Sentencia Civil 269/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 28, Rec. 701/2024 de 12 de septiembre del 2025

PRIMERO: PLANTEAMIENTO DEL RECURSO. -

1.- En escritura pública de fecha 20 de junio de 2008 NOZAR S.A. (en adelante NOZAR o la concursada) trasmitió mediante compraventa la titularidad de determinadas fincas en favor de KARTERA 1, SL (filial de BBK), ascendiendo el precio de compraventa a 2.000.000 €. Dicho importe se destinó a cancelar parcialmente el crédito pendiente entre BBK (actualmente KUTXABANK, S.A., -en adelante KUTXABANK) y NOZAR.

2.- En escritura pública de 11 de julio de 2008 NOZAR trasmitió determinadas fincas a favor de KUTXA (hoy KUTXABANK), por el título de dación en pago de los siguientes créditos: (i) Cuenta de crédito por importe de 5.844.681,16 €. Dicha cuenta tenía vencimiento el 23 de diciembre de 2009;(ii) cuenta de crédito por importe de 2.544.537,71 €. Dicha cuenta se encontraba vencida a fecha de formalización de la dación.

3.- NOZAR fue declarada en concurso mediante auto de fecha 15 de septiembre de 2009.

4.- La administración concursal (AC) de DIMORA GESTION S.A. EN LIQUIDACIÓN (en adelante DIMORA), en su condición de acreedora; y la AC de NOZAR entablaron sendas acciones rescisorias en relación a las operaciones mencionadas.

5.- La sentencia recaída en la anterior instancia declaró la rescisión de tales operaciones y condenó a KUTXABANK, S.A: (i) a restituir a la masa activa del concurso los bienes trasmitidos en la escritura de dación en pago de 11 de julio de 2008, más los frutos producidos desde la fecha indicada; (ii) si no fuese posible la restitución, ordenó sustituir esa condena por la devolución a la masa activa de la suma de dichos 8.389.218,87 euros más sus intereses al tipo legal desde el día 11 de julio de 2008; y (iii) condenó a KUTXABANK a restituir a la masa activa el importe de 2.000.000€ más sus intereses desde el 30 de junio de 2008.

6.- Disconforme con la anterior resolución, KUTXABANK ha interpuesto recurso de apelación.

SEGUNDO: INCONGRUENCIA EXTRAPETITA Y ARBITRARIEDAD. -

1.- El apelante aduce incongruencia "extra petita", con infracción del artículo 218 en relación al artículo 216 de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC). Invoca al efecto el principio de justicia rogada y de aportación, citando al efecto la STS núm. 1012/2003 de 5 de noviembre, a cuyo tenor:

"El juzgador puede tener o no por probados los hechos alegados, -salvo los admitidos, que le vinculan-, pero no puede ignorarlos, ni considerar hechos distintos de los aportados, como tampoco puede desvirtuar la finalidad con que fueron aducidos utilizándolos como soporte de un planteamiento distinto del que determinó su invocación. Se hace referencia a los hechos jurídicos relevantes, los que sirven de sustento básico a la pretensión actora -causa petendi- ( SS. 24 febrero 1993 [ RJ 1993 , 125] , 10 diciembre 1996 [ RJ 1996 , 8996] , 23 octubre 1997 [ RJ 1997, 7182] ), o a las defensas, objeciones o excepciones de la demandada ( SS. 7 marzo 1990 [ RJ 1990 , 1675] ; 20 diciembre 1994 [sic])"

2.- Tal y como afirma el recurrente, la congruencia se mide por la necesaria correlación entre el fallo y las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta, además de lo que se pide, la causa de pedir, esto es, el conjunto de hechos esenciales para la consecuencia jurídica pretendida (v.gr. STS de 29 de octubre de 2014)

3.- El apelante resalta que el juzgador declaró la rescisión porque las operaciones concernidas se realizaron en una situación de insolvencia que NOZAR padecía desde finales de 2007. El recurrente señala que esta conclusión excede del objeto del debate. En el desarrollo del motivo, el apelante resalta que esta valoración se realiza de oficio por el juzgador, significando que ninguna de las partes acreditó que NOZAR se encontraba en insolvencia a finales de 2007.

4.- Señala el apelante que la AC de DIMORA no hizo mención al momento en que supuestamente se habría producido la insolvencia. Sin embargo, tal y como se resalta por esa AC, en la página 18 de su demanda textualmente se decía: "... a sabiendas de la real insolvencia en que se encontraba Nozar, y utilizando las buenas relaciones existentes, consiguió de los administradores de ésta la realización de pagos y demás operaciones descritas en los hechos de esta demanda, con el efecto de haber conseguido ciertamente quedar excluidos de la relación de acreedores, por inexistencia de créditos."

5.- Aunque la AC de DIMORA no haya especificado la fecha a partir de la cual debía entenderse producida la insolvencia, parece obvio que la tesis de esa AC es que tal escenario concurría al tiempo de realizar las operaciones controvertidas, que es precisamente la "ratio decidendi" expuesta por el juzgador para justificar la existencia de perjuicio ex artículo 71.1 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC), equivalente al artículo 226 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal (TRLC).

6.- Por otro lado, el recurrente mantiene que la AC de NOZAR no acreditó que se encontrara en insolvencia cuando se concertaron las operaciones litigiosas. Desde el punto de vista que ahora interesa, que es el análisis de la congruencia, no puede atribuirse a la sentencia ninguna discrepancia respecto a las alegaciones de la demanda, pues la AC de NOZAR dejó clara su tesis de que la concursada se encontraba en situación de insolvencia desde el primer trimestre de 2008.

7.- Debemos resaltar asimismo que ambas demandantes fundamentaron el perjuicio precisamente en el hecho de que las operaciones cuestionadas se realizaron en estado de insolvencia, con vulneración del principio "par conditio creditorum" (véase página 20 y 33 de la demanda de la AC de NOZAR o paginas 17-18 de la demanda de la AC de DIMORA).

8.- Se indica por el apelante que nada se dice en la demanda sobre la existencia de una ejecución masiva o significativa sobre el patrimonio de NOZAR, ni sobre el sobreseimiento general en los pagos. Debemos significar que ni las demandas ni la sentencia mencionan la existencia de ejecuciones masivas. Lo que sí se puso de manifiesto tanto en las demandas como en la sentencia es la imposibilidad de hacer frente a los pagos por parte de NOZAR

9.- En la demanda de la AC de DIMORA se puso de manifiesto que NOZAR no estaba atendiendo las obligaciones por carencia de tesorería (pág. 9). Por su parte, la AC de NOZAR, en su demanda, indicó que desde finales de 2007 y principios de 2008 se produjeron incumplimientos de pagos frente a acreedores que se fueron generalizando; y que desde el último trimestre de 2007 ya no era capaz de atender sus obligaciones (pág. 15 de la demanda de la AC de NOZAR). Asimismo, la AC de NOZAR indicó que en el primer trimestre de 2008 NOZAR había sobreseído el pago de sus obligaciones exigibles (pág. 20); y que existían impagos generalizados (pág. 21 y 22). Además, en las páginas 16 a 20 de la demanda se relacionan una serie de acreedores concretamente afectados por los impagos.

10.- Señala el recurrente que existen contradicciones en los importes del crédito de la AEAT por IVA, pues la sentencia afirma que ese crédito ascendía en diciembre de 2007 a la cifra de 1.306.139,49€, mientras que la AC de NOZAR reconoce en su demanda un crédito sustancialmente menor (160.266,18€). En el mismo sentido, el apelante menciona que en la demanda de la AC de DIMORA se refleja un crédito con administraciones públicas de 48.000.000€, mientras que la sentencia señala que cuando se efectuaron las operaciones denunciadas el crédito era de 64.105.776,65€.

11.- Las apeladas explican estas diferencias porque las demandas se referían al primero de los informes definitivos emitidos en el concurso de NOZAR S.A. y el juzgador refleja lo indicado en el segundo de tales informes, que dejó sin efecto el anterior.

12.- Debemos resaltar que el principio de congruencia debe cohonestarse con el de libre valoración de la prueba. El hecho de que esa valoración pueda arrojar alguna diferencia respecto a expuesto en la demanda no significa que la sentencia sea incongruente, siempre que no se aparte de las pretensiones tal y como se formularon en el escrito rector. En este caso, la lista de acreedores del informe definitivo fue aportada con la demanda de la AC de NOZAR (documento núm. 5), lo que permitió al juzgador efectuar la correspondiente valoración en orden a estimar acreditada la insolvencia invocada en las demandas.

13.- El recurrente señala que la AC de NOZAR se remitió a un informe que había sido aportado como prueba pericial de un procedimiento distinto (el incidente 252/16), por lo que el juez "quo" no debió valorarlo. Sin embargo, el propio apelante reconoce que ese informe se unió al incidente que nos ocupa como prueba documental. En consecuencia, el juez "a quo" pudo valorarlo de forma conjunta con el resto del material probatorio.

14.- El apelante menciona que el juzgador se extralimita en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, al afirmar que el activo circulante de NOZAR disponible a finales de 2007 ascendía, como máximo, a 993 millones de euros; y que éste era insuficiente para cubrir deudas a corto plazo que supuestamente ascendían a 1.954,5 millones de euros. Según el recurrente, este hecho no fue alegado ni acreditado por ninguna de las demandantes.

15.- La valoración que efectuó el juzgador en el aspecto indicado se sustenta en el balance de situación a fin del ejercicio 2007, que había sido aportado como documento núm. 4 de la demanda. En este caso, el juzgador utilizó ese documento, junto a otros, para corroborar que efectivamente existía una situación de insolvencia al tiempo de suscribir las operaciones litigiosas. Consideramos que el análisis del mencionado documento por el juzgador es aceptable en el marco de la libre valoración de la prueba que preside el proceso civil. Esa valoración no es incongruente porque no añade al debate procesal hechos jurídicos relevantes. En realidad, se limita a analizar el hecho básico alegado, es decir, la insolvencia, desde el punto de vista contable, utilizando para ello el acervo probatorio del proceso.

16.- Señala el recurrente que la sentencia obtiene sus conclusiones acerca de la insolvencia de NOZAR a partir de lo alegado y probado en otros incidentes concursales distintos al que nos ocupa.

17.- Es cierto que la sentencia hace mención a otros incidentes, pero las conclusiones sobre la insolvencia de NOZAR realmente no se sustentan en estos incidentes. En realidad, se trata de un argumento de refuerzo que no constituye la "ratio decidendi". Por tanto, este motivo impugnatorio no puede prosperar.

18.- El recurrente mantiene que la sentencia recurrida incurre en arbitrariedad, lo que supone una infracción de los artículos 281.4, 335 y 348 LEC. El recurrente alega al respecto que la sentencia razona que a finales del ejercicio 2007 el activo circulante de NOZAR ascendía a 2.804,4 millones de euros y el pasivo corriente a 1.954,5 millones de euros (es decir, existía superávit), para acabar concluyendo que el circulante disponible para cubrir las deudas ascendería, como máximo, a 993 millones.

19.- La Sala no considera que la conclusión obtenida por el juzgador sea arbitraria, ya que explica el motivo por el que alcanza la conclusión indicada. El motivo estriba en que dentro del activo circulante se señalan existencias en terrenos, obras en curso, edificios construidos y anticipos por importe de 1.811,4 millones.

20.- Del modo indicado, el juzgador diferencia el activo circulante respecto del activo disponible para hacer frente a las deudas, al efecto de apreciar una situación de insolvencia efectiva, al menos, desde finales de 2007. Consideramos atinado este razonamiento, pues la insolvencia se mide en términos de liquidez o capacidad para cumplir regularmente las obligaciones exigibles ( artículo 2.2 LC y 2.3 TRLC) .

21.- El recurrente señala que estamos ante un razonamiento económico reservado a un perito y que, por tanto, no puede ser efectuado por el juzgador. El argumento resulta rechazable. Nada impide que el tribunal pueda efectuar valoraciones respecto de hechos económicos, aunque no cuente con auxilio propio de un informe pericial. Tampoco existe prohibición alguna para que el juzgador valore documentos contables, conforme al principio de libre valoración probatoria, ya mencionado.

TERCERO: LEGITIMACIÓN ACTIVA DE LA AC DE DIMORA GESTION. -

1.- KUTXABANK alegó falta de legitimación activa de DIMORA por tratarse de una sociedad filial al 100% de NOZAR, con los mismos administradores hasta la apertura de su liquidación concursal el 14 de mayo de 2013, con el mismo domicilio, y con los mismos intereses.

2.- La sentencia de la anterior instancia rechazó la excepción invocada argumentando que las circunstancias invocadas deben ser analizadas a la luz de las reglas sobre fraude de ley y abuso de derecho de los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil. En este caso, el juzgador concluyó que no cabía apreciar fraude porque la demanda no había sido interpuesta por DIMORA sino por su AC, dado que el concurso de la entidad mencionada se encontraba en fase de liquidación. En definitiva, el juzgador concluyó que la condición de acreedor de DIMORA atribuía a su AC la legitimación subsidiaria a que se refiere el artículo 72.1 LC ( artículo 232 TRLC) .

3.- El recurrente combate el anterior razonamiento significando que el estado de liquidación no altera la composición accionarial, la personalidad jurídica y la naturaleza de una compañía. Insiste en que la coincidencia personal y patrimonial de NOZAR y DIMORA ha dado lugar a que ambas entidades hayan dirigido su actividad a la consumación de un mismo y único interés económico.

4.- La coincidencia de elementos personales y patrimoniales de dos sociedades puede justificar su pertenencia a un mismo grupo. Sin embargo, ello no permite sin más superar de forma indiscriminada el dogma de la persona jurídica como entidades con personalidad jurídica propia. El levantamiento del velo sólo podrá aplicarse en relación a aquellos actos en que se observe un abuso de esa personalidad o cuando se utilice como instrumento de un fraude o de perjuicio a los legítimos intereses de terceros (v.gr. STS 486/2022 de 16 de junio, con cita de otras muchas).

5.- DIMORA está sujeta a un procedimiento concursal propio sin que conste que se haya acordado la consolidación de masas (25 ter 2 LC y artículo 43 TRLC) . La acción que aquí se entabla se enmarca genuinamente en la facultad que la ley concede a la AC de DIMORA para ejercer acciones en beneficio de la masa activa y de los acreedores integrados en su masa pasiva. No observamos que la AC haya hecho un uso fraudulento de sus facultades, por lo que su legitimación activa no puede ser negada.

6.- Debemos puntualizar que, en los supuestos de suspensión de facultades, como el que nos ocupa, la AC sustituye al concursado para actuar en interés del concurso, tal y como aclara actualmente el artículo 120.1 TRLC, lo cual no se identifica necesariamente con el interés de la concursada.

CUARTO: LA ACCIÓN RESCISORIA. EL PERJUICIO PARA LA MASA ACTIVA DE NOZAR. -

1.- En relación con los distintos elementos que integran la acción rescisoria, el recurrente discute que en este caso se haya producido un perjuicio entendido como sacrificio patrimonial injustificado. La sentencia de primera instancia justifica ese perjuicio por la alteración de la "pars conditio creditorum" ya que los actos litigiosos se realizaron cuando NOZAR se encontraba en situación de insolvencia. El juzgador añadió que esa situación que no podía ser ignorada por la demandada.

2.- El apelante discute que existiera una situación de insolvencia en el momento relevante, es decir, cuando se llevaron a efecto los actos impugnados. Sin embargo, consideramos adecuada la valoración conjunta efectuada por el juez "a quo" en atención a los elementos probatorios obrantes en autos. Esa valoración conduce de una manera razonable a la conclusión de que a finales de 2007 NOZAR sí se encontraba en una situación de insolvencia. A tal efecto, el juzgador: (i) analiza la composición de la lista de acreedores, relacionando los créditos reconocidos con las fechas de origen de las deudas; (ii) efectúa el análisis contable ya referido y (iii) destaca especialmente la deuda con la AEAT por IVA de los meses de diciembre de 2017 y enero, febrero, marzo y abril de 2008.

3.- El recurrente argumenta que el mismo juzgado que ahora proclama la insolvencia, negó esa situación en el auto de 18 de marzo de 2008, que desestimó una solicitud de concurso necesario; y volvió a desestimar otra solicitud de fecha 5 de mayo de 2009. Sin embargo, los apelados ponen de manifiesto que este segundo auto fue revocado por esta Sala en auto de 28 de junio de 2010, por considerar que al tiempo en que se solicitó el concurso necesario sí existía una situación de insolvencia. Ello dejaba abierto el enjuiciamiento sobre la existencia de esa misma situación en el momento aquí relevante.

4.- Señala el recurrente que no ha quedado acreditado que KUTXABANK conociera que NOZAR se encontraba en insolvencia al tiempo de efectuarse las operaciones. Resalta que esa conclusión no puede extraerse simplemente a partir del hecho de existían cuotas impagadas correspondientes al crédito de KUTXABANK.

5.- Ciertamente, ese solo dato no es suficiente para detectar una situación de insolvencia, pero el juzgador también mencionó otros elementos en que fundamentó su juicio. En concreto, la situación patrimonial reflejada en las cuentas anuales, que reflejaba la imposibilidad de atender pagos si no se obtenían fondos de la venta de inmuebles; y también la incidencia de la crisis en la imposibilidad de venta de los inmuebles.

6.- El apelante considera que KUTXABANK no tenía por qué conocer las cuentas anuales de NOZAR cuando se llevaron a efecto las operaciones controvertidas y que la conclusión del juzgador resulta voluntarista.

7.- Tal y como indican los apelados, el informe pericial obrante en autos revela que las entidades financieras eran conocedoras de la situación de NOZAR, gracias a la información mensual que les proporciona la CIRBE del Banco de España. Por otro lado, la crisis inmobiliaria y su impacto en las operaciones de venta son hechos notorios suficientemente conocidos.

8.- Señala el recurrente que en el momento de realizar las operaciones objeto de la litis no podía aventurarse cuál iba a ser la evolución futura de la compañía en un momento en que la crisis había empezado. Sin embargo, eso no altera la conclusión de que en ese momento relevante ya existían unos datos objetivos sobre la solvencia de NOZAR que eran conocidos por KUTXABANK.

9.- El apelante mantiene que no está acreditada la alteración del tratamiento igualitario de los acreedores de NOZAR. No podemos aceptar el argumento si partimos de la premisa, que aquí hemos aceptado, de que los pagos cuestionados se efectuaron en una situación de insolvencia de NOZAR, es decir, de imposibilidad de hacer frente a todas las obligaciones exigibles. Es obvio que los acreedores que no vieron satisfechos sus créditos en ese momento han sido postergados de manera injusta. En la demanda de NOZAR ya hacía alusión a un conjunto concreto de acreedores que se encontraban en esa situación. La sentencia de primera instancia también alude a esos concretos créditos.

10.- KUTXABANK mantiene que la alteración de la "par conditio creditorum" no constituye "perjuicio para la masa activa" en el sentido exigido por el artículo 226 TRLC a efectos de la acción de rescisión concursal. El recurrente cita las SSTS núm. 170/2021 25 de marzo de 2021 y 340/2015 de 24 de junio de 2015 en apoyo de su tesis. Ciertamente, esas sentencias refieren que el perjuicio no resulta predicable en términos generales cuando se atienden créditos vencidos, pero excepcionan precisamente el supuesto en que se realizan pagos selectivos en el contexto de situación de insolvencia.

11.- La sentencia de la anterior instancia proclama que "No puede considerarse "normal", en el sentido del art. 71.5.1º LC (actual 230.1º en el TRLC ), que una entidad financiera como Kutxa, no dedicada al negocio inmobiliario o a la explotación de viviendas en arrendamiento o de otra forma, adquiera por dación en pago diversas viviendas y otros inmuebles ... asumiendo una deuda de 7,2 millones de euros de hipoteca frente a Caja de Ahorros de la Inmaculada de Aragón ... para aplicar el resto líquido al cobro de unas deudas que bien no estaban vencidas ... o venían vencidas desde poco antes".

12.- Considera el recurrente que la afirmación de que "no puede considerarse normal" es una suposición o formulación subjetiva del propio juzgador que no se apoya en ninguna prueba. Por otro lado, según el recurrente, el enfoque correcto no debe contemplarse desde la posición de KUTXABANK, sino desde la posición de NOZAR. Apunta además que no es cierto que hubiera deudas no vencidas, pues la póliza de crédito de 23 de diciembre de 2003 contenía una cláusula de vencimiento anticipado automático.

13.- El juzgador efectúa una valoración jurídica sustentada en la naturaleza de las operaciones controvertidas y en el contexto en que se realizaron. Aunque cambiemos el enfoque de análisis, la conclusión no se altera: la dación en pago de deudas mediante la entrega de bienes inmuebles en favor del financiador, realizada en un contexto de insolvencia, no puede considerarse un acto ordinario de la actividad profesional de NOZAR realizada en condiciones normales ( artículo 71.5.1º LC y 230.1 TRLC) . Lo mismo cabe afirmar respecto de los pagos efectuados con el producto obtenido por la venta de un inmueble de NOZAR a una entidad filial del financiador.

14.- La mención del juez "a quo" a que algunas deudas no estaban vencidas es un argumento de refuerzo, pues la "ratio decidenci" no se centra en este aspecto, sino en los pagos realizados durante el periodo sospechoso cuando ya existía una situación de insolvencia en la deudora.

15.- Cabe añadir que el juez "a quo" también resalta que la escritura pública de 11 de julio de 2008 indica expresamente que la operación se inscribe en un conjunto de actuaciones realizadas por NOZAR con entidades financieras para la reestructuración de su deuda. Ello transmite la idea de que no nos encontramos ante un acto ordinario de la ahora concursada ni se realizó en condiciones normales.

16.- Señala el recurrente que la dación en pago fue realizada en condiciones normales de onerosidad porque redujo una deuda vencida y exigible por importe de 5.844.681,16€; otra deuda vencida y exigible de 2.544.537,71€ y además KUTXABANK asumió obligaciones que NOZAR tenía frente a un tercero (Caja de Ahorros de la Inmaculada de Aragón) por importe de 7,2 millones de euros. Del mismo modo, el pago de 2.000.000€ redujo una deuda vencida y exigible por ese importe.

17.- Este argumento no puede prosperar porque el análisis de "anormalidad" en las operaciones controvertidas no se fundamenta en una falta de onerosidad, sino en la naturaleza propia de este tipo de operaciones y el contexto en el que se realizaron.

18.- El apelante añade que la dación en pago no produjo perjuicio, sino todo lo contrario, porque supuso la entrega de un inmovilizado valorado en 8.389.218,87€, cuando la disminución de responsabilidades ascendió a más de 15 millones de euros (5.844.681,16 euros de deuda frente a KUTXABANK + 2.544.537,71 euros de deuda frente a KUTXABANK + 7,2 millones de euros de deuda frente a Caja de Ahorros de la Inmaculada de Aragón).

19.- Este argumento se efectúa por el apelante al hilo de la mención incidental que se efectúa la sentencia para justificar la "anormalidad de la operación", tal y como hemos transcrito. Sin embargo, KUTXABANK parece aprovechar esa mención para retomar el enjuiciamiento sobre el perjuicio de un modo novedoso, pues en las contestaciones a la demanda KUTXABANK no efectuó la alegación que ahora realiza para defender la inexistencia de perjuicio. Por tanto, no podemos abordar el análisis de este alegato. Baste recordar que la "mutatio libelli" ha sido reiteradamente proscrita por la jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2002, 22 de mayo de 2003, 3 de febrero de 2004, 21 de octubre de 2005, 23 de octubre de 2006, 9 de marzo de 2011, y 18 de febrero de 2014; y del Tribunal Constitucional 182/2000 y 187/2000, ambas de 10 de julio; 93/2002, de 23 de abril; y 126/2011, de 18 de julio).

QUINTO: COSTAS. -

1.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como prevé el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación al artículo 394 del mismo texto legal.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO: PLANTEAMIENTO DEL RECURSO. -

1.- En escritura pública de fecha 20 de junio de 2008 NOZAR S.A. (en adelante NOZAR o la concursada) trasmitió mediante compraventa la titularidad de determinadas fincas en favor de KARTERA 1, SL (filial de BBK), ascendiendo el precio de compraventa a 2.000.000 €. Dicho importe se destinó a cancelar parcialmente el crédito pendiente entre BBK (actualmente KUTXABANK, S.A., -en adelante KUTXABANK) y NOZAR.

2.- En escritura pública de 11 de julio de 2008 NOZAR trasmitió determinadas fincas a favor de KUTXA (hoy KUTXABANK), por el título de dación en pago de los siguientes créditos: (i) Cuenta de crédito por importe de 5.844.681,16 €. Dicha cuenta tenía vencimiento el 23 de diciembre de 2009;(ii) cuenta de crédito por importe de 2.544.537,71 €. Dicha cuenta se encontraba vencida a fecha de formalización de la dación.

3.- NOZAR fue declarada en concurso mediante auto de fecha 15 de septiembre de 2009.

4.- La administración concursal (AC) de DIMORA GESTION S.A. EN LIQUIDACIÓN (en adelante DIMORA), en su condición de acreedora; y la AC de NOZAR entablaron sendas acciones rescisorias en relación a las operaciones mencionadas.

5.- La sentencia recaída en la anterior instancia declaró la rescisión de tales operaciones y condenó a KUTXABANK, S.A: (i) a restituir a la masa activa del concurso los bienes trasmitidos en la escritura de dación en pago de 11 de julio de 2008, más los frutos producidos desde la fecha indicada; (ii) si no fuese posible la restitución, ordenó sustituir esa condena por la devolución a la masa activa de la suma de dichos 8.389.218,87 euros más sus intereses al tipo legal desde el día 11 de julio de 2008; y (iii) condenó a KUTXABANK a restituir a la masa activa el importe de 2.000.000€ más sus intereses desde el 30 de junio de 2008.

6.- Disconforme con la anterior resolución, KUTXABANK ha interpuesto recurso de apelación.

SEGUNDO: INCONGRUENCIA EXTRAPETITA Y ARBITRARIEDAD. -

1.- El apelante aduce incongruencia "extra petita", con infracción del artículo 218 en relación al artículo 216 de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC). Invoca al efecto el principio de justicia rogada y de aportación, citando al efecto la STS núm. 1012/2003 de 5 de noviembre, a cuyo tenor:

"El juzgador puede tener o no por probados los hechos alegados, -salvo los admitidos, que le vinculan-, pero no puede ignorarlos, ni considerar hechos distintos de los aportados, como tampoco puede desvirtuar la finalidad con que fueron aducidos utilizándolos como soporte de un planteamiento distinto del que determinó su invocación. Se hace referencia a los hechos jurídicos relevantes, los que sirven de sustento básico a la pretensión actora -causa petendi- ( SS. 24 febrero 1993 [ RJ 1993 , 125] , 10 diciembre 1996 [ RJ 1996 , 8996] , 23 octubre 1997 [ RJ 1997, 7182] ), o a las defensas, objeciones o excepciones de la demandada ( SS. 7 marzo 1990 [ RJ 1990 , 1675] ; 20 diciembre 1994 [sic])"

2.- Tal y como afirma el recurrente, la congruencia se mide por la necesaria correlación entre el fallo y las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta, además de lo que se pide, la causa de pedir, esto es, el conjunto de hechos esenciales para la consecuencia jurídica pretendida (v.gr. STS de 29 de octubre de 2014)

3.- El apelante resalta que el juzgador declaró la rescisión porque las operaciones concernidas se realizaron en una situación de insolvencia que NOZAR padecía desde finales de 2007. El recurrente señala que esta conclusión excede del objeto del debate. En el desarrollo del motivo, el apelante resalta que esta valoración se realiza de oficio por el juzgador, significando que ninguna de las partes acreditó que NOZAR se encontraba en insolvencia a finales de 2007.

4.- Señala el apelante que la AC de DIMORA no hizo mención al momento en que supuestamente se habría producido la insolvencia. Sin embargo, tal y como se resalta por esa AC, en la página 18 de su demanda textualmente se decía: "... a sabiendas de la real insolvencia en que se encontraba Nozar, y utilizando las buenas relaciones existentes, consiguió de los administradores de ésta la realización de pagos y demás operaciones descritas en los hechos de esta demanda, con el efecto de haber conseguido ciertamente quedar excluidos de la relación de acreedores, por inexistencia de créditos."

5.- Aunque la AC de DIMORA no haya especificado la fecha a partir de la cual debía entenderse producida la insolvencia, parece obvio que la tesis de esa AC es que tal escenario concurría al tiempo de realizar las operaciones controvertidas, que es precisamente la "ratio decidendi" expuesta por el juzgador para justificar la existencia de perjuicio ex artículo 71.1 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC), equivalente al artículo 226 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal (TRLC).

6.- Por otro lado, el recurrente mantiene que la AC de NOZAR no acreditó que se encontrara en insolvencia cuando se concertaron las operaciones litigiosas. Desde el punto de vista que ahora interesa, que es el análisis de la congruencia, no puede atribuirse a la sentencia ninguna discrepancia respecto a las alegaciones de la demanda, pues la AC de NOZAR dejó clara su tesis de que la concursada se encontraba en situación de insolvencia desde el primer trimestre de 2008.

7.- Debemos resaltar asimismo que ambas demandantes fundamentaron el perjuicio precisamente en el hecho de que las operaciones cuestionadas se realizaron en estado de insolvencia, con vulneración del principio "par conditio creditorum" (véase página 20 y 33 de la demanda de la AC de NOZAR o paginas 17-18 de la demanda de la AC de DIMORA).

8.- Se indica por el apelante que nada se dice en la demanda sobre la existencia de una ejecución masiva o significativa sobre el patrimonio de NOZAR, ni sobre el sobreseimiento general en los pagos. Debemos significar que ni las demandas ni la sentencia mencionan la existencia de ejecuciones masivas. Lo que sí se puso de manifiesto tanto en las demandas como en la sentencia es la imposibilidad de hacer frente a los pagos por parte de NOZAR

9.- En la demanda de la AC de DIMORA se puso de manifiesto que NOZAR no estaba atendiendo las obligaciones por carencia de tesorería (pág. 9). Por su parte, la AC de NOZAR, en su demanda, indicó que desde finales de 2007 y principios de 2008 se produjeron incumplimientos de pagos frente a acreedores que se fueron generalizando; y que desde el último trimestre de 2007 ya no era capaz de atender sus obligaciones (pág. 15 de la demanda de la AC de NOZAR). Asimismo, la AC de NOZAR indicó que en el primer trimestre de 2008 NOZAR había sobreseído el pago de sus obligaciones exigibles (pág. 20); y que existían impagos generalizados (pág. 21 y 22). Además, en las páginas 16 a 20 de la demanda se relacionan una serie de acreedores concretamente afectados por los impagos.

10.- Señala el recurrente que existen contradicciones en los importes del crédito de la AEAT por IVA, pues la sentencia afirma que ese crédito ascendía en diciembre de 2007 a la cifra de 1.306.139,49€, mientras que la AC de NOZAR reconoce en su demanda un crédito sustancialmente menor (160.266,18€). En el mismo sentido, el apelante menciona que en la demanda de la AC de DIMORA se refleja un crédito con administraciones públicas de 48.000.000€, mientras que la sentencia señala que cuando se efectuaron las operaciones denunciadas el crédito era de 64.105.776,65€.

11.- Las apeladas explican estas diferencias porque las demandas se referían al primero de los informes definitivos emitidos en el concurso de NOZAR S.A. y el juzgador refleja lo indicado en el segundo de tales informes, que dejó sin efecto el anterior.

12.- Debemos resaltar que el principio de congruencia debe cohonestarse con el de libre valoración de la prueba. El hecho de que esa valoración pueda arrojar alguna diferencia respecto a expuesto en la demanda no significa que la sentencia sea incongruente, siempre que no se aparte de las pretensiones tal y como se formularon en el escrito rector. En este caso, la lista de acreedores del informe definitivo fue aportada con la demanda de la AC de NOZAR (documento núm. 5), lo que permitió al juzgador efectuar la correspondiente valoración en orden a estimar acreditada la insolvencia invocada en las demandas.

13.- El recurrente señala que la AC de NOZAR se remitió a un informe que había sido aportado como prueba pericial de un procedimiento distinto (el incidente 252/16), por lo que el juez "quo" no debió valorarlo. Sin embargo, el propio apelante reconoce que ese informe se unió al incidente que nos ocupa como prueba documental. En consecuencia, el juez "a quo" pudo valorarlo de forma conjunta con el resto del material probatorio.

14.- El apelante menciona que el juzgador se extralimita en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, al afirmar que el activo circulante de NOZAR disponible a finales de 2007 ascendía, como máximo, a 993 millones de euros; y que éste era insuficiente para cubrir deudas a corto plazo que supuestamente ascendían a 1.954,5 millones de euros. Según el recurrente, este hecho no fue alegado ni acreditado por ninguna de las demandantes.

15.- La valoración que efectuó el juzgador en el aspecto indicado se sustenta en el balance de situación a fin del ejercicio 2007, que había sido aportado como documento núm. 4 de la demanda. En este caso, el juzgador utilizó ese documento, junto a otros, para corroborar que efectivamente existía una situación de insolvencia al tiempo de suscribir las operaciones litigiosas. Consideramos que el análisis del mencionado documento por el juzgador es aceptable en el marco de la libre valoración de la prueba que preside el proceso civil. Esa valoración no es incongruente porque no añade al debate procesal hechos jurídicos relevantes. En realidad, se limita a analizar el hecho básico alegado, es decir, la insolvencia, desde el punto de vista contable, utilizando para ello el acervo probatorio del proceso.

16.- Señala el recurrente que la sentencia obtiene sus conclusiones acerca de la insolvencia de NOZAR a partir de lo alegado y probado en otros incidentes concursales distintos al que nos ocupa.

17.- Es cierto que la sentencia hace mención a otros incidentes, pero las conclusiones sobre la insolvencia de NOZAR realmente no se sustentan en estos incidentes. En realidad, se trata de un argumento de refuerzo que no constituye la "ratio decidendi". Por tanto, este motivo impugnatorio no puede prosperar.

18.- El recurrente mantiene que la sentencia recurrida incurre en arbitrariedad, lo que supone una infracción de los artículos 281.4, 335 y 348 LEC. El recurrente alega al respecto que la sentencia razona que a finales del ejercicio 2007 el activo circulante de NOZAR ascendía a 2.804,4 millones de euros y el pasivo corriente a 1.954,5 millones de euros (es decir, existía superávit), para acabar concluyendo que el circulante disponible para cubrir las deudas ascendería, como máximo, a 993 millones.

19.- La Sala no considera que la conclusión obtenida por el juzgador sea arbitraria, ya que explica el motivo por el que alcanza la conclusión indicada. El motivo estriba en que dentro del activo circulante se señalan existencias en terrenos, obras en curso, edificios construidos y anticipos por importe de 1.811,4 millones.

20.- Del modo indicado, el juzgador diferencia el activo circulante respecto del activo disponible para hacer frente a las deudas, al efecto de apreciar una situación de insolvencia efectiva, al menos, desde finales de 2007. Consideramos atinado este razonamiento, pues la insolvencia se mide en términos de liquidez o capacidad para cumplir regularmente las obligaciones exigibles ( artículo 2.2 LC y 2.3 TRLC) .

21.- El recurrente señala que estamos ante un razonamiento económico reservado a un perito y que, por tanto, no puede ser efectuado por el juzgador. El argumento resulta rechazable. Nada impide que el tribunal pueda efectuar valoraciones respecto de hechos económicos, aunque no cuente con auxilio propio de un informe pericial. Tampoco existe prohibición alguna para que el juzgador valore documentos contables, conforme al principio de libre valoración probatoria, ya mencionado.

TERCERO: LEGITIMACIÓN ACTIVA DE LA AC DE DIMORA GESTION. -

1.- KUTXABANK alegó falta de legitimación activa de DIMORA por tratarse de una sociedad filial al 100% de NOZAR, con los mismos administradores hasta la apertura de su liquidación concursal el 14 de mayo de 2013, con el mismo domicilio, y con los mismos intereses.

2.- La sentencia de la anterior instancia rechazó la excepción invocada argumentando que las circunstancias invocadas deben ser analizadas a la luz de las reglas sobre fraude de ley y abuso de derecho de los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil. En este caso, el juzgador concluyó que no cabía apreciar fraude porque la demanda no había sido interpuesta por DIMORA sino por su AC, dado que el concurso de la entidad mencionada se encontraba en fase de liquidación. En definitiva, el juzgador concluyó que la condición de acreedor de DIMORA atribuía a su AC la legitimación subsidiaria a que se refiere el artículo 72.1 LC ( artículo 232 TRLC) .

3.- El recurrente combate el anterior razonamiento significando que el estado de liquidación no altera la composición accionarial, la personalidad jurídica y la naturaleza de una compañía. Insiste en que la coincidencia personal y patrimonial de NOZAR y DIMORA ha dado lugar a que ambas entidades hayan dirigido su actividad a la consumación de un mismo y único interés económico.

4.- La coincidencia de elementos personales y patrimoniales de dos sociedades puede justificar su pertenencia a un mismo grupo. Sin embargo, ello no permite sin más superar de forma indiscriminada el dogma de la persona jurídica como entidades con personalidad jurídica propia. El levantamiento del velo sólo podrá aplicarse en relación a aquellos actos en que se observe un abuso de esa personalidad o cuando se utilice como instrumento de un fraude o de perjuicio a los legítimos intereses de terceros (v.gr. STS 486/2022 de 16 de junio, con cita de otras muchas).

5.- DIMORA está sujeta a un procedimiento concursal propio sin que conste que se haya acordado la consolidación de masas (25 ter 2 LC y artículo 43 TRLC) . La acción que aquí se entabla se enmarca genuinamente en la facultad que la ley concede a la AC de DIMORA para ejercer acciones en beneficio de la masa activa y de los acreedores integrados en su masa pasiva. No observamos que la AC haya hecho un uso fraudulento de sus facultades, por lo que su legitimación activa no puede ser negada.

6.- Debemos puntualizar que, en los supuestos de suspensión de facultades, como el que nos ocupa, la AC sustituye al concursado para actuar en interés del concurso, tal y como aclara actualmente el artículo 120.1 TRLC, lo cual no se identifica necesariamente con el interés de la concursada.

CUARTO: LA ACCIÓN RESCISORIA. EL PERJUICIO PARA LA MASA ACTIVA DE NOZAR. -

1.- En relación con los distintos elementos que integran la acción rescisoria, el recurrente discute que en este caso se haya producido un perjuicio entendido como sacrificio patrimonial injustificado. La sentencia de primera instancia justifica ese perjuicio por la alteración de la "pars conditio creditorum" ya que los actos litigiosos se realizaron cuando NOZAR se encontraba en situación de insolvencia. El juzgador añadió que esa situación que no podía ser ignorada por la demandada.

2.- El apelante discute que existiera una situación de insolvencia en el momento relevante, es decir, cuando se llevaron a efecto los actos impugnados. Sin embargo, consideramos adecuada la valoración conjunta efectuada por el juez "a quo" en atención a los elementos probatorios obrantes en autos. Esa valoración conduce de una manera razonable a la conclusión de que a finales de 2007 NOZAR sí se encontraba en una situación de insolvencia. A tal efecto, el juzgador: (i) analiza la composición de la lista de acreedores, relacionando los créditos reconocidos con las fechas de origen de las deudas; (ii) efectúa el análisis contable ya referido y (iii) destaca especialmente la deuda con la AEAT por IVA de los meses de diciembre de 2017 y enero, febrero, marzo y abril de 2008.

3.- El recurrente argumenta que el mismo juzgado que ahora proclama la insolvencia, negó esa situación en el auto de 18 de marzo de 2008, que desestimó una solicitud de concurso necesario; y volvió a desestimar otra solicitud de fecha 5 de mayo de 2009. Sin embargo, los apelados ponen de manifiesto que este segundo auto fue revocado por esta Sala en auto de 28 de junio de 2010, por considerar que al tiempo en que se solicitó el concurso necesario sí existía una situación de insolvencia. Ello dejaba abierto el enjuiciamiento sobre la existencia de esa misma situación en el momento aquí relevante.

4.- Señala el recurrente que no ha quedado acreditado que KUTXABANK conociera que NOZAR se encontraba en insolvencia al tiempo de efectuarse las operaciones. Resalta que esa conclusión no puede extraerse simplemente a partir del hecho de existían cuotas impagadas correspondientes al crédito de KUTXABANK.

5.- Ciertamente, ese solo dato no es suficiente para detectar una situación de insolvencia, pero el juzgador también mencionó otros elementos en que fundamentó su juicio. En concreto, la situación patrimonial reflejada en las cuentas anuales, que reflejaba la imposibilidad de atender pagos si no se obtenían fondos de la venta de inmuebles; y también la incidencia de la crisis en la imposibilidad de venta de los inmuebles.

6.- El apelante considera que KUTXABANK no tenía por qué conocer las cuentas anuales de NOZAR cuando se llevaron a efecto las operaciones controvertidas y que la conclusión del juzgador resulta voluntarista.

7.- Tal y como indican los apelados, el informe pericial obrante en autos revela que las entidades financieras eran conocedoras de la situación de NOZAR, gracias a la información mensual que les proporciona la CIRBE del Banco de España. Por otro lado, la crisis inmobiliaria y su impacto en las operaciones de venta son hechos notorios suficientemente conocidos.

8.- Señala el recurrente que en el momento de realizar las operaciones objeto de la litis no podía aventurarse cuál iba a ser la evolución futura de la compañía en un momento en que la crisis había empezado. Sin embargo, eso no altera la conclusión de que en ese momento relevante ya existían unos datos objetivos sobre la solvencia de NOZAR que eran conocidos por KUTXABANK.

9.- El apelante mantiene que no está acreditada la alteración del tratamiento igualitario de los acreedores de NOZAR. No podemos aceptar el argumento si partimos de la premisa, que aquí hemos aceptado, de que los pagos cuestionados se efectuaron en una situación de insolvencia de NOZAR, es decir, de imposibilidad de hacer frente a todas las obligaciones exigibles. Es obvio que los acreedores que no vieron satisfechos sus créditos en ese momento han sido postergados de manera injusta. En la demanda de NOZAR ya hacía alusión a un conjunto concreto de acreedores que se encontraban en esa situación. La sentencia de primera instancia también alude a esos concretos créditos.

10.- KUTXABANK mantiene que la alteración de la "par conditio creditorum" no constituye "perjuicio para la masa activa" en el sentido exigido por el artículo 226 TRLC a efectos de la acción de rescisión concursal. El recurrente cita las SSTS núm. 170/2021 25 de marzo de 2021 y 340/2015 de 24 de junio de 2015 en apoyo de su tesis. Ciertamente, esas sentencias refieren que el perjuicio no resulta predicable en términos generales cuando se atienden créditos vencidos, pero excepcionan precisamente el supuesto en que se realizan pagos selectivos en el contexto de situación de insolvencia.

11.- La sentencia de la anterior instancia proclama que "No puede considerarse "normal", en el sentido del art. 71.5.1º LC (actual 230.1º en el TRLC ), que una entidad financiera como Kutxa, no dedicada al negocio inmobiliario o a la explotación de viviendas en arrendamiento o de otra forma, adquiera por dación en pago diversas viviendas y otros inmuebles ... asumiendo una deuda de 7,2 millones de euros de hipoteca frente a Caja de Ahorros de la Inmaculada de Aragón ... para aplicar el resto líquido al cobro de unas deudas que bien no estaban vencidas ... o venían vencidas desde poco antes".

12.- Considera el recurrente que la afirmación de que "no puede considerarse normal" es una suposición o formulación subjetiva del propio juzgador que no se apoya en ninguna prueba. Por otro lado, según el recurrente, el enfoque correcto no debe contemplarse desde la posición de KUTXABANK, sino desde la posición de NOZAR. Apunta además que no es cierto que hubiera deudas no vencidas, pues la póliza de crédito de 23 de diciembre de 2003 contenía una cláusula de vencimiento anticipado automático.

13.- El juzgador efectúa una valoración jurídica sustentada en la naturaleza de las operaciones controvertidas y en el contexto en que se realizaron. Aunque cambiemos el enfoque de análisis, la conclusión no se altera: la dación en pago de deudas mediante la entrega de bienes inmuebles en favor del financiador, realizada en un contexto de insolvencia, no puede considerarse un acto ordinario de la actividad profesional de NOZAR realizada en condiciones normales ( artículo 71.5.1º LC y 230.1 TRLC) . Lo mismo cabe afirmar respecto de los pagos efectuados con el producto obtenido por la venta de un inmueble de NOZAR a una entidad filial del financiador.

14.- La mención del juez "a quo" a que algunas deudas no estaban vencidas es un argumento de refuerzo, pues la "ratio decidenci" no se centra en este aspecto, sino en los pagos realizados durante el periodo sospechoso cuando ya existía una situación de insolvencia en la deudora.

15.- Cabe añadir que el juez "a quo" también resalta que la escritura pública de 11 de julio de 2008 indica expresamente que la operación se inscribe en un conjunto de actuaciones realizadas por NOZAR con entidades financieras para la reestructuración de su deuda. Ello transmite la idea de que no nos encontramos ante un acto ordinario de la ahora concursada ni se realizó en condiciones normales.

16.- Señala el recurrente que la dación en pago fue realizada en condiciones normales de onerosidad porque redujo una deuda vencida y exigible por importe de 5.844.681,16€; otra deuda vencida y exigible de 2.544.537,71€ y además KUTXABANK asumió obligaciones que NOZAR tenía frente a un tercero (Caja de Ahorros de la Inmaculada de Aragón) por importe de 7,2 millones de euros. Del mismo modo, el pago de 2.000.000€ redujo una deuda vencida y exigible por ese importe.

17.- Este argumento no puede prosperar porque el análisis de "anormalidad" en las operaciones controvertidas no se fundamenta en una falta de onerosidad, sino en la naturaleza propia de este tipo de operaciones y el contexto en el que se realizaron.

18.- El apelante añade que la dación en pago no produjo perjuicio, sino todo lo contrario, porque supuso la entrega de un inmovilizado valorado en 8.389.218,87€, cuando la disminución de responsabilidades ascendió a más de 15 millones de euros (5.844.681,16 euros de deuda frente a KUTXABANK + 2.544.537,71 euros de deuda frente a KUTXABANK + 7,2 millones de euros de deuda frente a Caja de Ahorros de la Inmaculada de Aragón).

19.- Este argumento se efectúa por el apelante al hilo de la mención incidental que se efectúa la sentencia para justificar la "anormalidad de la operación", tal y como hemos transcrito. Sin embargo, KUTXABANK parece aprovechar esa mención para retomar el enjuiciamiento sobre el perjuicio de un modo novedoso, pues en las contestaciones a la demanda KUTXABANK no efectuó la alegación que ahora realiza para defender la inexistencia de perjuicio. Por tanto, no podemos abordar el análisis de este alegato. Baste recordar que la "mutatio libelli" ha sido reiteradamente proscrita por la jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2002, 22 de mayo de 2003, 3 de febrero de 2004, 21 de octubre de 2005, 23 de octubre de 2006, 9 de marzo de 2011, y 18 de febrero de 2014; y del Tribunal Constitucional 182/2000 y 187/2000, ambas de 10 de julio; 93/2002, de 23 de abril; y 126/2011, de 18 de julio).

QUINTO: COSTAS. -

1.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como prevé el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación al artículo 394 del mismo texto legal.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO: PLANTEAMIENTO DEL RECURSO. -

1.- En escritura pública de fecha 20 de junio de 2008 NOZAR S.A. (en adelante NOZAR o la concursada) trasmitió mediante compraventa la titularidad de determinadas fincas en favor de KARTERA 1, SL (filial de BBK), ascendiendo el precio de compraventa a 2.000.000 €. Dicho importe se destinó a cancelar parcialmente el crédito pendiente entre BBK (actualmente KUTXABANK, S.A., -en adelante KUTXABANK) y NOZAR.

2.- En escritura pública de 11 de julio de 2008 NOZAR trasmitió determinadas fincas a favor de KUTXA (hoy KUTXABANK), por el título de dación en pago de los siguientes créditos: (i) Cuenta de crédito por importe de 5.844.681,16 €. Dicha cuenta tenía vencimiento el 23 de diciembre de 2009;(ii) cuenta de crédito por importe de 2.544.537,71 €. Dicha cuenta se encontraba vencida a fecha de formalización de la dación.

3.- NOZAR fue declarada en concurso mediante auto de fecha 15 de septiembre de 2009.

4.- La administración concursal (AC) de DIMORA GESTION S.A. EN LIQUIDACIÓN (en adelante DIMORA), en su condición de acreedora; y la AC de NOZAR entablaron sendas acciones rescisorias en relación a las operaciones mencionadas.

5.- La sentencia recaída en la anterior instancia declaró la rescisión de tales operaciones y condenó a KUTXABANK, S.A: (i) a restituir a la masa activa del concurso los bienes trasmitidos en la escritura de dación en pago de 11 de julio de 2008, más los frutos producidos desde la fecha indicada; (ii) si no fuese posible la restitución, ordenó sustituir esa condena por la devolución a la masa activa de la suma de dichos 8.389.218,87 euros más sus intereses al tipo legal desde el día 11 de julio de 2008; y (iii) condenó a KUTXABANK a restituir a la masa activa el importe de 2.000.000€ más sus intereses desde el 30 de junio de 2008.

6.- Disconforme con la anterior resolución, KUTXABANK ha interpuesto recurso de apelación.

SEGUNDO: INCONGRUENCIA EXTRAPETITA Y ARBITRARIEDAD. -

1.- El apelante aduce incongruencia "extra petita", con infracción del artículo 218 en relación al artículo 216 de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC). Invoca al efecto el principio de justicia rogada y de aportación, citando al efecto la STS núm. 1012/2003 de 5 de noviembre, a cuyo tenor:

"El juzgador puede tener o no por probados los hechos alegados, -salvo los admitidos, que le vinculan-, pero no puede ignorarlos, ni considerar hechos distintos de los aportados, como tampoco puede desvirtuar la finalidad con que fueron aducidos utilizándolos como soporte de un planteamiento distinto del que determinó su invocación. Se hace referencia a los hechos jurídicos relevantes, los que sirven de sustento básico a la pretensión actora -causa petendi- ( SS. 24 febrero 1993 [ RJ 1993 , 125] , 10 diciembre 1996 [ RJ 1996 , 8996] , 23 octubre 1997 [ RJ 1997, 7182] ), o a las defensas, objeciones o excepciones de la demandada ( SS. 7 marzo 1990 [ RJ 1990 , 1675] ; 20 diciembre 1994 [sic])"

2.- Tal y como afirma el recurrente, la congruencia se mide por la necesaria correlación entre el fallo y las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta, además de lo que se pide, la causa de pedir, esto es, el conjunto de hechos esenciales para la consecuencia jurídica pretendida (v.gr. STS de 29 de octubre de 2014)

3.- El apelante resalta que el juzgador declaró la rescisión porque las operaciones concernidas se realizaron en una situación de insolvencia que NOZAR padecía desde finales de 2007. El recurrente señala que esta conclusión excede del objeto del debate. En el desarrollo del motivo, el apelante resalta que esta valoración se realiza de oficio por el juzgador, significando que ninguna de las partes acreditó que NOZAR se encontraba en insolvencia a finales de 2007.

4.- Señala el apelante que la AC de DIMORA no hizo mención al momento en que supuestamente se habría producido la insolvencia. Sin embargo, tal y como se resalta por esa AC, en la página 18 de su demanda textualmente se decía: "... a sabiendas de la real insolvencia en que se encontraba Nozar, y utilizando las buenas relaciones existentes, consiguió de los administradores de ésta la realización de pagos y demás operaciones descritas en los hechos de esta demanda, con el efecto de haber conseguido ciertamente quedar excluidos de la relación de acreedores, por inexistencia de créditos."

5.- Aunque la AC de DIMORA no haya especificado la fecha a partir de la cual debía entenderse producida la insolvencia, parece obvio que la tesis de esa AC es que tal escenario concurría al tiempo de realizar las operaciones controvertidas, que es precisamente la "ratio decidendi" expuesta por el juzgador para justificar la existencia de perjuicio ex artículo 71.1 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC), equivalente al artículo 226 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal (TRLC).

6.- Por otro lado, el recurrente mantiene que la AC de NOZAR no acreditó que se encontrara en insolvencia cuando se concertaron las operaciones litigiosas. Desde el punto de vista que ahora interesa, que es el análisis de la congruencia, no puede atribuirse a la sentencia ninguna discrepancia respecto a las alegaciones de la demanda, pues la AC de NOZAR dejó clara su tesis de que la concursada se encontraba en situación de insolvencia desde el primer trimestre de 2008.

7.- Debemos resaltar asimismo que ambas demandantes fundamentaron el perjuicio precisamente en el hecho de que las operaciones cuestionadas se realizaron en estado de insolvencia, con vulneración del principio "par conditio creditorum" (véase página 20 y 33 de la demanda de la AC de NOZAR o paginas 17-18 de la demanda de la AC de DIMORA).

8.- Se indica por el apelante que nada se dice en la demanda sobre la existencia de una ejecución masiva o significativa sobre el patrimonio de NOZAR, ni sobre el sobreseimiento general en los pagos. Debemos significar que ni las demandas ni la sentencia mencionan la existencia de ejecuciones masivas. Lo que sí se puso de manifiesto tanto en las demandas como en la sentencia es la imposibilidad de hacer frente a los pagos por parte de NOZAR

9.- En la demanda de la AC de DIMORA se puso de manifiesto que NOZAR no estaba atendiendo las obligaciones por carencia de tesorería (pág. 9). Por su parte, la AC de NOZAR, en su demanda, indicó que desde finales de 2007 y principios de 2008 se produjeron incumplimientos de pagos frente a acreedores que se fueron generalizando; y que desde el último trimestre de 2007 ya no era capaz de atender sus obligaciones (pág. 15 de la demanda de la AC de NOZAR). Asimismo, la AC de NOZAR indicó que en el primer trimestre de 2008 NOZAR había sobreseído el pago de sus obligaciones exigibles (pág. 20); y que existían impagos generalizados (pág. 21 y 22). Además, en las páginas 16 a 20 de la demanda se relacionan una serie de acreedores concretamente afectados por los impagos.

10.- Señala el recurrente que existen contradicciones en los importes del crédito de la AEAT por IVA, pues la sentencia afirma que ese crédito ascendía en diciembre de 2007 a la cifra de 1.306.139,49€, mientras que la AC de NOZAR reconoce en su demanda un crédito sustancialmente menor (160.266,18€). En el mismo sentido, el apelante menciona que en la demanda de la AC de DIMORA se refleja un crédito con administraciones públicas de 48.000.000€, mientras que la sentencia señala que cuando se efectuaron las operaciones denunciadas el crédito era de 64.105.776,65€.

11.- Las apeladas explican estas diferencias porque las demandas se referían al primero de los informes definitivos emitidos en el concurso de NOZAR S.A. y el juzgador refleja lo indicado en el segundo de tales informes, que dejó sin efecto el anterior.

12.- Debemos resaltar que el principio de congruencia debe cohonestarse con el de libre valoración de la prueba. El hecho de que esa valoración pueda arrojar alguna diferencia respecto a expuesto en la demanda no significa que la sentencia sea incongruente, siempre que no se aparte de las pretensiones tal y como se formularon en el escrito rector. En este caso, la lista de acreedores del informe definitivo fue aportada con la demanda de la AC de NOZAR (documento núm. 5), lo que permitió al juzgador efectuar la correspondiente valoración en orden a estimar acreditada la insolvencia invocada en las demandas.

13.- El recurrente señala que la AC de NOZAR se remitió a un informe que había sido aportado como prueba pericial de un procedimiento distinto (el incidente 252/16), por lo que el juez "quo" no debió valorarlo. Sin embargo, el propio apelante reconoce que ese informe se unió al incidente que nos ocupa como prueba documental. En consecuencia, el juez "a quo" pudo valorarlo de forma conjunta con el resto del material probatorio.

14.- El apelante menciona que el juzgador se extralimita en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, al afirmar que el activo circulante de NOZAR disponible a finales de 2007 ascendía, como máximo, a 993 millones de euros; y que éste era insuficiente para cubrir deudas a corto plazo que supuestamente ascendían a 1.954,5 millones de euros. Según el recurrente, este hecho no fue alegado ni acreditado por ninguna de las demandantes.

15.- La valoración que efectuó el juzgador en el aspecto indicado se sustenta en el balance de situación a fin del ejercicio 2007, que había sido aportado como documento núm. 4 de la demanda. En este caso, el juzgador utilizó ese documento, junto a otros, para corroborar que efectivamente existía una situación de insolvencia al tiempo de suscribir las operaciones litigiosas. Consideramos que el análisis del mencionado documento por el juzgador es aceptable en el marco de la libre valoración de la prueba que preside el proceso civil. Esa valoración no es incongruente porque no añade al debate procesal hechos jurídicos relevantes. En realidad, se limita a analizar el hecho básico alegado, es decir, la insolvencia, desde el punto de vista contable, utilizando para ello el acervo probatorio del proceso.

16.- Señala el recurrente que la sentencia obtiene sus conclusiones acerca de la insolvencia de NOZAR a partir de lo alegado y probado en otros incidentes concursales distintos al que nos ocupa.

17.- Es cierto que la sentencia hace mención a otros incidentes, pero las conclusiones sobre la insolvencia de NOZAR realmente no se sustentan en estos incidentes. En realidad, se trata de un argumento de refuerzo que no constituye la "ratio decidendi". Por tanto, este motivo impugnatorio no puede prosperar.

18.- El recurrente mantiene que la sentencia recurrida incurre en arbitrariedad, lo que supone una infracción de los artículos 281.4, 335 y 348 LEC. El recurrente alega al respecto que la sentencia razona que a finales del ejercicio 2007 el activo circulante de NOZAR ascendía a 2.804,4 millones de euros y el pasivo corriente a 1.954,5 millones de euros (es decir, existía superávit), para acabar concluyendo que el circulante disponible para cubrir las deudas ascendería, como máximo, a 993 millones.

19.- La Sala no considera que la conclusión obtenida por el juzgador sea arbitraria, ya que explica el motivo por el que alcanza la conclusión indicada. El motivo estriba en que dentro del activo circulante se señalan existencias en terrenos, obras en curso, edificios construidos y anticipos por importe de 1.811,4 millones.

20.- Del modo indicado, el juzgador diferencia el activo circulante respecto del activo disponible para hacer frente a las deudas, al efecto de apreciar una situación de insolvencia efectiva, al menos, desde finales de 2007. Consideramos atinado este razonamiento, pues la insolvencia se mide en términos de liquidez o capacidad para cumplir regularmente las obligaciones exigibles ( artículo 2.2 LC y 2.3 TRLC) .

21.- El recurrente señala que estamos ante un razonamiento económico reservado a un perito y que, por tanto, no puede ser efectuado por el juzgador. El argumento resulta rechazable. Nada impide que el tribunal pueda efectuar valoraciones respecto de hechos económicos, aunque no cuente con auxilio propio de un informe pericial. Tampoco existe prohibición alguna para que el juzgador valore documentos contables, conforme al principio de libre valoración probatoria, ya mencionado.

TERCERO: LEGITIMACIÓN ACTIVA DE LA AC DE DIMORA GESTION. -

1.- KUTXABANK alegó falta de legitimación activa de DIMORA por tratarse de una sociedad filial al 100% de NOZAR, con los mismos administradores hasta la apertura de su liquidación concursal el 14 de mayo de 2013, con el mismo domicilio, y con los mismos intereses.

2.- La sentencia de la anterior instancia rechazó la excepción invocada argumentando que las circunstancias invocadas deben ser analizadas a la luz de las reglas sobre fraude de ley y abuso de derecho de los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil. En este caso, el juzgador concluyó que no cabía apreciar fraude porque la demanda no había sido interpuesta por DIMORA sino por su AC, dado que el concurso de la entidad mencionada se encontraba en fase de liquidación. En definitiva, el juzgador concluyó que la condición de acreedor de DIMORA atribuía a su AC la legitimación subsidiaria a que se refiere el artículo 72.1 LC ( artículo 232 TRLC) .

3.- El recurrente combate el anterior razonamiento significando que el estado de liquidación no altera la composición accionarial, la personalidad jurídica y la naturaleza de una compañía. Insiste en que la coincidencia personal y patrimonial de NOZAR y DIMORA ha dado lugar a que ambas entidades hayan dirigido su actividad a la consumación de un mismo y único interés económico.

4.- La coincidencia de elementos personales y patrimoniales de dos sociedades puede justificar su pertenencia a un mismo grupo. Sin embargo, ello no permite sin más superar de forma indiscriminada el dogma de la persona jurídica como entidades con personalidad jurídica propia. El levantamiento del velo sólo podrá aplicarse en relación a aquellos actos en que se observe un abuso de esa personalidad o cuando se utilice como instrumento de un fraude o de perjuicio a los legítimos intereses de terceros (v.gr. STS 486/2022 de 16 de junio, con cita de otras muchas).

5.- DIMORA está sujeta a un procedimiento concursal propio sin que conste que se haya acordado la consolidación de masas (25 ter 2 LC y artículo 43 TRLC) . La acción que aquí se entabla se enmarca genuinamente en la facultad que la ley concede a la AC de DIMORA para ejercer acciones en beneficio de la masa activa y de los acreedores integrados en su masa pasiva. No observamos que la AC haya hecho un uso fraudulento de sus facultades, por lo que su legitimación activa no puede ser negada.

6.- Debemos puntualizar que, en los supuestos de suspensión de facultades, como el que nos ocupa, la AC sustituye al concursado para actuar en interés del concurso, tal y como aclara actualmente el artículo 120.1 TRLC, lo cual no se identifica necesariamente con el interés de la concursada.

CUARTO: LA ACCIÓN RESCISORIA. EL PERJUICIO PARA LA MASA ACTIVA DE NOZAR. -

1.- En relación con los distintos elementos que integran la acción rescisoria, el recurrente discute que en este caso se haya producido un perjuicio entendido como sacrificio patrimonial injustificado. La sentencia de primera instancia justifica ese perjuicio por la alteración de la "pars conditio creditorum" ya que los actos litigiosos se realizaron cuando NOZAR se encontraba en situación de insolvencia. El juzgador añadió que esa situación que no podía ser ignorada por la demandada.

2.- El apelante discute que existiera una situación de insolvencia en el momento relevante, es decir, cuando se llevaron a efecto los actos impugnados. Sin embargo, consideramos adecuada la valoración conjunta efectuada por el juez "a quo" en atención a los elementos probatorios obrantes en autos. Esa valoración conduce de una manera razonable a la conclusión de que a finales de 2007 NOZAR sí se encontraba en una situación de insolvencia. A tal efecto, el juzgador: (i) analiza la composición de la lista de acreedores, relacionando los créditos reconocidos con las fechas de origen de las deudas; (ii) efectúa el análisis contable ya referido y (iii) destaca especialmente la deuda con la AEAT por IVA de los meses de diciembre de 2017 y enero, febrero, marzo y abril de 2008.

3.- El recurrente argumenta que el mismo juzgado que ahora proclama la insolvencia, negó esa situación en el auto de 18 de marzo de 2008, que desestimó una solicitud de concurso necesario; y volvió a desestimar otra solicitud de fecha 5 de mayo de 2009. Sin embargo, los apelados ponen de manifiesto que este segundo auto fue revocado por esta Sala en auto de 28 de junio de 2010, por considerar que al tiempo en que se solicitó el concurso necesario sí existía una situación de insolvencia. Ello dejaba abierto el enjuiciamiento sobre la existencia de esa misma situación en el momento aquí relevante.

4.- Señala el recurrente que no ha quedado acreditado que KUTXABANK conociera que NOZAR se encontraba en insolvencia al tiempo de efectuarse las operaciones. Resalta que esa conclusión no puede extraerse simplemente a partir del hecho de existían cuotas impagadas correspondientes al crédito de KUTXABANK.

5.- Ciertamente, ese solo dato no es suficiente para detectar una situación de insolvencia, pero el juzgador también mencionó otros elementos en que fundamentó su juicio. En concreto, la situación patrimonial reflejada en las cuentas anuales, que reflejaba la imposibilidad de atender pagos si no se obtenían fondos de la venta de inmuebles; y también la incidencia de la crisis en la imposibilidad de venta de los inmuebles.

6.- El apelante considera que KUTXABANK no tenía por qué conocer las cuentas anuales de NOZAR cuando se llevaron a efecto las operaciones controvertidas y que la conclusión del juzgador resulta voluntarista.

7.- Tal y como indican los apelados, el informe pericial obrante en autos revela que las entidades financieras eran conocedoras de la situación de NOZAR, gracias a la información mensual que les proporciona la CIRBE del Banco de España. Por otro lado, la crisis inmobiliaria y su impacto en las operaciones de venta son hechos notorios suficientemente conocidos.

8.- Señala el recurrente que en el momento de realizar las operaciones objeto de la litis no podía aventurarse cuál iba a ser la evolución futura de la compañía en un momento en que la crisis había empezado. Sin embargo, eso no altera la conclusión de que en ese momento relevante ya existían unos datos objetivos sobre la solvencia de NOZAR que eran conocidos por KUTXABANK.

9.- El apelante mantiene que no está acreditada la alteración del tratamiento igualitario de los acreedores de NOZAR. No podemos aceptar el argumento si partimos de la premisa, que aquí hemos aceptado, de que los pagos cuestionados se efectuaron en una situación de insolvencia de NOZAR, es decir, de imposibilidad de hacer frente a todas las obligaciones exigibles. Es obvio que los acreedores que no vieron satisfechos sus créditos en ese momento han sido postergados de manera injusta. En la demanda de NOZAR ya hacía alusión a un conjunto concreto de acreedores que se encontraban en esa situación. La sentencia de primera instancia también alude a esos concretos créditos.

10.- KUTXABANK mantiene que la alteración de la "par conditio creditorum" no constituye "perjuicio para la masa activa" en el sentido exigido por el artículo 226 TRLC a efectos de la acción de rescisión concursal. El recurrente cita las SSTS núm. 170/2021 25 de marzo de 2021 y 340/2015 de 24 de junio de 2015 en apoyo de su tesis. Ciertamente, esas sentencias refieren que el perjuicio no resulta predicable en términos generales cuando se atienden créditos vencidos, pero excepcionan precisamente el supuesto en que se realizan pagos selectivos en el contexto de situación de insolvencia.

11.- La sentencia de la anterior instancia proclama que "No puede considerarse "normal", en el sentido del art. 71.5.1º LC (actual 230.1º en el TRLC ), que una entidad financiera como Kutxa, no dedicada al negocio inmobiliario o a la explotación de viviendas en arrendamiento o de otra forma, adquiera por dación en pago diversas viviendas y otros inmuebles ... asumiendo una deuda de 7,2 millones de euros de hipoteca frente a Caja de Ahorros de la Inmaculada de Aragón ... para aplicar el resto líquido al cobro de unas deudas que bien no estaban vencidas ... o venían vencidas desde poco antes".

12.- Considera el recurrente que la afirmación de que "no puede considerarse normal" es una suposición o formulación subjetiva del propio juzgador que no se apoya en ninguna prueba. Por otro lado, según el recurrente, el enfoque correcto no debe contemplarse desde la posición de KUTXABANK, sino desde la posición de NOZAR. Apunta además que no es cierto que hubiera deudas no vencidas, pues la póliza de crédito de 23 de diciembre de 2003 contenía una cláusula de vencimiento anticipado automático.

13.- El juzgador efectúa una valoración jurídica sustentada en la naturaleza de las operaciones controvertidas y en el contexto en que se realizaron. Aunque cambiemos el enfoque de análisis, la conclusión no se altera: la dación en pago de deudas mediante la entrega de bienes inmuebles en favor del financiador, realizada en un contexto de insolvencia, no puede considerarse un acto ordinario de la actividad profesional de NOZAR realizada en condiciones normales ( artículo 71.5.1º LC y 230.1 TRLC) . Lo mismo cabe afirmar respecto de los pagos efectuados con el producto obtenido por la venta de un inmueble de NOZAR a una entidad filial del financiador.

14.- La mención del juez "a quo" a que algunas deudas no estaban vencidas es un argumento de refuerzo, pues la "ratio decidenci" no se centra en este aspecto, sino en los pagos realizados durante el periodo sospechoso cuando ya existía una situación de insolvencia en la deudora.

15.- Cabe añadir que el juez "a quo" también resalta que la escritura pública de 11 de julio de 2008 indica expresamente que la operación se inscribe en un conjunto de actuaciones realizadas por NOZAR con entidades financieras para la reestructuración de su deuda. Ello transmite la idea de que no nos encontramos ante un acto ordinario de la ahora concursada ni se realizó en condiciones normales.

16.- Señala el recurrente que la dación en pago fue realizada en condiciones normales de onerosidad porque redujo una deuda vencida y exigible por importe de 5.844.681,16€; otra deuda vencida y exigible de 2.544.537,71€ y además KUTXABANK asumió obligaciones que NOZAR tenía frente a un tercero (Caja de Ahorros de la Inmaculada de Aragón) por importe de 7,2 millones de euros. Del mismo modo, el pago de 2.000.000€ redujo una deuda vencida y exigible por ese importe.

17.- Este argumento no puede prosperar porque el análisis de "anormalidad" en las operaciones controvertidas no se fundamenta en una falta de onerosidad, sino en la naturaleza propia de este tipo de operaciones y el contexto en el que se realizaron.

18.- El apelante añade que la dación en pago no produjo perjuicio, sino todo lo contrario, porque supuso la entrega de un inmovilizado valorado en 8.389.218,87€, cuando la disminución de responsabilidades ascendió a más de 15 millones de euros (5.844.681,16 euros de deuda frente a KUTXABANK + 2.544.537,71 euros de deuda frente a KUTXABANK + 7,2 millones de euros de deuda frente a Caja de Ahorros de la Inmaculada de Aragón).

19.- Este argumento se efectúa por el apelante al hilo de la mención incidental que se efectúa la sentencia para justificar la "anormalidad de la operación", tal y como hemos transcrito. Sin embargo, KUTXABANK parece aprovechar esa mención para retomar el enjuiciamiento sobre el perjuicio de un modo novedoso, pues en las contestaciones a la demanda KUTXABANK no efectuó la alegación que ahora realiza para defender la inexistencia de perjuicio. Por tanto, no podemos abordar el análisis de este alegato. Baste recordar que la "mutatio libelli" ha sido reiteradamente proscrita por la jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2002, 22 de mayo de 2003, 3 de febrero de 2004, 21 de octubre de 2005, 23 de octubre de 2006, 9 de marzo de 2011, y 18 de febrero de 2014; y del Tribunal Constitucional 182/2000 y 187/2000, ambas de 10 de julio; 93/2002, de 23 de abril; y 126/2011, de 18 de julio).

QUINTO: COSTAS. -

1.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como prevé el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación al artículo 394 del mismo texto legal.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación