente, indica la Sentencia, no procede nulidad alguna de actos o contratos, puesto que sus efectos económicos están ya comprendidos en la acción de responsabilidad, al pretender la restitución de sumas.

Conformación del objeto de la segunda instancia.

(3).-Por Fermina se interpone recurso de apelación frente a dicha Sentencia del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Madrid, contra todos sus pronunciamientos, para instar la total revocación de la misma y dar lugar con ello a la desestimación de los pedimentos de la demanda.

A tal fin, el recurso de apelación se sustenta, aquí resumidos a los meros efectos de ofrecer una perspectiva de conjunto del objeto del proceso, más adelante desarrollados puntualmente, en los motivos de error en la valoración de prueba sobre la justificación del destino de fondos sociales; error de valoración jurídica sobre los presupuestos de la acción social de responsabilidad y error de valoración de prueba sobre la condición de administración de hecho.

(4).-Por MONTEBAÑO SA se presentó escrito de oposición a ese recurso de apelación, con solicitud de desestimación de éste e imposición de costas de alzada a aquella parte apelante. Para ello, esa parte se reiteró sustancialmente en los argumentos expuestos en su escrito de demanda y se remitió a los fundamentos de la propia Sentencia apelada.

Motivo primero: error en la valoración de los hechos y de la prueba sobre la ilicitud de las disposiciones de dinero y sobre su supuesta falta de justificación.

Exposición del motivo.

(5).-Señala el recurso de Fermina que tanto en lo fáctico como en los jurídico, yerra la Sentencia apelada. Así, en cuanto esto último, no puede desconocerse que MONTEBAÑO SA es, y ha sido siempre, una sociedad estrictamente familiar, cuya finalidad fue y es la tenencia y gestión del patrimonio familiar perteneciente a Martina, madre de la aquí demandada, quién era titular absolutamente mayoritaria del capital social, directa e indirectamente. Por ello, continúa el recurso, no es posible reprochar que se empleen sumas de MONTEBAÑO SA en el mantenimiento y conservación del patrimonio familiar, edificios, fincas..., como se había venido haciendo constantemente, con el conocimiento y anuencia de las otras socias de la compañía.

En el plano fáctico, continúa el recurso, no es cierto, como ha indicado la Sentencia, que no se haya justificado el destino de las sumas de dinero extraídas de MONTEBAÑO SA para la conservación y mantenimiento del citado patrimonio familiar de la madre de la administradora, ya que la prueba pericial aportada por esa parte ha documentado el empleo en los citados fines.

Valoración del tribunal.

(6).-Debe recordarse que MONTEBAÑO SA se fundó en fecha de 30 de abril de 1976, con los socios Martina y Paula, hermanas, cada una de ellas titular de 50 acciones; la madre de ellas, Martina, titular de 4.000 acciones; y Explotaciones Montalbán SA, titular las restantes 50 acciones. A su vez, esta sociedad socia (luego transformada en sociedad limitada en 1995) tenía su capital repartido entre Martina, como titular de 1.900 acciones, y su hija Emma, titular de las restantes 100 acciones en las que se dividía su capital social.

Lo anterior implica que Martina disponía del 97,60% del capital social de MONTEBAÑO SA, por sí o por medio de Explotaciones Montalbán SA. El resto del capital social, 2,40%, pertenecía a sus hijas Martina y Paula, por sí o a través de la participación minoritaria de la primera de ellas en Explotaciones Montalbán SA.

El objeto social de MONTEBAÑO SA consiste, desde su creación, en la explotación, adquisición y arrendamiento de fincas rústicas y urbanas de todo tipo y uso, alquiler, arrendamiento de estas, obtención de sus productos y venta de los mismos.

Desde la constitución de la sociedad, Martina fue administradora social única, como también lo era de Explotaciones Montalbán. Posteriormente, en Junta de fecha 12 de diciembre de 2014, se cesó a la citada y se nombró a su hija Fermina como administradora única de MONTEBAÑO SA, cargo en el que se mantuvo hasta la Junta de 28 de abril de 2017, en el que fue sucedida, tras su cese, por Paula.

Además, debe tenerse presente que Martina fue incapacitad parcialmente por sentencia de fecha 12 de julio de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Sevilla. En esa resolución se nombró a su hija Fermina como tutora de la persona y bienes de aquella incapacitada.

(7).-No es controvertido ya en esta instancia que de MONTEBAÑO SA se extrajeron entre el día 1 de enero de 2013 y el 28 de abril de 2017 sumas de caja por 346.183€ y se traspasaron fondos a Explotaciones Montalbán SL por 352.536€ sin soporte en obligaciones previas, salvo sumas que respondían a contratos de arrendamiento celebrados en 2016 y 2017. Descontando estas últimas rentas, la cantidad total asciende a 654.464€.

Ello se desprendía del informe pericial de la parte actora, emitida por el perito Sr. Jesús Ángel, auditor de cuentas [doc. nº 37 de la demanda], tras el examen de la contabilidad de MONTEBAÑO SA, de sus cuentas anuales y los correspondientes movimientos de las cuentas bancarias.

Ha de precisarse que ese informe pericial examina la evolución en el periodo de referencia de la cuenta contable de Libro Mayor correspondiente a socios y administradores; la cuenta contable corriente con la sociedad Explotaciones Montalbán SL en el mismo libro; la cuenta de caja y la cuanta contable con bancos. A ello se añade el examen de extractos bancarios de varias entidades de crédito. No obstante, esa pericial deja claro, a lo largo de su exposición, que no ha habido un contraste con soportes documentales de gastos, más allá de la correlación entre lo registrado contablemente en aquellas cuentas contables y los movimientos en las cuentas bancarias de la sociedad.

(8).-Lo aquí planteado pasa por responder a dos cuestiones. La primera, de tipo fáctico, determinar si esa suma fue destinada o no a la conservación y mantenimiento del patrimonio personal de la que fue socia mayoritaria de MONTEBAÑO SA, Martina, frente a la conclusión de la Sentencia de toda falta de acreditación en dicho sentido. La segunda, de contenido jurídico, si llegase a probarse la realidad de aquel destino de esos fondos, si ello resultaría justificado en las concretas circunstancias de MONTEBAÑO SA, por su composición, finalidad y tradición, como para excluir el reproche efectuado a la administradora demandada.

(9).-En el plano fáctico, el recuso de Fermina se basa en el informe pericial que aportó esa parte en la primera instancia, elaborado por el Sr. Isaac, economista colegiado y miembro del Registro de Expertos contables.

Ese informe pericial contiene, de una manera distinguible y como ocurre con cualquier informe, valoraciones sobre determinado comportamiento patrimonial de la familia afectada, por un lado, y análisis de concretos conceptos de gastos por otro. No todo lo que consta en un informe pericial responde siempre al contenido de las precisas operaciones periciales practicadas y a la estricta aplicación del conocimiento científico o técnico sobre lo examinado, art. 335 LEC, sino que a veces se acompaña de opiniones sobre hechos o valoraciones personales del perito ajenas a la lex artisque le sea propia. Lo uno y lo otro, lógicamente, debe ser examinado por el tribunal de distinta forma y con diferente alcance.

Toda vez que las disposiciones de numerario ya habían sido comprobadas por la pericial de la parte actora, este otro informe se dedica al examen y justificación probatoria del destino de ese dinero. Ello parte de fijar los ingresos personales acreditados a Martina, la que disponía de una pensión de hasta 20.079€ brutos al año, en 2014, y otros ingresos por rendimiento de capital mobiliario, hasta 2.016€ en 2012, y de capital inmobiliario de hasta 8.666€ en el año 2014. Conforme a sus declaraciones de IRPF, los ingresos totales brutos rondaban los 30.221€ en el año 2012 o los 29.995€ en 2014.

Tras ello, se acredita que MONTEBAÑO SA recibió al momento de su constitución dos fincas rústicas propiedad de la citada Martina, como aportación no dineraria al capital que supuso una valoración superior al 90% de éste. Fuera de ello, esa persona conservaba la propiedad de los inmuebles DIRECCION000 en Espejo (Córdoba), vivienda en DIRECCION001 de Madrid y vivienda en DIRECCION002 de Sevilla. Toda vez que sus ingresos personales antes indicados, sobre 30.000€ al año, no alcanzaban a cubrir los gastos de los inmuebles de su propiedad, era MONTEBAÑO SA quién asumía gastos de diversa índole respecto de ellos. Además, a través de Explotaciones Montalbán SL, de la que Martina era titular del 95% de las participaciones, se atendían los gastos de otros inmuebles de su propiedad, como la finca DIRECCION003, de 730 hectáreas, dedicada a la explotación agrícola, sita en la Puebla de Montalbán (Toledo); vivienda en DIRECCION004 de esa localidad; y la finca DIRECCION005, en San Martín de Montalbán (Toledo). Cuando Explotaciones Montalbán SL carecía de liquidez para atender los gastos de tales inmuebles, recibía traspasos de dinero de MONTEBAÑO SA.

Sigue la pericial del Sr. Isaac acreditando cuáles eran los gastos personales y de los inmuebles de propiedad personal de Martina y cómo se pagaban bien desde MONTEBAÑO SA, bien desde Explotaciones Montalbán SL. Así, como gastos personales se documentan en facturas o recibos comprobados por el perito los de alquiler de la casa de veraneo en DIRECCION006 de El Puerto de Santa María (Cádiz), por sumas de 13.800€ los años 2013 y 2014, y de 6.900€ en 2015, no tras ello por el fallecimiento de aquella. En total, por este concepto, 34.500€ en el periodo objeto de litigio; gastos medios, por facturas de farmacia, Clínica Dobleese, o pagos a médicos mediante tarjeta, 2.208€ en 2013, 4.092€, en 2014 y 8.975€ en 2015, hasta sumar 15.277€, incluidos 5.561€ de gastos de sepelio. Igualmente era pagados gastos de manutención, menaje de hogar, butano, combustible y mantenimiento del vehículo Mercedes Benz, por un total acreditado documentalmente de 18.000€ al año. También se pagaban gastos de cuota de determinadas asociaciones a las que pertenecía Martina, como la de la Real Maestranza de Caballería, la Orden de Malta o el Real Club Pineda de Sevilla, por unos 8.121€ entre 2013 y 2015. Tales gastos personales suponen, en total y por los citados años, la cantidad de 132.207€.

En cuanto a los gastos pagados por MONTEBAÑO SA a favor de inmuebles de propiedad de Martina, la pericial distingue por concepto de pago (suministro eléctrico de Endesa, suministro de agua por Emasesa y Cía. Aguas de Córdoba; gastos de telefonía fija, fibra digital y televisión por cable, gastos de comunidad, aseguradoras, cías. de seguridad privada como Prosegur, tributos locales...); por cada uno de los inmuebles cuyos gastos se asumían por esa sociedad; y ello en cada uno de los ejercicios objeto de litigio. Ello representa la cantidad de 184.078€ a lo largo de esos años.

Por lo tanto, respecto MONTEBAÑO SA, se justifica que fueron pagados gastos, tanto personales de Martina como correspondientes a inmuebles de su propiedad, por suma de 316.285,39€, sobre la cantidad de 346.183€ que se imputó respecto del saldo contable con socios y administradores.

En cuanto a los gastos soportados por Explotaciones Montalbán SL respecto de los inmuebles propiedad de aquella sitos en Toledo, la pericial igualmente distingue entre cada inmueble, cada año de los comprendidos en el periodo al que se refiere el litigio y cada concepto de pago, según su factura o recibo. Ello arroja una suma final de 343.536€, frente a los 352.536€ recibidos de MONTEBAÑO SA en ese mismo periodo de tiempo. Se señala igualmente que Explotaciones Montalbán SL presentó resultados negativos den los ejercicios de 2013, -30.652€, y en 2014, -54.864€, y positivo en 2015, 42.519€.

No es solo que la pericial del Sr. Isaac haya examinado los soportes documentales de la contabilidad de la sociedad, soportes contables que daba base a la contabilidad objeto exclusivo de examen del otro informe pericial, para comprobar el concepto, fecha y cuantía de esos gastos, sino que es evidente que los gastos personales de Martina, según su nivel de vida, y los de su patrimonio personal, en semejante tamaño y características, no podía sufragarse de ningún modo con ingresos personales de 30.000€ brutos por año durante los casi 5 años del periodo aquí relevante, ni con los resultados negativos en los ejercicios de Explotaciones Montalbán SL. La procedencia de las sumas que cubrieron en todo ese tiempo tales gastos no puede ser otra que las cantidades aportadas por MONTEBAÑO SA.

De acuerdo con la Sentencia apelada, se fijó la suma en 654.464,51€ como la que aparecía detraída de la cuenta contable de MONTEBAÑO SA con socios y administradores, descontada ya la suma imputable al pago de dos contratos de arrendamiento con Explotaciones Montalbán SL que se consideraron válidos. Ahora, se entiende acreditados como destinados a gastos patrimoniales de la socia mayoritaria, la suma de 659.849€. Como en ellos se han comprendido los gastos personales íntegros de esa socia (manutención, habitación, desplazamiento, asistencia de hogar, médicos y mantenimiento de su patrimonio personal), se habría de aplicar a ellos el importe neto de sus ingresos personales durante el periodo relevante (desde enero de 2013) y hasta la fecha de su fallecimiento, 29 de mayo de 2015, ya que aquí solo se recogen en cantidad bruta por unos 30.000€ al año, por un total aproximado de 75.000€ brutos.

Es decir, si los gastos personales y patrimoniales privativos de la socia mayoritaria, en el periodo relevante, se han justificado en 659.849€, esa cuantía fue sufragada tanto con los 654.464€ aportados por MONTEBAÑO SA como por los ingresos personales de esa socia entre enero de 2013 y mayo de 2015, y los rendimientos de capital mobiliario e inmobiliario que ésa percibía y que tras su fallecimiento continuaron recibiéndose en su herencia yacente o indivisa, hasta el final del periodo relevante. Toda vez que esos ingresos personales de la socia y los rendimientos de su patrimonio personal deben aplicarse primero a sus gastos, y luego lo allegado desde MONTEBAÑO SA, aflorará una diferencia cuyo destino no se ha justificado. Eso por lo que debe responder la demandada.

(10).-La valoración jurídica consiste en determinar si puede comprenderse como daño a la sociedad MONTEBAÑO SA la actuación de su administradora Fermina consistente en emplear esos fondos para sufragar gastos de una de las socias, una vez justificado que ello fue así en la realidad.

En principio, ese comportamiento de la administradora social se habría de calificar como un desvío de recursos propios de la sociedad a fines y gastos ajenos al interés y objeto de la propia sociedad, ya que la separación de patrimonio y personalidad jurídica de la sociedad respecto de la de sus socios determina la existencia de esferas distintas de intereses entre la sociedad y éstos, de manera que el patrimonio social no debe destinarse a cubrir gastos o necesidades personales de sus socios. Ello, además, se haría con detrimento de los intereses de los demás socios implicados en la sociedad, que verían como el haber común aportado a la corporación para dotarla de patrimonio se desvía para cubrir los gastos de uno de ellos.

Para generar la responsabilidad de la administración social por daño al patrimonio de la sociedad, art. 238 TRLSC, no es preciso que las sumas distraídas del fin social hayan sido destinadas al patrimonio personal del administrador, ni se haya apropiado de ellas. El daño consiste simplemente en su aplicación a fines con los que la sociedad no tiene interés alguno, sean de terceros, de algunos de los socios o del propio administrador. Y el reproche se basa en la decisión y control por el administrador social sobre el destino extrasocial de esos fondos, con conocimiento y voluntad de ello.

Cuestión distinta es que las circunstancias del caso concreto puedan revelar que todos los socios implicados daban por buena aquella actuación, de manera que reclamar luego por ello frente a la administración social se revele como un comportamiento contrario a la buena fe. En tal sentido, las circunstancias relevantes del caso de MONTEBAÑO SA consisten en la participación absolutamente mayoritaria en el capital social de aquella socia cuyos gastos se sufragaron con el haber social; la dotación del patrimonio social, de manera inicial y en gran parte, precisamente con aportación de bienes inmuebles pertenecientes personalmente a esa socia, madre de las otras dos socias personas físicas; el carácter siempre familiar de los socios integrados tanto en esa sociedad como en Explotaciones Montalbán SL; la singular desproporción entre los ingresos personales corrientes de aquella socia mayoritaria y la extensión de su patrimonio inmobiliario; la constitución de las sociedades con el fin evidente de cobijar bajo ellas, en buena medida, un patrimonio familiar productivo; y la ausencia de otra clase de actividad empresarial distinta de ello por parte de la sociedad.

Ello llevaría a tener que comprobar que ocurría en MONTEBAÑO SA antes del periodo de referencia en el litigio, si se destinaban, en efecto, sumas de su patrimonio a cubrir gastos personales de la socia mayoritaria y de su patrimonio particular y en qué cuantía anual, y, en su caso, cuál era el comportamiento de los demás socios respecto de esa actuación. Como también si tras el fallecimiento de la citada socia, se han seguido destinando recursos a la conservación del caudal relicto dejado por ella y quiénes serían concretamente las personas llamadas a heredar, favorecidas por los gastos de conservación de ese caudal asumidos por la sociedad. Debe tenerse en cuenta que tanto las otras dos personas físicas socias como la administradora aquí demandada son hijas de la fallecida.

La mayoría de esas circunstancias debían estar presentes forzosamente antes del periodo relevante en el litigio, pues todas ellas son estables a lo largo del tiempo, por su contenido. Así, el informe pericial del Sr. Isaac concluye que existía de manera permanente un funcionamiento de unidad de caja entre la gestión del patrimonio familiar aportado a la sociedad MONTEBAÑO SA, proveniente de la propia socia mayoritaria, y aquel dejado bajo su titularidad personal, sin que en el seno de esa sociedad familiar ello fuera origen de conflicto alguno que conste antes de este litigio. Además, los gastos documentados no son extraordinarios (obras de reforma o ampliación, por ejemplo), sino que sus conceptos responden a gastos corrientes, los que de manera habitual y continua se generan por la tenencia de tal patrimonio.

Ello revela que las citadas circunstancias excepcionales concurrían en este supuesto de MONTEBAÑO SA, como para evidenciar que la reclamación vía acción social de responsabilidad por gastos cubiertos a cargo de esa sociedad respecto de la personas y bienes de la socia mayoritaria, no está ejercitada conforme a las exigencias de la buena fe, al haberse dado por buena esa práctica por todas las socias implicadas a lo largo del tiempo, de acuerdo con la finalidad patrimonial para la que se constituyó y empleó siempre la citada sociedad.

Frente a esto, el escrito de oposición de MONTEBAÑO SA al recurso se limita a invocar extensamente la doctrina jurisprudencial sobre la posición predominante del juzgador de instancia sobre la valoración de la prueba, por inmediación; la valoración conjunta del resultado probatorio y la soberanía sobre ello de ese juzgado de instancia; o la necesidad de que sus conclusiones sean arbitrarías, ilógicas o irracionales para separarse de sus conclusiones en vía de recurso. Con ello, además de basarse en una doctrina aplicable al recurso de casación, por su carácter extraordinario, pero no al de apelación, donde se sigue en la instancia (vd. STC nº 120/2002 de 20 de mayo , FJ 4º),por lo tanto, hace inútil tal alegación, se hurta al tribunal la aportación de argumentos que permitieran desdecir la valoración de las circunstancias fácticas antes apuntadas.

(11).-Queda fuera de lo dicho las sumas dispuestas que no puedan ser justificadas con el destino indicado, la diferencia entre los 659.849€ menos los ingresos netos que percibió la socia mayoritaria en el periodo de referencia, enero 2013 a mayor de 2015. La suma resultante de ello ha quedado huérfana de toda acreditación, por lo que se ha de concluir que se trata de cantidades desviadas no solo del haber social, sin interés para la sociedad, sino también de aquel destino que se había aceptado como admisible por todas las socias.

Motivo segundo: condición de administradora de hecho.

Formulación del motivo.

(12).-Respecto de la condena a Fermina por el periodo que no era administradora de derecho, donde la Sentencia ha considerado que lo era de hecho, el recurso señala que la resolución de incapacitación civil de la entonces administradora de derecho y socia mayoritaria, Martina, deja claro que esta persona mantenía un resto de voluntad y consciencia que le permitía tomar sus propias decisiones, y se acredita, incluso, que siguió siendo asesorada en materia patrimonial por el esposo de una de sus hijas y socia de MONTEBAÑO SA.

Valoración del tribunal.

(13).-El nombramiento de Fermina como administradora única de MONTEBAÑO SA tuvo lugar en acuerdo adoptado en Junta de fecha 14 de diciembre de 2014. Antes de esa fecha, el cargo recaía en la persona de Martina. Respecto de ésa, se presentó demanda de incapacitación civil en fecha de 15 de noviembre de 2012.

El procedimiento de incapacidad terminó por sentencia de fecha 12 de julio de 2013, del Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Sevilla, en la que se declaró la incapacidad parcial de la citada para administrar su persona y bienes y se constituyó tutela a favor de Fermina, de la que se deja constancia habías sido hasta entonces la guardadora de hecho de la persona incapacitada.

El informe médico forense emitido en aquel proceso de incapacitación, fechado el día 1 de julio de 2013, tras señalar la edad de 88 años de la persona explorada y diagnosticar en ella la presencia de una demencia senil ligera, recoge que esa persona afectada presentaba "escasa capacidad de administración de dinero cuando su cuantía supera las operaciones económicas domésticas. No conoce de manera detallada su situación económica actual y presenta limitaciones importantes a la hora de realizar una valoración correcta de sus bienes y negocios, requiriendo supervisión y ayuda para la realización de actividades económicas de mayor transcendencia que las propias de los gastos de la vida doméstica"[doc. nº 4 de la contestación].

(14).-Los anteriores datos objetivos llevan a concluir que la administradora de derecho hasta el día 14 de diciembre de 2014, Martina, tenía ya una edad avanzada, lo que se acompañaba de un cierto deterioro cognitivo por la presencia de demencia senil, de lo que había evidencias a finales del año 2012, al momento de presentar la demanda de incapacidad. Ello conllevaba, en el concreto ámbito patrimonial, una escasa capacidad de comprensión de operaciones económicas que excedieran de los gastos normales de la vida doméstica, según el informe médico forense. Y que, finamente, la guarda de hecho durante ese tiempo había correspondido de manera efectiva a Fermina, quién ya venía actuando por su madre en todas las esferas donde la capacidad de ésta no alcanzaba.

Es claro que el déficit cognitivo que constata el informe médico forense para asuntos económicos y patrimoniales no es compatible con el ejercicio autónomo y responsable del cargo de administrador social, con los deberes y diligencias que ello comporta. Máxime en MONTEBAÑO SA, dadas sus características de sociedad patrimonial, cuando se indica en el informe médico forense que Martina que presentaba importantes limitaciones para conocer sus bienes y negocios y su propia situación económica. La asistencia en todo ello se efectuaba por la entonces guardadora de hecho, luego tutora, Fermina, a quien necesariamente ha de atribuirse la toma de decisiones de administración en MONTEBAÑO SA, de una manera autónoma y continuada, dado que la situación de la madre era permanente. Ello configura la imputación de la condición de administradora de hecho, en los términos atribuidos por la Sentencia apelada.

La circunstancia de que pudiera seguirse contando con el asesoramiento económico o fiscal de personas vinculadas al otro grupo familiar, por así designarlo, como el esposo de otra de sus hijas y socia, no desdibuja la conclusión anterior, ya que un extremo es recibir asesoramiento y, otro, tomar decisiones de administración, aun con el asesoramiento recibido. Tal toma de decisiones correspondía, como se ha señalado, a la persona que de facto tenía que sustituir la voluntad de la administradora de derecho en todas aquellas cuestiones patrimoniales que excediesen los pequeños gastos cotidianos.

Costas procesales de la apelación.

(15).-Dispone el art. 398.2 LEC, en cuanto al criterio legal sobre imposición de costas en los recursos para el supuesto de su acogimiento, aún cuando fuera parcial, que "En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes".

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados se dicta el siguiente