Ha intervenido como Ponente en el presente recurso de apelación, el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco de Borja Villena Cortés.
Contexto relevante de la controversia que resulta de la primera instancia.
(1).-Se presentó escrito de demanda por ENEAS SERVICIOS INMOBILIARIOS SL, como parte actora, contra Ezequias, parte demandada, en la que se deducía acción social de responsabilidad de administradores sociales. Ello dio lugar al proceso seguido como Juicio Ordinario ante el Juzgado de lo Mercantil Nº 4 de Madrid, en el que se dictó Sentencia con los pronunciamientos del Fallo por los que se desestima íntegramente la demanda y se impone a la parte actora el pago de las costas procesales de la primera instancia.
(2).-Para realizar esos pronunciamientos, la Sentencia se basa, resumidamente, en que se ejercita en este procedimiento una acción social de responsabilidad contra Ezequias, quien fuera uno de los dos administradores solidarios de ENEAS SERVICIOS INMOBILIARIOS SL, entre julio de 2012, año de su constitución, y junio de 2015, cuando fue cesado; se basa tal acción en la imputación de desvío de oportunidad de negocio conocida como administrador de la sociedad actora a otras sociedades bajo el control de aquel administrador, Vera Lanscape y Grupo Vertrauen, las que constaban con un administrador, Sr. Abilio, controlado por el demandado, así como el cobro de facturas por dichas sociedades por servicios de intermediación inmobiliaria realmente efectuados por ENEAS SERVICIOS INMOBILIARIOS SL, o el cobro de gastos de representación por el demandado para trabajos y gestiones efectuadas a favor de sus sociedades particulares.
Toda la prueba que sostiene esa pretensión, continúa la Sentencia recurrida, proviene de la ocupación del ordenador de uso personal de Ezequias, para lo que se forzó la cerradura de su despacho en las oficinas de la sociedad, se extrajo el disco duro, el cual fue trasladado a una notaría, donde un informático utilizó un programa de búsqueda selectiva para extraer información sobre las sociedades del demandado y las operaciones negociales que se consideran distraídas del negocio social, así como de gastos y facturas imputadas indebidamente a la sociedad. Esa obtención de prueba, sigue la Resolución, sobre la que se elaboran los informes periciales fundamentales para esta demanda, se ha logrado con vulneración del derecho fundamental a la intimidad, también existente en el ámbito profesional y, de modo particular, recogido en la información archivada en sistemas digitales de almacenamiento. La jurisprudencia tanto del TS como del TC ha examinado supuestos similares al presente y ha concluido indubitadamente en la necesidad de consentimiento del usuario del ordenador o autorización judicial para la injerencia en ese derecho, la que aquí no existe, aun cuando la parte actora sostenga que tenía indicios de ello por el registro de la fotocopiadora de la empresa, lo que, de ser cierto, hubiera conducido a solicitar el consentimiento del titular o la autorización judicial. Ante ello, concluye la Sentencia, la única prueba de los hechos constitutivos debe reputarse nula por ilícita, ya que el resto de las pruebas no son suficientes para sostener la demanda.
Conformación del objeto de la segunda instancia.
(3).-Por ENEAS SERVICIOS INMOBILIARIOS SL se interpone recurso de apelación frente a dicha Sentencia del Juzgado de lo Mercantil Nº 4 de Madrid, contra todos sus pronunciamientos, para instar la total revocación de la misma y dar lugar con ello a la estimación de los pedimentos de la demanda.
A tal fin, el recurso de apelación se sustenta, aquí resumidos a los meros efectos de ofrecer una perspectiva de conjunto del objeto del proceso, más adelante desarrollados puntualmente, en los motivos de infracción de normas sobre la cosa juzgada; error de valoración sobre la ilicitud de la prueba pericial aportada; y error de valoración de prueba.
(4).-Por Ezequias se presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la parte contraria, con solicitud de desestimación de este. Para ello, esa parte se reiteró sustancialmente en los argumentos expuestos en su contestación a la demanda y se remitió a los fundamentos de la propia Sentencia apelada.
Motivo primero: error en la consideración de prueba ilícita.
Formulación del motivo.
(5).-Ante el fundamento de la Sentencia apelada, exclusivamente basado en la ilicitud de la obtención de la prueba que sostenía las pretensiones de la demanda de ENEAS SERVICIOS INMOBILIARIOS SL, el recurso de esta parte presenta distintos aportados que, realmente, se refieren a esa única cuestión, la ilicitud de la prueba aportada. Por ello, el tribunal analizará bajo el prisma de un único motivo de recurso esas alegaciones separadas, respetando siempre, desde luego, su integridad argumental.
En tal sentido, el escrito de apelación de ENEAS SERVICIOS INMOBILIARIOS SL considera que la Sentencia recurrida ha infringido garantías procesales y el principio de cosa juzgada, ya que no ha atendido ni respetado lo fijado en sentencia penal que rechazó la querella presentada por Ezequias, precisamente, por un delito contra la intimidad y de revelación de secretos, la cual, señala, deja claro que no ha existido delito alguno en tal sentido. Conforme a ello, sigue el recurso, si la Sentencia aquí apelada hubiera tenido presente ese pronunciamiento judicial derivado de la vía penal, habría de concluir forzosamente que no existió vulneración de la intimidad del demandado y, por tanto, que la prueba no fue obtenida ilícitamente, al controvertir el hecho probado de que el acceso a su ordenador no fue consentido por dicho demandado, de tal manera que ese hecho debe pasar por fuerza de cosa juzgada al presente litigio. En igual sentido, añade, esta prueba, el informe pericial efectuado sobre el ordenador personal de Ezequias, ha sido validada en el Juzgado de lo Mercantil Nº 5 de Madrid, en el marco de una acción de competencia desleal vinculada a este mismo supuesto.
La ausencia de valoración de esas circunstancias, expone el escrito de apelación, implica una falta de motivación de la Sentencia recurrida, al no dar respuesta a parte de las alegaciones vertidas por los litigantes ni a medios probatorios oportunamente aportados a los autos. A ello se añade por esa parte recurrente que la Sentencia no ha efectuado un acertado control de proporcionalidad para permitir el acceso a los datos del ordenador de Ezequias, aparato que no era de la propiedad de ese demandado y donde concurrían indicios ya conocidos de su actividad ilícita, como se evidenció por el registro de la fotocopiadora de la empresa.
Valoración del tribunal.
(6).-Realmente, frente a la conclusión de la Sentencia sobre la ilicitud de la prueba aportada, el recurso de ENEAS SERVICIOS INMOBILIARIOS SL pivota sobre dos cuestiones diferente. La primera, que la obtención de esa prueba, la pericial efectuada sobre los datos del ordenador personal de Ezequias, no es en sí misma ilícita, dadas las circunstancias concurrentes al supuesto; y la segunda, que la licitud del acceso a los datos del ordenador es un hecho ya probado por sentencia penal firme, lo que debe pesar con fuerza de cosa juzgada en el presente litigio.
(7).-No existe controversia en que la prueba pericial efectuada por la firma Digital Forensic Intelligence,bajo la actuación del Sr. Hermenegildo, parte de la ocupación del ordenador personal de Ezequias, ubicado en su despacho sito en la sede de ENEAS SERVICIOS INMOBILIARIOS SL, lugar que estaba cerrado con llave. Se forzó la cerradura con asistencia de un cerrajero y se ocupó dicho ordenador por parte de los empleados de la citada sociedad. De ese aparato fue retirado su disco duro, el cual se trasladó a la notaría del Sr. Sánchez Arjona, donde el perito informático procedió a la clonación de su contenido, para la posterior búsqueda en los archivos allí contenidos bajo la guía de palabras clave proporcionadas por los responsables de ENEAS SERVICIOS INMOBILIARIOS SL (términos como Vertrauen, Mackintosh, Bankia, PwC, ING, Sabadell, Deutsche Bank, Popular, Penny Black, Kiko y Tiger, Vera, CBRE, Sierra, Sareb, Riofisa, Espacio Coruña, Jon, Malagón, LPR, Rodat y Santander).A ello se añadió una búsqueda ciega sobre la información ofrecida por esos archivos. Todo ello se hizo en ausencia de Ezequias y sin advertencia previa alguna de tal actuación.
(8).-La prueba ilícita es aquella que se obtiene mediante la vulneración directa o indirecta de derechos fundamentales, art. 11.1 LOPJ y 287.1 LEC. La absoluta invalidez de sus resultados se predica así para cualquier clase de procedimiento judicial, con independencia total del grado de evidencia que pudiera proporcionar sobre los hechos controvertidos (vd., desde el inicio de la vigencia de esas normas, SsTC nº 114/1984, de 29 de noviembre y nº 64/1986, de 21 de mayo ).
Esa calificación jurídica de ilicitud, con el efecto de su total ineficacia probatoria, solo se predica respecto de prueba practicada con infracción de los derechos fundamentales así tipificados constitucionalmente, no de cualquier otro derecho subjetivo o interés legítimo distinto, como, v. gr., el derecho de propiedad, que no goza de aquel rango. Dentro de esos esos derechos fundamentales se suele distinguir dogmáticamente entre aquellos que por su naturaleza no son restringibles a los efectos de obtener prueba (como lo son los derechos a la vida, a la integridad física o moral), de los que pudieran ser susceptibles de restricción bajo ciertas garantías (como, p. ej., el de la inviolabilidad del domicilio, la intimidad o el secreto de las comunicaciones).
La total proscripción del resultado probatorio derivado de la prueba ilícita para su valoración en cualquier clase de proceso judicial, opera tanto de modo directo, sobre los elementos probatorios aflorados con la vulneración de los derechos fundamentales de que se trate, como indirecto, otras pruebas practicadas sin esa vulneración de derechos fundamentales pero que partan como base en aquellas evidencias o elementos fácticos que se conocieron con la citada vulneración, bajo la denominada doctrina de los frutos del árbol envenenado.
(9).-Como se ha indicado, el tratamiento de la denominada prueba ilícita, al vincularse a la protección de los derechos fundamentales constitucionalmente consagrados, se extiende de modo uniforme y general a todas las jurisdicciones y todos los ámbitos procesales dentro de ellas. Por esta razón, para el presente litigo de ENEAS SERVICIOS INMOBILIARIOS SL, resulta relevante la doctrina sentada por la STS, Sala 2ª, nº 489/2018, de 23 de octubre , Pte. Sr. Del Moral García,sobre la que han discutido las partes aquí litigantes.
En esta resolución se examina la prueba obtenida mediante la intervención de un ordenador que era del uso del acusado, quién había sido secretario consejero, apoderado y gerente de la sociedad mercantil denunciante. Los hechos por los que se siguió la causa penal derivaban de la actuación de ese acusado tendente a desviar el negocio de la empresa denunciante a otras compañías vinculadas a él personalmente, para aprovecharse económicamente de ello, lo que se le imputaba como delito de administración desleal. El ordenador fue ocupado por otros responsables de la sociedad denunciante, sin aviso ni presencia del directivo denunciado, y a presencia de un notario, que dejo constancia de la intervención de un perito informático sobre tal ordenador, con la finalidad de aplicar determinados criterios de búsqueda en sus archivos. Como se aprecia, las similitudes con el caso de la demanda de ENEAS SERVICIOS INMOBILIARIOS SL son grandes.
La citada STS, Sala 2ª, nº 489/2018 ,hace un sistemático examen del estado de la cuestión sobre la legitimidad o ilegitimidad del acceso a ordenadores u otros medios informáticos, como teléfonos móviles inteligentes, que son proporcionados por la empresa, y de su propiedad, a los empleados o dependientes. Ello se hace tanto de la perspectiva constitucional, como desde la Jurisdicción social y penal, incluso con atención a la doctrina del TEDH.
En el plano constitucional, se parte de la implicación del derecho fundamental a la intimidad personal y familiar en el ámbito laboral y profesional, donde no se excluye la presencia de elementos y manifestaciones que alcance a dicho derecho, al señalar la STC nº 26/2018, de 3 de marzo ,que «(...) hemos declarado -afirma nuestro Tribunal Constitucional- que la intimidad protegida por el art. 18.1 CE no se reduce a la que se desarrolla en un ámbito doméstico o privado; existen también otros ámbitos, en particular el relacionado con el trabajo o la profesión, en que se generan relaciones interpersonales, vínculos o actuaciones que pueden constituir manifestación de la vida privada ( STC 12/2012, de 30 de enero , FJ 5). Por ello expresamente hemos afirmado que el derecho a la intimidad es aplicable al ámbito de las relaciones laborales ( SSTC 98/2000, de 10 de abril , FFJJ 6 a 9 ; 186/2000, de 10 de julio , FJ 5)».
Y de modo particular, se refiere ese Tribunal de garantías a los datos de carácter personal que pueden estar incluidos en soportes digitales, tales como el ordenador que utiliza la persona. Indica la STC nº 173/2011, de 7 de noviembre ,que:
«(...) no hay duda de que los datos personales relativos a una persona individualmente considerados, a que se ha hecho referencia anteriormente, están dentro del ámbito de la intimidad constitucionalmente protegido, menos aún pueda haberla de que el cúmulo de la información que se almacena por su titular en un ordenador personal, entre otros datos sobre su vida privada y profesional (en forma de documentos, carpetas, fotografías, vídeos, etc.) -por lo que sus funciones podrían equipararse a los de una agenda electrónica-, no sólo forma parte de este mismo ámbito, sino que además a través de su observación por los demás pueden descubrirse aspectos de la esfera más íntima del ser humano. Es evidente que cuando su titular navega por Internet, participa en foros de conversación o redes sociales, descarga archivos o documentos, realiza operaciones de comercio electrónico, forma parte de grupos de noticias, entre otras posibilidades, está revelando datos acerca de su personalidad, que pueden afectar al núcleo más profundo de su intimidad por referirse a ideologías, creencias religiosas, aficiones personales, información sobre la salud, orientaciones sexuales, etc. Quizás, estos datos que se reflejan en un ordenador personal puedan tacharse de irrelevantes o livianos si se consideran aisladamente, pero si se analizan en su conjunto, una vez convenientemente entremezclados, no cabe duda que configuran todos ellos un perfil altamente descriptivo de la personalidad de su titular, que es preciso proteger frente a la intromisión de terceros o de los poderes públicos, por cuanto atañen, en definitiva, a la misma peculiaridad o individualidad de la persona. A esto debe añadirse que el ordenador es un instrumento útil para la emisión o recepción de correos electrónicos, pudiendo quedar afectado en tal caso, no sólo el derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE (por cuanto es indudable que la utilización de este procedimiento supone un acto de comunicación), sino también el derecho a la intimidad personal ( art. 18.1 CE ), en la medida en que estos correos o email, escritos o ya leídos por su destinatario, quedan almacenados en la memoria del terminal informático utilizado. Por ello deviene necesario establecer una serie de garantías frente a los riesgos que existen para los derechos y libertades públicas, en particular la intimidad personal, a causa del uso indebido de la informática así como de las nuevas tecnologías de la información».
Ello queda reforzado, en el plano constitucional, con la STC nº 241/2012, de 17 de diciembre ,que otorga amparo a la recurrente frente a la resolución confirmatoria de despido laboral, donde se validó la prueba obtenida por la empresa empleadora con la aportación de ficheros informáticos en los que se recogían conversaciones entre los trabajadores efectuadas por una aplicación de mensajería, la cual no requería clave de acceso, instalada por los empleados en el ordenador facilitado por su empleadora. Así como con la STC nº 170/2013, de 7 de octubre ,donde considera prueba lícita la aportación por la empresa al proceso por despido del contenido de determinados correos electrónicos del trabajador, obtenidos mediante el acceso a un ordenador portátil propiedad de la empresa. Se ponían de manifiesto contactos con terceros ajenos a la empresa, a los que había remitido información detallada sobre las previsiones de cosecha de 2007 y 2008. Esta conducta, implicaba la comisión de la falta laboral muy grave, (revelación de datos de reserva obligada).
Dicho análisis de la STS, Sala 2ª, 489/2018 ,destaca, entre otros puntos, (i) la irrelevancia de que el ordenador sea propiedad de la empresa, quien solo cede el uso a su empleado, directivo o representante; (ii) que la jurisdicción social ha considerado para validar el acceso a la información personal contenida en el ordenador, la presencia o no de instrucciones expresas y terminantes al empleado de que limitase exclusivamente el uso de ese medio a los fines laborales; (iii) así como que, en dicho ámbito laboral, existiese o no un pacto o previsión contractual expresa sobre la posibilidad de que el principal pudiese acceder libremente al contenido del ordenador o que tal facultad fuese concedida por el trabajador o directivo a favor de su principal. De hecho, en el caso de Ezequias no consta relación laboral con ENEAS SERVICIOS INMOBILIARIOS SL, ni de alta dirección ni ordinaria, como tampoco consta ni se alega que se den en su caso las prevenciones indicadas por la jurisdicción social para legitimar, en ciertos supuestos, el acceso a la información del medio digital proporcionado por la empresa.
Tras ese excurso analítico, ya en su FJ 10º, señalada STS, Sala 2ª, nº 489/2018 ,concluye que:
«Esta es la clave que nos permite resolver este asunto. Podrían existir razones fundadas para sospechar y entender que el examen del ordenador era una medida proporcionada para esclarecer la conducta desleal y evaluar los perjuicios. Se buscó, además, una fórmula lo menos invasiva posible. Pero faltaba un prius inexcusable. Si existiese esa expresa advertencia o instrucción en orden a la necesidad de limitar el uso del ordenador a tareas profesionales, (de la que en podría llegar a derivarse una anuencia tácita al control o, al menos, el conocimiento de esa potestad de supervisión) y/o además alguna cláusula conocida por ambas partes autorizando a la empresa a medidas como la aquí llevada a cabo; o, si se hubiese recabado previamente el consentimiento de quien venía usando de forma exclusiva el ordenador (en caso de negativa, nada impedía recabar la autorización necesaria) pocas dudas podrían albergarse sobre la legitimidad de la actuación indagatoria llevada a cabo por la empresa. Pero en las circunstancias en que se llevó a cabo hay que afirmar que el ordenamiento ni consiente, ni consentía en la fecha de los hechos, tal acción intrusiva por ser lesiva de derechos fundamentales.»
Acto seguido, la indicada STS, Sala 2ª, nº 489/2018 ,ilustra dicha conclusión de ilicitud de la prueba de obtención de datos del disco duro del ordenador, realizada sin las debidas garantías, esto es, permiso del usuario del aparato o autorización judicial, respecto de algunos aspectos concretos. Así, en su FJ 11º señala que:
« Lo que vicia la prueba es el acceso no legítimo. En esto hay que dar la razón al recurrente.
Es indiferente a esos efectos que luego no aparezcan datos vinculados materialmente a la intimidad; o que todo lo que se examinase careciese de calidad para ser protegido por su enlace directo con actividades delictivas; o incluso que se tratase en su totalidad de información que tuviese derecho a conocer la querellante, como titular del negocio. Las comunicaciones y determinados espacios de privacidad (el domicilio, los aparatos de almacenamiento masivo de datos) se blindan legalmente con murallas que constituyen la materialización de la protección del derecho fundamental, abstracción hecha de que en concreto se identifique una violación material de la intimidad. Hay violación del derecho al secreto de la correspondencia cuando se abre una carta enviada postalmente, aunque luego en la misma solo figuren, v.gr., los resultados conocidos de la última jornada liguera o un inocuo folleto publicitario de un juego de sartenes; o cuando se accede ilegítimamente a un ordenador ajeno y solo aparecen videojuegos infantiles; o se penetra en el domicilio de una persona y allí solo se encuentra el catre donde duerme (o, únicamente, su cadáver); o se intercepta un teléfono y no se llega a conocer ninguna conversación; o tan solo alguna totalmente inofensiva desde el punto de vista de la intimidad (encuesta sobre el funcionamiento del servicio de telefonía, v.gr.).
Esa muralla solo cede en virtud del consentimiento del afectado (actual o anticipado, v. gr. ha dejado las llaves de su domicilio al vecino o al portero de la finca) o de autorización judicial»
Vista esa doctrina, la forzosa conclusión es que en el apoderamiento y exploración de la información contenida en el disco duro del ordenador usado por Ezequias no se respetaron las preceptivas garantías para dar lugar a la restricción del derecho fundamental a la intimidad, art. 18.1 CE, lo que genera la ilicitud del medio de prueba y la nulidad de todo su resultado en este proceso.
(10).-Como se señaló antes, el recurso de ENEAS SERVICIOS INMOBILIARIOS SL insiste en que había una concurrencia de indicios graves que justificaba la actuación de intromisión en la esfera de la intimidad de Ezequias, sobre el ordenador de uso personal de éste, como se desprende de la documentación que fue hallada en la fotocopiadora, lo que evidenciaría la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de aquella intromisión, en el modo concreto en que se llevó a cabo.
No puede aceptarse este argumento. La existencia de indicios de una infracción grave, si se considera que concurre, debe llevar no a ejecutar sin más la intromisión en el derecho fundamental de que se trate, sino a justificar que ello se realice a través de los medios garantistas fijados jurisprudencialmente, esto es, bajo consentimiento del titular o mediante auxilio judicial. Este es el paso que obvia la actuación de ENEAS SERVICIOS INMOBILIARIOS SL. Así, una vez obtenidos los indicios, no se permite directa e inmediatamente efectuar la injerencia en la esfera del derecho fundamental afectado, sino que dichos indicios serán causa justificante de acudir a los medios habilitados para ello, donde se examinará el rigor y la solidez de los indicios alegados para sostener la medida de injerencia aplicable. Es ahí donde concurre el juicio de idoneidad, necesidad y proporcionalidad.
También esto encuentra respuesta en la citada STS, Sala 2ª, nº 489/2018, de 23 de octubre , FJ 11º,al señalar que:
«La evaluación de si ha existido vulneración ha de realizarse mediante un juicio ex ante: no depende de que efectivamente se hayan obtenido elementos sensibles desde el punto de vista de la privacidad. Y se protege aunque ex post se compruebe que solo se han descubierto comunicaciones o efectos a los que debía tener acceso el promotor de la intromisión: que se invada el ordenador usado por una persona y se descubra que solo contiene fotos de quien accede ilegítimamente a él; o que se entre sin autorización en el domicilio del supuesto ladrón para recuperar el móvil sustraído con un método -llamadas al número específico para localizarlo- que va a permitir acceder en exclusiva al efecto que es de titularidad del invasor, no convierte en legítima la intromisión».
(11).-Siguiendo con la argumentación del recurso de ENEAS SERVICIOS INMOBILIARIOS SL, tampoco el empleo de sistemas o programas de búsqueda selectiva de información dentro de los archivos del disco duro del ordenador puede evitar la conclusión de la infracción de garantías en el acceso a la esfera del derecho fundamental afectado. Como tampoco se relaciona esta perspectiva de ilicitud de la prueba con determinadas garantías de autenticidad de su resultado, en sentido de invocar aquella parte recurrente la intervención de notario en la custodia del disco duro.
A tal propósito indica la tan señalada STS, Sala 2ª, nº 489/2018 ,FJ 2º, que, en el supuesto por ella analizado « El examen del ordenador usado por el acusado (...) se llevó a cabo mediante una herramienta informática que, según explicaron los peritos, resultaba metódica y selectiva: solo se accedió a los archivos en los que aparecían unas palabras clave previamente acotadas. Eso permitía discriminar entre unos archivos y otros para acceder exclusivamente a aquéllos relacionados con tales "chivatos". Asimismo se adoptaron cautelas para asegurar la fidelidad del copiado y mantener los efectos a disposición de quien pudiese recabar una nueva pericial para contrastar que se había llevado a cabo con las garantías necesarias para preservar la autenticidad».
Nada de ello resulta influyente para escapar a la conclusión de que se está ante una prueba ilícita, lo que solo depende la legitimidad y de las garantías aplicadas para la injerencia en el derecho fundamental. Así, explica la citada STS, FJ 11º, que:
«La valoración de la legitimidad de la actuación inicial (acceso al ordenador que usaba el querellado) no puede hacerse más que mediante un juicio ex ante. A esos efectos es indiferente que solo se hayan buscado elementos que tuvieran relación con la actividad mercantil de la empresa o que se haya eludido cuidadosamente adentrarse en cualquier archivo o comunicación en la que se percibiese el más mínimo aroma de vinculación con la intimidad o la privacidad. Esto, que solo es posible dilucidar en un juicio ex post, no cambia ni puede cambiar la valoración que se hace ex ante.
¿Se puede entrar en un domicilio particular sin consentimiento del titular ni autorización judicial cuando se sabe no ocupado en ese momento y con el único fin de recuperar un efecto robado tiempo antes que está a la vista? No. Sin matices.
¿Se puede acceder a un dispositivo de almacenamiento masivo usado por un empleado con la firme y decidida finalidad de acceder en exclusiva a los archivos relacionados con la empresa? En principio no. Tan solo cuando haya precedido un consentimiento expreso o derivado implícita e inequívocamente del compromiso asumido previamente por el trabajador, será legítima esa actuación. El empleo de una herramienta de filtrado del tipo búsqueda "ciega" no legitima por sí sola la injerencia (vid. voto particular STC 23/2018 ;la sentencia mayoritaria no aborda esa cuestión).
Limitar los perjuicios de la intromisión a lo estrictamente necesario consiguiendo no afectar a elementos ajenos a la empresa o relacionados con la intimidad del usuario no sirve para revertir en legítima la intromisión ab initio ilegítima. Ha de ser una valoración apriorística y no a expensas de los concretos contenidos obtenidos. La ilegitimidad no deriva del contenido obtenido, ni de la forma de acceso más o menos intrusiva, sino del mismo acceso inconsentido y no advertido previamente».
(12).-Una vez sentada la conclusión de que la prueba pericial aportada por ENEAS SERVICIOS INMOBILIARIOS SL es ilícita por vulneración de derechos fundamentales, la siguiente valoración consiste en determinar si aquella conclusión queda suprimida por lo que el recurso alega es una infracción de la cosa juzgada respecto de la sentencia nº 385/2021, de 27 de septiembre del Juzgado de lo Penal Nº 1 de Madrid.
Debe recordarse que, con motivo de los hechos que dan lugar a este procedimiento, se presentaron denuncias cruzadas. Así, por ENEAS SERVICIOS INMOBILIARIOS SL se dirigió querella contra Ezequias por la distracción de negocio a favor de ese administrador, que terminó por AAP de Madrid de 15 de junio de 2018, el cual confirmó la resolución del Juzgado de Instrucción Nº 44 de Madrid sobre la inexistencia de delito de administración desleal. Y por Ezequias se presentó querella contra los Srs. Salvador y Jesús María, sobre delito de descubrimiento y revelación de secretos, tanto personales como empresariales. Este último procedimiento fue el que terminó con la citada sentencia nº 385/2021 del Juzgado de lo Penal Nº 1 de Madrid, en sentido absolutorio para los acusados, la que ha devenido firme por consentida.
Aun cuando el recurso de ENEAS SERVICIOS INMOBILIARIOS SL propone examinar esta cuestión desde la perspectiva de la institución de la cosa juzgada, bajo su efecto positivo, no resulta aquí aplicable exactamente esa construcción jurídica. Ello impondría el examen de la denominada triple identidad, bajo la regulación del art. 222 LEC, esto es, personas, cosas y acciones, que llevaría a una especial dificultad aplicativa.
Realmente, la alegación de la parte apelante debe reconducirse a la doctrina sobre el valor del precedente judicial y su fuerza vinculante extramuros del procedimiento, más allá de los efectos típicos de la estricta cosa juzgada. Con ello, de un lado, ha de estarse al valor del precedente judicial, según la doctrina de jurisprudencial, pero atendiendo siempre, de otro lado, al acervo alegatorio y probatorio propio y especial de este litigio, en la concreta forma en la que se ha articulado y se presenta dicho material argumentativo y de prueba.
Específicamente sobre el efecto vinculante de los pronunciamientos recogidos en resoluciones de distintas jurisdicciones, las SsTS de 7 de mayo de 2007 y 12 de diciembre de 2012 recuerdan que: (i).- los Tribunales de un segundo o ulterior proceso quedan vinculados por lo decidido mediante sentencia firme en otro anterior, cuando constituya antecedente lógico del objeto del que aquellos conocen (con cita las SsTS de 14 de julio de 2003 , 28 de octubre de 2005 y 13 de julio de 2006 );(ii).- el efecto positivo del precedente judicial actúa en el sentido de no poder decidir en proceso posterior un concreto tema, cuestión o punto litigioso de manera contraria o distinta a como quedó resuelto o decidido en pleito contradictorio precedente; y (iii).- esa jurisprudencia encuentra su razón en la doctrina de las SsTC nº 34/2003, de 25 de febrero ; y nº 16/2008, de 31 de enero ,conforme a la que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron es incompatible, además de con el principio de seguridad jurídica (que integra también la expectativa legítima de los justiciables a obtener para una misma cuestión una respuesta inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia), con el derecho a una tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24.1 CE , pues unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado.
Dicha doctrina, no obstante, contiene en si misma ciertas matizaciones y particularidades, al señalar la STC nº 109/2008, de 22 de septiembre , FJ 3º,que, dada la formalización legal de la producción de prueba dentro de los procesos judiciales, que establece unos cauces rígidos y predeterminados para la fijación de la denominada verdad judicial, a veces dependiendo de la exclusiva iniciativa de parte en la propuesta y práctica de la prueba, cabe apreciar contradicción entre los hechos fijados en uno y otro proceso cuando ello deriva de haberse abordado unos mismos hechos desde perspectivas jurídicas diversas.
Por esta matización, la STC nº 34/2003, de 25 de febrero , FJ 4º,ha tenido la oportunidad de precisar que esto no implica que en todo caso los órganos judiciales deban aceptar siempre de forma mecánica los hechos declarados por otra jurisdicción, sino que una distinta apreciación de los hechos debe ser motivada. Por ello, cuando un órgano judicial vaya a dictar una resolución que pueda ser contradictoria con lo declarado por otra resolución judicial debe exponer las razones por las cuales, a pesar de las apariencias, tal contradicción no existe a su juicio, puntualizándose que si bien unas mismas pruebas pueden conducir a considerar como probados o no probados los mismos hechos por los Tribunales de Justicia, también lo es que, afirmada la existencia de los hechos por los propios Tribunales de Justicia, no es posible separarse de ellos sin acreditar razones ni fundamentos que justifiquen tal apartamiento.
(13).-Aclarado lo anterior sobre el criterio de valoración sobre lo alegado en el recurso, no puede compartirse con ENEAS SERVICIOS INMOBILIARIOS SL que la sentencia nº 385/2021, de 27 de septiembre, del Juzgado de lo Penal Nº 1 de Madrid fije técnicamente un hecho probado que determine la consecuencia que se pretende proyectar sobre este litigio, el cual, a juicio de esa parte, consistiría en que no existió intromisión ilegítima para la obtención de pruebas.
El contenido de la resolución que invoca deja a las claras cuál es su finalidad y cuál el sentido de su pronunciamiento. La citada sentencia resuelve sobre la existencia o no de un delito de revelación de secretos personales y profesionales por los que se acusaba, para lo que analiza la legitimidad constitucional de prueba de cargo, vd. FJ 1º, sobre ese delito, testificales y documentales, no estrictamente la legitimidad de un medio de prueba que en este litigio funciona en sentido contrario a lo examinado en aquella sentencia, esto es, la de imputación de responsabilidades para un sujeto distinto de los allí acusados. A ello une la sentencia una serie de valoraciones tendentes, no ha examinar realmente si el acceso al disco duro supuso o no una intromisión ilegitima en la esfera de un derecho fundamental, sino si los hechos configuran o no aquel delito de revelación de secretos, para lo que tiene presente determinadas circunstancias añadidas, como la presencia de un contexto conflictivo entre los socios de ENEAS SERVICIOS INMOBILIARIOS SL; la ausencia de un "elemento tendencial/intencional del tipo delictivo, que no se ha probado en forma suficiente";la presencia de un dolo reforzado con elementos subjetivos, "no permitió constatar de forma suficiente, como exponíamos, que los acusados obraran con la intención de vulnerar la intimidad del Sr. Ezequias, ni actuaran tampoco con intención de perjudicarle, como exige el delito del art. 197 CP en los términos analizados".Y, coherentemente con ello, concluye que "por todo lo que, y no constando acreditado de forma concluyente el ánimo delictivo en el obrar de los acusados, desdibujado por el contexto acreditado en el que procedieron...este tipo delictivo tampoco constaría suficientemente acreditado".
Es decir, esa sentencia penal, incluso pasando por la realidad de la afectación que se produjo en el caso de Ezequias sobre su esfera de intimidad en el ámbito laboral, "obviando el hecho de que la actividad profesional de una persona entra en el concepto de intimidad protegida por el art. 18 de la Constitución Española , por generar relaciones interpersonales, vínculos o actuaciones que pueden constituir manifestaciones de la vida privada del afectado (...) siendo aplicable el derecho a la intimidad al ámbito de las relaciones laborales",dice, termina por apreciar que no concurre el delito imputado por la ausencia de elementos intencionales, subjetivos, en la conducta apreciada. Ello en nada condiciona a este tribunal para valorar desde otra perspectiva jurídica la ilicitud de la prueba aquí aportada. El hecho de que no exista acreditado aquel delito de revelación de secretos, máxime si lo es por falta de dolo, como elemento subjetivo y no por falta de realidad de la conducta, no predetermina que el acceso a la intimidad del Ezequias fuera legítimo a los efectos de la prueba de este proceso.
A ello se añade, de manera particular, que aquí no se está propiamente ante un hecho fijado de manera contradictoria con lo fácticamente establecido en un proceso anterior, sino ante una determinada valoración jurídica de los hechos, incluso más, de los mismos hechos fijados sin contradicción con el resultado de aquel proceso previo. Respecto de tal valoración, no opera la fuerza vinculante del precedente judicial, como se expuso arriba, cuando dicha valoración se basa en aspecto jurídicos propios del segundo proceso, como es la validación y legitimidad de la prueba que sostiene la pretensión, desde el examen de la regularidad de su producción a la luz del respecto de los derechos fundamentales.
Todo ello, aún más predicable de la sentencia del Juzgado de lo Mercantil Nº 5 de Madrid, en materia de competencia desleal, ni siquiera aun firme, por lo que consta aquí alegado.
(14).-Finalmente, no puede considerarse que en la Sentencia apelada concurran los defectos invocados por ENEAS SERVICIOS INMOBILIARIOS SL, sobre la falta de motivación en cuanto a la alegación de fuerza vinculante del precedente judicial, art. 218.2 LEC, ya que no se está en presencia de una pretensión o excepción autónoma, con una entidad relevante y separada de otras, que exigiese una respuesta pormenorizada del órgano judicial. Se está, simplemente, ante una alegación más entre varias para sostener una determinada postura sobre una cuestión en el litigio. Cuando el tribunal responde dicha cuestión, de manera fundada y comprensible, con suficiencia para explicar el sentido de la decisión sobre ese punto litigioso, colma el deber de motivación de la resolución, sin que tenga para ello que justificar o razonar sobre todas y cada una de las alegaciones de parte vinculadas a la cuestión resuelta.
Motivo segundo: existencia de prueba independiente de la declarada ilícita para acreditar los hechos constitutivos de la pretensión.
Exposición del motivo.
(15).-Señala el recurso de ENEAS SERVICIOS INMOBILIARIOS SL que incluso si se mantuviese que la prueba pericial aportada es inválida por su ilicitud, siguen existiendo en este procediendo otras pruebas independientes de aquella que deben valorarse, pese a ser colaterales y que no han sido examinadas en absoluto por la Sentencia apelada.
Valoración del tribunal.
(16).-La demanda de ENEAS SERVICIOS INMOBILIARIOS SL, bajo el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra Ezequias, atribuía a éste el desvío de negocios de la empresa a su esfera personal y cobro por sus propias sociedades de servicios realizados por la demandante, durante el tiempo que duró su cargo de administrador solidario, entre el 6 de julio de 2012 y el 11 de junio de 2015, con unos daños calculados en la suma de 426.955€. Esta suma deriva de 298.321€ por facturas cargadas indebidamente a la sociedad, 12.089€ por gastos de representación no dedicados al objeto o interés de la sociedad, y 116.545€ de facturación percibida por sus sociedades en aprovechamiento de oportunidad de negocio sustraído a la actora. Además, señala, constituye un enriquecimiento injusto de ese administrador demandado la adquisición de participaciones en terceras sociedades (Metrópoli Burjasot, Promicones Burmari y Peñíscola Green), cuya adquisición le había sido ofrecida para ENEAS SERVICIOS INMOBILIARIOS SL, no para las sociedades controladas por él. Las concretas conductas imputadas a Ezequias en la demanda consistían en:
(i) desvío de la facturación que correspondía a ENEAS SERVICIOS INMOBILIARIOS SL respecto de los clientes Cbre Real Estate SA y Gestio y Serveis Trade Center SA, por servicios realizados con respecto a Santander Global Facilities; facturas emitidas por la sociedad Vera Lansdcape SL, del demandado, a Cbre Real Estate SA cada mes, para el proyecto Safama, mediante contrato de marzo de 2014, por una cantidad de 30.000€; emisión de facturas a esa misma sociedad, por contrato posterior a ese años, con cuantías de 54.000€ por los servicios que realmente prestaba ENEAS SERVICIOS INMOBILIARIOS SL, remitidas desde el correo corporativo del administrador para no levantar sospechas; acuerdo con Gestio y Serveis Trade Center SA para la gestión de venta del complejo Wtcb, con pago de servicios por 25.000€ más el 10% del precio final de venta, gestiones realizadas desde la demandante;
(ii) desvío de diversas oportunidades de negocio de las sociedades del demandado, como la compra de participaciones de la entidad Metrópolis Burjassot SL, que fue negociada en nombre de la actora con Bankia y Habitat, así como del proyecto Bravo, que se comunicó por el demandado a su sociedad Vetrauen Real Estate SL, para que su testaferro, Jon, aprovechase la operación, la cual, finamente se materializó a través de Pennbyblack Invesment SL, entidad participada íntegramente por otras sociedades también controladas por el demandado; comportamiento similar al ocurrido con la adquisición de participaciones de las sociedades Promoción al Desarrollo Bumari SL y de Peñíscola Green SL, que pertenecían a Bakia y a Habitat, operación finalmente cerrada a través de Vertrauen Real State SL, entidad controlada por el demandado.
(iii) intentos de desvío de otras operaciones que no llegaron a consumarse, como actuaciones llevadas a cabo bajo la cobertura de la entidad Mackintosh Mall Icopsa Group SL, integrada por otras sociedades del demandado, como kiko y Tiger SL y Etxchazo Prime Invest SL, como la gestión del centro comercial Puerta de Toledo y Moraleja Green, de ING, a su favor, con ofertas efectuadas desde ENEAS SERVICIOS INMOBILIARIOS SL; así como negociaciones determinadas con Banco Popular para cobrar comisiones que correspondían a esa demandante.
(iv) desvío de la operación de compra del Hotel El Rodat, en Jávea, surgida en abril de 2014, en el seno de la actora, y que se desvió en junio de ese año a la entidad Vertrauen Real Estate SL.
(v) desvío de la oportunidad de negocio de compra de activo que pertenecían a la entidad High Innovation Real Estate SL a favor de Vertrauen Álcala SL, para gestiones de venta de edificio de oficinas en la c/Álcala 496, con honorarios por 120.000€; de nave de logística en Pinto, con comisión de 174.000€; venta de los Sugreñales Gres Catalán, con honorarios potenciales de 150.000€; venta de edificio de oficinas en Valencia, con comisión probable de 150.000€; venta de suelo urbano en Badalona, con honorarios potenciales de 480.000€; venta de suelo en Valdemarín, en marzo de 2015, por retribución posible de 220.000€; venta de solar en Plz. Castilla, con honorarios probables de 270.000€; venta de hotel en Ávila y las oficinas de Editec; y venta de parcela Castillo Puerto Duquesa, con unos honorarios potenciales de 858.000€.
(17).-El escrito de demanda, a partir de su hecho 3º, realiza la descripción de los hechos que imputa con constante referencia y apoyo en el informe pericial informático, doc. nº 9 de la demanda, en el cual, en los hechos y datos ahí obtenidos y descritos, se asienta el informe pericial económico para el cálculo de la suma reclamada, doc. nº 6. Ello ya evidencia lo prácticamente imposible de dar por acreditados los hechos constitutivos de la pretensión, tan prolijos, sin el sustento que la propia parte actora consideró esencial del informe pericial informático. Ese planteamiento mismo de la demanda revela que la gran dificultad de sostener la alegación fáctica solo con medios probatorios que el propio recurso de apelación califica de colaterales.
De hecho, el recurso de apelación al referirse a estos medios de prueba colaterales, se limita a enunciarlos, sin esfuerzo argumentativo alguno para justificar al tribunal cómo y de qué forma operarían en la acreditación de cada uno de los hechos alegados en su demanda.
(18).-Incluso si el tribunal tratase de suplir tal esfuerzo argumental para enlazar los medios de prueba meramente citados en el recurso con un resultado probatorio positivo sobre cada hecho imputado, sería imposible alcanzar una conclusión fáctica que sostenga la pretensión de la demanda.
En cuanto al registro de la fotocopiadora, doc. nº 8, tan solo recoge una larga relación de números de referencia, fechas y horas, a las que se anuda un concepto conciso e inexpresivo de su contenido. Así, señala, p. ej., "Microsoft powerpoint. Eneas. Eneas 09.20x2.ok"; "bienvenido a la cita pre...Eneas23.1x1.ok";y en algún caso aislado, "Proyecto sierra_proces_lett. JLContreras.7x1".No puede obtenerse conclusión probatoria sobre los hechos alegados de tan parca información, ni del hecho de que quién era administrador de la sociedad utilizase la fotocopiadora. Muy difícilmente podría, siquiera, sostener que esto constituye un indicio utilizable para realizar algún tipo de inferencia sobre los hechos alegados.
Respecto de los documentos relativos a la información societaria, registral y notarial, de las sociedades del denominado grupo Vertrauen, docs. 10 y ss., en cuyo capital participa Kiko y Tiger SLU, sociedad de Ezequias, tampoco permite inferir que el uso de dichas sociedades se hiciera para defraudar los intereses de ENEAS SERVICIOS INMOBILIARIOS SL, ni de manera tendencia, ni en la realidad. La circunstancia de que un administrador social participe directa o indirectamente en otras sociedades no puede llevar a concluir ni una actuación desleal por su parte en abstracto, ni mucho menos las actuaciones que en concreto aquí se le imputan. Es más, los tres sujetos partícipes en ENEAS SERVICIOS INMOBILIARIOS SL lo hacen a través de sociedades vinculadas a ellos, Migarbun SLU al Sr. Salvador y Adquisiciones Tetraedro SL al Sr. Jesús María, hecho incontrovertido.
Las alegadas reuniones entre los interesados y la discusión en la Junta de socios de 11 de junio de 2015, sobre gastos y facturas, lo único que puede revelar en el clima de manifiesto enfrentamiento entre las partes ya en esa época y las posiciones completamente contradictorias sobre las imputaciones vertidas contra el administrador social aquí demando. Con ello, se constata tan solo que cada parte tiene una versión de los hechos y que ésta resulta opuesta a la de su contraria, sin que el tribunal pueda dar prevalencia a una sobre la otra, a falta de todo reconocimiento de esos hechos por la parte demanda.
Sobre las declaraciones testificales que se prestaron en las diligencias previas nº 3147/2015, ante el Juzgado de Instrucción Nº 44 de Madrid, el recurso señala, con total imprecisión, que en diferentes de ellas obraría prueba sobre las gestiones particulares de Ezequias sobre proyectos de ENEAS SERVICIOS INMOBILIARIOS SL, tales "como Bankia, PwC, etc" (énfasis mediante subrayado, añadido), lo que ya da idea la completa falta de argumentación en el recurso sobre dicha prueba, que no identifica los testigos concretos, no señala qué parte de la declaración considera relevante a estos efectos y qué entiende concluyente. Sin perjuicio de la falta de inmediación de este tribunal, vistas las grabaciones aportadas, no se extrae de ellas conclusión alguna sobre la realidad de aquellos hechos alegados en la demanda, más allá de reuniones sobre los proyectos, pero no sobre el alegado desvío de las operaciones. Es más, esas diligencias previas en vía penal finalizaron mediante archivo por falta de prueba del delito de administración desleal, basada la querella que les dio lugar en los mismos hechos aquí alegados.
Dichos medios probatorios citados en el recurso no son suficientes, ni aislada ni conjuntamente, para acreditar la realidad de los hechos constitutivos de la demanda, con todos los perfiles fácticos allí descritos.
Costas procesales de la apelación.
(19).-Dispone el art. 398.1 LEC, respecto al criterio legal sobre imposición de costas en los recursos, que "Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394",es decir, se regirá por el principio de estimación objetiva del recurso.
En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados se dicta el siguiente
