Sentencia Civil 302/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 28, Rec. 2529/2022 de 02 de octubre del 2024

PRIMERO. - El procedimiento en primera instancia.

[1] Demanda.Las pretensiones de la actora descansan, en síntesis, en los siguientes hechos:

(1º) UNIÓN FENOSA GENERADORA LA JOYA S.A. es una sociedad de nacionalidad costarricense dedicada a la realización de proyectos de generación hidroeléctrica y a la construcción y explotación de centrales hidráulicas. Su capital social se divide entre CINTRUÉNIGO, S.A., que poseen un 35 %, y GLOBAL POWER GENERATION, S.A. (propiedad de la demandada) con un 65%.

(2º) UNIÓN FENOSA GENERADORA LA JOYA S.A. resultó adjudicataria en licitación pública del proyecto hidráulico "La Joya", consistente en la construcción y explotación de una central hidroeléctrica de hasta 50 MW de potencia. Tanto el emplazamiento como las instalaciones e infraestructuras son de su propiedad.

(3º) En el año 2012, el Instituto Costarricense de Electricidad (ICE) promovió la contratación directa de un proyecto de diseño, construcción y mantenimiento denominado "La Perla", ideado para aprovechar el exceso de caudal de la central "La Joya". El proyecto consistía en la construcción de una turbina anexa, dentro de las propias instalaciones de ésta, y utilizando su infraestructura, por lo que el adjudicatario natural del contrato debía ser UNIÓN FENOSA GENERADORA LA JOYA S.A..

(4º) Pese a ello, GAS NATURAL, SDG S.A. promovió en su favor la contratación directa del proyecto "La Perla" haciendo uso de su mayoría del 65 % en UNIÓN FENOSA GENERADORA LA JOYA S.A. para imponer a la parte actora el traspaso al ICE de determinados activos inmobiliarios (en concreto 1000 m2 de terreno para construir la nueva turbina) y un contrato de cesión de derecho de uso y disfrute de sus infraestructuras.

(5º) GAS NATURAL FENOSA, desde el 31 de marzo de 2005, dispone de un código ético de obligado cumplimiento para todas las empresas del grupo. CINTRUÉNIGO decidió dirigir una denuncia al presidente de la Comisión del código ético de GAS NATURAL, al presidente de su Consejo de administración y comité de dirección sobre las prácticas deshonestas llevadas a cabo por sus administradores y personal directivo en claro detrimento de los intereses de UNIÓN FENOSA GENERADORA LA JOYA S.A., denuncia que no ha merecido tramitación ni respuesta alguna, lo que constituye un nuevo incumplimiento del código ético.

(6º) El incumplimiento del código ético constituye, al amparo del artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal, una acción engañosa.

[2] Contestación.GAS NATURAL contestó a la demanda afirmando que:

(1º) Contrariamente a lo que se sostiene en la demanda, contestó efectivamente a la denuncia de CINTRUÉNIGO, acompañando copia de la respuesta y un informe de un despacho de abogados costarricense que concluía la ausencia de vulneración del código ético, respuesta que no pudo ser entregada en el domicilio de la demandante en Costa Rica, por causas solo imputables a la actora.

(2º) El proyecto de "La Perla" no fue aprobado finalmente por la Contraloría General de la República, por lo que no se llevó a cabo.

(3º) Por estos mismos hechos, Cintruénigo interpuso una demanda en Costa Rica, reclamando daños y perjuicios, de la que desistió tras frustrarse la adjudicación del proyecto.

(4ª) El proyecto de "La Perla" en ningún caso podría haber sido aprovechado por UNIÓN FENOSA GENERADORA LA JOYA S.A., por impedirlo la Ley costarricense nº 7200.

(5º) Los terrenos traspasados al ICE fueron finalmente devueltos a UNIÓN FENOSA GENERADORA LA JOYA S.A., como se acredita con el documento número cinco.

(6º) No ha existido ningún incumplimiento del código ético y, en consecuencia, no existe ninguna conducta concurrencialmente reprobable.

[3] Sentencia

[3.1] El Juez de lo Mercantil desestima la demanda. En el antecedente de hecho Tercero hace constar que en el acto de la audiencia previa, "[a]raíz de la aportación de la contestación de la Comisión del Código Ético del Grupo Gas Natural Fenosa, la representación procesal de la parte actora renuncia a los puntos (3º).- y (4º) del petitum de la demanda, antes transcritos."

[3.2] En el fundamento de derecho Primero, donde el juez consigna los "antecedentes de interés", afirma que "CINTRUÉNIGO, S.A. ignorase la resolución de la Comisión del Código Ético y la consecuente renuncia a los puntos (3º.-) y (4º.-) del petitum de la demanda (...) son, a criterio de este Juzgador, relevantes para la resolución del presente procedimiento",ya que "la parte más concreta de la acción que ejercita la actora es la que se refiere a la conducta de competencia desleal por infracción del códigos de conducta (Código Ético), como consecuencia de la falta de contestación a la reclamación efectuada."

[3.3] Seguidamente, analiza con detalle los presupuestos que, según doctrina que cita, exige el ilícito concurrencial del art. 5.2 de la LCD:

1º.- En primer término, el empresario o profesional ha de estar adherido a un código de conducta en el que se recojan obligaciones firmes y verificables, no meras declaraciones programáticas.

2º.- En segundo lugar, el empresario o profesional debe haber difundido su adhesión a dicho código de conducta.

3º.- En tercer lugar, el empresario tiene que haber incumplido los compromisos asumidos en virtud de su adhesión al código de conducta.

4º.- Finalmente, la práctica comercial en la que el empresario ha incumplido los compromisos voluntariamente asumidos, debe ser apta para incidir en el comportamiento económico del consumidor.

[3.4] El juez estima que "el planteamiento doctrinal que se ha expuesto aparece plenamente compartido en la demanda origen del presente procedimiento".Tras acotar aquellos pasajes de la demanda que van encarnando cada uno de los relatados presupuestos, afirma estar "en condiciones de valorar lo que supone la renuncia a los puntos (3º) y (4º) delpetitum de la demanda que la representación procesal de la parte actora efectúa en la audiencia previa"y efectúa las siguientes consideraciones:

"1ª).- Se renuncia a la parte más concreta y fundamentada de la demanda en relación a la concurrencia de las conductas desleales tipificadas en el artículo 5.2 de la LCD , concretada en la falta de tramitación de la denuncia y la falta de respuesta a la disputa por parte del órgano de control del código de conducta (Comisión del Código Ético de GAS NATURAL).

2ª).- (...) en consecuencia, se cae el presupuesto de incumplimiento del código de conducta por no haber cumplido con el compromiso de tramitar las denuncias y resolver las disputas por el órgano designado en el código de conducta para resolverlas (Comisión del Código Ético de GAS NATURAL).

3ª).- La renuncia a dichos puntos del petitum deja reducida la controversia del presente caso a analizar si se cumplen los siguientes presupuestos:

1º).- Si el presupuesto "b) Compromiso firme y verificable" del ilícito concurrencial, ha sido incumplido en el aspecto sustantivo. En el aspecto formal, entendido como falta de tramitación de la denuncia y de resolución por parte del órgano de control, no ha sido incumplido.

2º).- Si la conducta de la demandada es susceptible de distorsionar de manera significativa el comportamiento económico de sus destinatarios.

[3.5] El juez a quocomienza su análisis con la transcripción del apartado 3 del Código Ético de GAS NATURAL, "Principios rectores de la conducta en Gas Natural Fenosa", de los que destaca el siguiente contenido:

"Gas Natural Fenosa considera que la confianza de sus accionistas, clientes, proveedores y colaboradores externos, así como del entorno social en el que desarrolla su actividad, se fundamenta en la integridad y responsabilidad en el desempeño profesional de cada uno de sus empleados.

La integridad se entiende como la actuación ética, honrada y de buena fe.

La responsabilidad profesional se entiende como la actuación proactiva, eficiente y enfocada a la excelencia, la calidad y la voluntad de servicio".

[3.6] El juez concluye que, "dada la generalidad con que se enuncian los "Principios rectores de la conducta en Gas Natural Fenosa", para apreciar que una conducta como la de GAS NATURAL, incumple el Código Ético y no responde a algo tan general como una "actuación ética, honrada y de buena fe", dicha conducta debería haber producido, en el presente caso, un perjuicio económico a UNIÓN FENOSA GENERADORA LA JOYA, S.A. Y ese perjuicio económico no se aprecia en la conducta de GAS NATURAL en relación a dicha sociedad y, por ende, al socio y demandante CINTRUÉNIGO, S.A.",ya que:

i.- "Es un hecho incontrovertido que UNIÓN FENOSA GENERADORA LA JOYA, S.A. no podía llevar a cabo el desarrollo y explotación del Proyecto Hidroeléctrico La Perla, so pena de incumplir el artículo 20 de la Ley nº 7.200, que fija el máximo de producción de energía eléctrica privada para venta al ICE en 50 MW. "

ii.- "[E]l punto donde sí habría podido producirse un perjuicio económico (...) es en la utilización por el Proyecto Hidroeléctrico La Perla de parte de las infraestructuras de UNIÓN FENOSA GENERADORA LA JOYA, S.A. y en la transmisión al ICE de, aproximadamente, 1000 m2 de terreno propiedad de UNIÓN FENOSA GENERADORA LA JOYA, S.A."

iii.- "La utilización de parte de las infraestructuras no llega a producirse, pues el Informe de la Contraloría n(rectius, no) refrenda el Proyecto Hidroeléctrico La Perla".Además, estaba prevista una "retribución fija pactada entre P.H. LA PERLA, S.A. y el ICE" (...) destinada a retribuir la pérdida que pueda sufrir UNIÓN FENOSA GENERADORA LA JOYA, S.A. por la utilización de parte de sus infraestructuras por P.H. LA PERLA, S.A.",por lo que, "tal como se concibe inicialmente el Proyecto Hidroeléctrico La Perla, no está pensado para una explotación gratuita de parte de las infraestructuras de UNIÓN FENOSA GENERADORA LA JOYA, S.A. con el consiguiente perjuicio para ésta."

iv.- Lo que sí tuvo lugar fue la transmisión de "aproximadamente 1000 m2 al ICE",pero -añade el juez- "una vez ha resultado rechazado el refrendo del Proyecto Hidroeléctrico La Perla por la CONTRALORÍA, ha de procederse a la devolución del terreno a UNIÓN FENOSA GENERADORA LA JOYA, S.A."

[3.7] Para agotar el razonamiento, analiza por último si la conducta de GAS NATURAL es "susceptible de distorsionar de manera significativa el comportamiento económico de sus destinatarios",lo que niega porque:

1º) CINTRUÉNIGO, S.A. "no realiza ningún comportamiento económico, sino que sufre un posible perjuicio como socio como consecuencia del comportamiento económico de UNIÓN FENOSA GENERADORA LA JOYA, S.A.". "[Q]uien puede realizar -y realiza, al transmitir los 1000 m2 de terreno- el comportamiento económico, distorsionado o no distorsionado, no es CINTRUÉNIGO, S.A. sino UNIÓN FENOSA GENERADORA LA JOYA, S.A., que es la que cede el uso y la titularidad de parte de sus activos";

2º) CINTRUÉNIGO, S.A. no ha sufrido una distorsión en su comportamiento económico, pues:

(i) "[L]as expectativas que podía tener CINTRUÉNIGO, S.A. en el caso concreto pasan, necesariamente, porque GAS NATURAL, S.A. le ofreciera un 35% del capital social de P.H. LA PERLA, S.A., porque el artículo 20 de la Ley 7.200 impedía a UNIÓN FENOSA GENERADORA LA JOYA, S.A. explotar el Proyecto Hidroeléctrico La Perla al sobrepasar el límite de los 50 MW";

(ii) "[L]a aplicación del principio de buena fe recogida en el Código Ético no obligaba a GAS NATURAL a ofrecer a CINTRUÉNIGO, S.A. el 35% del capital social de P.H. LA PERLA, S.A. y su decisión de no hacerlo halla amparo en el principio constitucional de libertad de empresa."

[3.8] Para concluir que "CINTRUÉNIGO, S.A. tiene derecho a no sufrir perjuicios como socio de UNIÓN FENOSA GENERADORA LA JOYA, S.A. por las decisiones adoptadas por GASNATURAL en relación al Proyecto Hidroeléctrico La Perla. Pero dichos perjuicios al socio, han de articularse por los mecanismos de protección del socio minoritario del TRLSC, fundamentalmente, la acción social de responsabilidad de los administradores y la impugnación de acuerdos sociales. No por las nomas (sic.) de defensa de la competencia."

SEGUNDO.- Recurso de apelación de CINTRUÉNIGO S.A.

[4] Planteamiento

El recurso se estructura a medio de dos motivos:

1º.- Error en la apreciación de la prueba,pues entiende que la sentencia "construye" unos antecedentes de hecho que no se corresponden con los que han acreditado en el procedimiento, que pasa a enumerar:

(1) El ICE, mediante oficio de 27 de julio de 2012, manifestó la imposibilidad legal de que UNIÓN FENOSA GENERADORA LA JOYA, S.A. asumiera la ampliación del caudal de la planta, toda vez que el artículo 20 de La ley nº 7200 solo autoriza al ICE a comprar energía eléctrica de propiedad privada hasta el límite de 50.000 kW de potencia, máximo en el que ya se encontraba dicha Mercantil.

(2) El 20 de agosto de 2012, el director general de estrategia y desarrollo de GAS NATURAL, remitió una carta al ICE comprometiendo las infraestructuras de "La Joya" en su condición de accionista mayoritario, para así justificar la contratación directa del proyecto "La Perla" a favor de GAS NATURAL.

(3) El 20 de septiembre de 2012, el presidente de UNIÓN FENOSA GENERADORA LA JOYA, S.A., sin recabar el acuerdo previo de la asamblea y, por tanto, sin conocimiento y consentimiento de CINTRUÉNIGO, comunica al ICE la anuencia de la sociedad para transferirle la propiedad del terreno, siempre que la construcción le sea adjudicada a una sociedad del grupo GAS NATURAL.

(4) El 28 de agosto de 2013 el ICE promovió la contratación directa para realizar el proyecto "La Perla".

(5) El 2 de diciembre de 2013 GAS NATURAL reitera al ICE el compromiso de segregar el terreno donde se ubicará la casa de máquinas de "La Perla" e inscribirlo a nombre de aquel organismo.

(6) En la asamblea extraordinaria de UNIÓN FENOSA GENERADORA LA JOYA, S.A. de 17 de diciembre de 2013 CINTRUÉNIGO conoció por primera que el procedimiento de adjudicación directa había sido negociado a sus espaldas.

(7) El proyecto de "La Perla" fue finalmente adjudicado a gas natural el 5 de junio de 2014, procediendo a continuación la sociedad GAS NATURAL a constituir la sociedad PH LA PERLA, S.A. para la formalización de la contratación.

2º.- Infracción del art. 5.2 LCD .La sentencia recurrida infringe de manera palmaria la doctrina jurisprudencial (con cita y extracto de STS de 3 de julio de 2008) al añadir gratuitamente el elemento del perjuicio económico, a pesar de que éste no viene exigido en la definición del principio de la buena fe recogido en el artículo 7.1 del Código Civil, y aún menos en el artículo 5.2 LCD.

Asimismo, ignora que el posible comportamiento económico de CINTRUENIGO, S.A. fue neutralizado de manera eficiente por GAS NATURAL, pues se encontró con un procedimiento de contratación cerrado, negociado únicamente por quien afirmaba públicamente ser un socio íntegro, por regirse siempre por la ética, honradez y buena fe.

[5] Valoración del Tribunal

[5.1] El recurso carece manifiestamente de fundamento, por lo que vamos a agotar la respuesta a ambos motivos de forma conjunta.

[5.2] La demanda, tras la depuración por renuncia acontecida en el acto de la audiencia previa, se agota en sendos incumplimientos del "apartado 3" del Código ético, consistentes, el uno, en "haber comprometido unilateralmente con el Instituto Costarricense de Electricidad, por medio de comunicaciones fechadas en 20 de agosto de 2012, 20 de septiembre de 2012, y 2 de diciembre de 2013, determinados activos esenciales de su participada costarricense Unión Fenosa Generadora La Joya, S.A., en claro detrimento de los intereses de Unión Fenosa Generadora La Joya, S.A., y de su socio minoritario Cintruénigo, S.A., y sin más finalidad que conseguir para PH La Perla, S.A., sociedad íntegramente participada por Gas Natural SDG, S.A., el contrato de ejecución y explotación del Proyecto Hidráulico La Perla que finalmente le fue adjudicado por el citado Instituto Costarricense de Electricidad";y, el otro, en "haber impuesto a su participada costarricense Unión Fenosa Generadora La Joya, S.A., en las Asambleas Generales Extraordinarias de Accionistas de 17 de diciembre de 2013 y 9 de diciembre de 2014, la firma y ratificación (i) de la escritura de traspaso al Instituto Costarricense de Electricidad de determinados activos esenciales propiedad de Unión Fenosa Generadora La Joya, S.A., y (ii) del contrato de cesión de derechos de uso y disfrute de infraestructuras a favor de PH La Perla, S.A., sociedad íntegramente participada por Gas Natural SDG, S.A., en claro detrimento de los intereses de Unión Fenosa Generadora La Joya, S.A., y de su socio minoritario Cintruénigo, S.A., y sin más finalidad que conseguir para PH La Perla, S.A., el contrato de ejecución y explotación del Proyecto Hidráulico La Perla que finalmente le fue adjudicado por el Instituto Costarricense de Electricidad."

[5.3] El artículo 3 del Código Ético de GAS NATURAL, que se transcribe en el recurso, establece:

"Gas Natural Fenosa considera que la confianza de sus accionistas, clientes, proveedores y colaboradores externos, así como del entorno social en el que desarrolla su actividad, se fundamenta en la integridad y responsabilidad en el desempeño profesional de cada uno de sus empleados.

La integridad se entiende como la actuación ética, honrada y de buena fe. La responsabilidad profesional se entiende como la actuación proactiva, eficiente, y enfocada a la excelencia, la calidad y la voluntad de servicio.

Gas Natural Fenosa espera de todos sus empleados un comportamiento íntegro y responsable en el desempeño de sus funciones.

Asimismo, Gas Natural Fenosa también espera que sus proveedores y colaboradores externos mantengan un comportamiento acorde con estos principios.

(...)"

[5.4] Por su parte, la Ley de Competencia Desleal, en su artículo 5.2, según redacción introducida por la Ley 29/2009, dispone:

"Cuando el empresario o profesional indique en una práctica comercial que está vinculado a un código de conducta, el incumplimiento de los compromisos asumidos en dicho código, se considera desleal, siempre que el compromiso sea firme y pueda ser verificado, y, en su contexto fáctico, esta conducta sea susceptible de distorsionar de manera significativa el comportamiento económico de sus destinatarios."

[5.5] El juez dedica a los que denomina "antecedentes relevantes" los folios 3 (final), 4, 5 y 6 de su sentencia. Es un relato detallado de los hechos que estima de interés en el que la Sala no aprecia omisión de ningún extremo trascendente. Los hechos (1) y (4) cuya preterición se denuncia vienen recogidos en los folios 4 y 5, y con mayor profusión de datos de los que aporta la apelante en su recurso; lo mismo sucede con el hecho (7), recogido al principio del folio 6. El resto de hechos, si bien no se contienen en esos "antecedentes relevantes", no son ignorados por el juez, como resulta de la mera lectura de la sentencia, en que se dar por transmitida al ICE la propiedad del terreno, al tiempo que se rechaza la existencia de una infracción concurrencial y se remite a la parte a resolver la controversia en el terreno societario. En suma, la sentencia contiene un relato fáctico suficiente (exuberante, cabría decir, para lo que resultaba preciso) y no se atisba el más mínimo error en la valoración de la prueba.

[5.6] Tampoco apreciamos ningún error de derecho. En la demanda, antes de ser voluntariamente mutilada por la actora en la audiencia previa, se decía al folio 9 lo siguiente:

"En el supuesto que no se ocupa, GAS NATURAL SDG S.A. ha infringido de manera manifiesta y flagrante el código ético que le vincula: primero, desvió para así una contratación que puridad solo correspondía a UNIÓN FENOSA GENERADORA LA JOYA, S.A. a la que además impuso una transmisión y cesión de activos en beneficio propio y en detrimento y perjuicio de la sociedad y su socio minoritario CINTRUÉNIGO, S.A.; y después, hizo caso omiso a la denuncia, que a tal respecto, fue presentada por CINTRUÉNIGO, S.A. ante la comisión del código ético de GAS NATURAL FENOSA, como órgano, encargado de velar por el debido cumplimiento de dicho cuerpo normativo.

Tales infracciones, que afectan a los intereses generales, en la medida que distorsionan e eficiente funcionamiento del mercado, trascienden al particular vínculo societario que una a las partes como accionistas de unión Fenosa, generador a la joya S.A. y son la base de la acción de competencia desleal citada en la presente demanda, amparo del artículo 5 LCD , según redacción, introducida por la Ley 29/2009."

[5.7] Ambas alegaciones carecen del más mísero sustento, pues ni GAS NATURAL omitió la respuesta a la denuncia del Código ético (antes al contrario fue la incuria de la actora la que hizo imposible su entrega en el domicilio social en Costa Rica) ni se apropió para sí de una oportunidad de negocio que naturalmente correspondía a UNIÓN FENOSA GENERADORA LA JOYA, S.A., pues, como se reconoce al hecho primero cuya omisión se imputa al juez a quo,UNIÓN FENOSA GENERADORA LA JOYA, S.A. no podía aspirar a la adjudicación por impedirlo el artículo 20 de la Ley nº 7200. La adjudicación, a mayores, devino imposible, las instalaciones de "La Joya" no se vieron utilizadas y el terreno ha sido efectivamente devuelto, según resulta del documento 5 acompañado a la contestación (escritura pública otorgada el 3 de agosto de 2017).

[5.8] El recurso, en suma, debe ser íntegramente desestimado.

TERCERO.- Costas de segunda instancia.

[6]La desestimación del recurso implica la condena en costas en esta alzada a la recurrente, de conformidad con lo previsto en el art. 398 LEC.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso