Sentencia Civil 400/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 28, Rec. 219/2023 de 02 de diciembre del 2024

Contexto relevante de la controversia que resulta de la primera instancia.

(1).-Se presentó escrito de demanda por TALLER DE RADIO SL, como parte actora, contra PERSUADE COMUNICACIÓN SA, sociedad que considera deudora, constituida en situación de rebeldía procesal, y contra Casiano Y NIMO INICIATIVAS SL, administradora social de aquella y persona física representante de ésta en el ejercicio del cargo, parte demandada, en la que se deducían acumuladamente acciones de incumplimiento contractual y de responsabilidad de administradores sociales, tanto por infracción de deberes de disolución social como por responsabilidad individual.

Ello dio lugar al proceso seguido como Juicio Ordinario ante el Juzgado Mercantil Nº 17 de Madrid, en el que se dictó Sentencia con los pronunciamientos del Fallo por los que se estima parcialmente la demanda, se condena a PERSUADE COMUNICACIÓN SA al pago de la suma de 59.611€, más intereses de demora legales, se absuelve a Casiano Y OTRA, y se imponen las costas de los demandados absueltos a la parte actora.

(2).-Para realizar esos pronunciamientos, la Sentencia se fundamenta en que se acredita de modo efectivo la existencia de la deuda con la documentación presentada, deriva de servicios prestados y no abonados, devengada en facturas emitidas entre el 30 noviembre de 2019 y el 31 de marzo de 2020. En cuanto a la acción del art. 367 TRLSC, sigue la resolución, las cuentas anuales de los años 2018 y 2019 en PERSUADE COMUNICACIÓN SA no reflejan situación de disolución alguna, ni pueden considerarse mal formuladas esas cuentas, ya que las existencias están correctamente contabilizadas, lo que solo se discute a través de opiniones del abogado actuante, y a lo que se aplica la normativa especial Covid sobre aplazamiento de los deberes de disolución social. Respecto de la acción de responsabilidad individual, ni constan bienes suficientes para el pago, ya que la Agencia Tributaria había despachado ejecución por una suma muy importante, ni puede identificarse todo el activo contable de la sociedad como bienes realizables, además de haber solicitado el concurso, por lo que ni existe desaparición de hecho ni prueba de residuo patrimonial alguno.

Conformación del objeto de la segunda instancia.

(3).-Por TALLER DE RADIO SL se interpone recurso de apelación frente a dicha Sentencia, contra los pronunciamientos de desestimación de su demanda frente a Casiano Y OTRA, para instar la revocación parcial de la resolución y dar lugar a la estimación íntegra su demanda.

A tal fin, el recurso de apelación se sustenta, resumido a los meros efectos de enmarcar el debate, ya que más adelante se desarrollarán por separado, en los motivos de error en la valoración de la prueba sobre los presupuestos de la acción individual e infracción de normas sobre responsabilidad de administradores.

(4).-Por Casiano Y OTRA se presentó escrito de oposición a aquel recurso, donde pidió su desestimación íntegra, la confirmación de la resolución apelada e imposición de costas de segunda instancia a la parte recurrente. Para ello, dicho escrito se remitió a los argumentos de su contestación a la demanda y a los propios de la resolución apelada.

Motivo único: error en la valoración de la prueba sobre los presupuestos de la acción individual de responsabilidad.

Formulación del motivo.

(5).-El escrito de apelación de TALLER DE RADIO SL separa en dos apartados los que son argumentos y cuestiones que versan sobre un único tipo de acción de responsabilidad de administradores sociales, al citar por separado el art. 236 y el art. 241 TRLSC, como si fundasen acciones diferentes.

Indica el recurso de TALLER DE RADIO SL que la Sentencia ha entendido erróneamente que, si PERSUADE COMUNICACIÓN SA hubiese realizado una liquidación ordenada de sus bienes, aquella acreedora tampoco hubiera podido cobrar su crédito, ya que esa resolución considera que existían créditos preferentes de la Agencia Tributaria por los que se había embargado todo el patrimonio de la sociedad deudora. Señala el escrito de apelación que nada de ello consta, ya que el crédito de la Agencia Tributaria aparece por una suma muy inferior al activo que resultaba de las últimas cuentas anuales depositadas. Además, continúa, sobre la existencia de un crédito resultante de una sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, no concurre prueba alguna sobre dicho extremo y, de entenderse acreditado, no consta que ese crédito fuera preferente a de la aquí apelante. Con todo ello, concluye el recurso, ha de entenderse que no se realizó operación de liquidación alguna de PERSUADE COMUNICACIÓN SA y que sus activos existentes en las últimas cuentas desparecieron cuando ya tardíamente se presentó la solicitud de concurso de acreedores sin masa alguna.

Valoración del tribunal.

(6).-La deuda social de PERSUADE COMUNICACIÓN SA aquí reclamada resulta de servicios de publicidad prestados por TALLER DE RADIO SL para la emisión de cuñas en espacios radiofónicos, acreditada en facturas emitidas entre el día 30 de noviembre de 2019 y el 31 de marzo de 2020, por una cantidad total de 59.611€.

Las últimas cuentas anuales depositadas de esa sociedad deudora son las correspondientes al ejercicio del año 2020, cerrado a día 31 de diciembre, donde consta un activo de 405.063€, de los que corresponden 263.654€ a deudores a cobrar y 133.647€ como inversiones a largo plazo, además de otros conceptos menores. Por otro lado, en ese ejercicio el patrimonio neto contable de esa sociedad presentaba una suma de -874.310€ frente a una cifra de capital social de 300.000€. En el año 2019, dicho patrimonio neto ascendía a 353.459€, con igual cifra de capital social.

El día 4 de mayo de 2021 se celebró Junta de socios de PERSUADE COMUNICACIÓN SA, en la que se dio cuenta del dictado de una sentencia en fecha de 20 de abril de 2021, de la Sec. 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid, por la que se condena a la entidad al pago de 133.647€ en concepto de responsabilidad civil derivada de delito, lo que conlleva, señala el acta, la pérdida de la fianza en su día otorgada y la imposibilidad de contratar con Administraciones Públicas. Por ello, se acordó la liquidación de la sociedad, la que se llevaría a cabo, expone, dentro de un concurso de acreedores que solicitaría la compañía a tal efecto [doc. nº 4 de la contestación, f. 242 y ss. de los autos].

De lo que se recoge en auto fechado el día 19 de enero de 2022, de declaración de concurso de PERSUADE COMUNICACIÓN SA y simultanea conclusión de ese procedimiento por insuficiencia de masa, tal concurso fue solicitado por esa deudora el día 14 de diciembre de 2021. En dicha resolución, dictada por el Juzgado de lo Mercantil Nº 6 de Madrid, se hace constar que "el activo declarado asciende a bienes de difícil realización, y el pasivo declarado asciende a 751.377€",por lo que considera que los gastos de previsible generación del concurso serán superiores a su masa activa. Finalmente, además de la conclusión del concurso, el auto acuerda en su Parte Dispositiva la extinción de la personalidad jurídica de esa compañía deudora y el cierre de su hoja registral, a lo que añade que "conserva la deudora solicitante, tras la finalización del concurso, personalidad jurídica y capacidad de obrar (...) para la adopción y ejecución por sus órganos sociales de los acuerdos que permitan su completa disolución y liquidación de sus relaciones obligacionales activa y pasivas (...) distribuyendo el remanente resultante por el orden de prelación del Código Civil, tras lo que podrá otorgar la escritura de extinción societaria"[doc. nº 3 de la contestación, f. 237 y ss. de los autos].

En la contestación formulada por Casiano Y OTRA a la demanda se indica que "el domicilio de PERSUADE COMUNICACIÓN SA se encuentra cerrado y extinguido el contrato de arrendamiento (...) de forma unilateral por el socio mayoritario",Hecho 2, pf. 2º, por lo que no es posible su localización.

En último lugar consta que, en fecha de 20 de octubre de 2020, se había recibido en Ibercaja Banco una diligencia de embargo contra PERSUADE COMUNICACIÓN SA, expedida por la Agencia Tributaria, por un importe de 605.117€, de los que pudo retenerse en la cuenta bancaria de aquella compañía la suma de 102.799€ [doc. nº 2 de la contestación, f. 236 de los autos].

(7).-Así, respecto de la situación generada antes de la declaración de concurso voluntario de PERSUADE COMUNICACIÓN SA, no puede afirmarse que se produjese una desaparición de facto de la sociedad, ya que tras la formulación de las cuentas anuales correspondientes al año 2020, en marzo de 2021, se celebra Junta de socios el día 4 de mayo de 2021, antes de finalizar siquiera el periodo legal de aprobación de dichas cuentas, donde se acuerda liquidar la sociedad a través del concurso de acreedores. Posteriormente a ello, se solicitó el concurso de acreedores en fecha de 14 de diciembre de 2021.

Fuese solicitado o no en plazo dicho concurso, lo cierto es que ello no permite negar que PERSUADE COMUNICACIÓN SA se sujetase en tal momento a un cauce legal de liquidación de su patrimonio, mediante la adopción de los actos jurídicos formales conducentes a ello, como es la formulación de las cuentas anuales, el acuerdo societario de disolución y la posterior solicitud de concurso. Por lo tanto, no se da vía de hecho alguna para hacer desaparecer a la sociedad del tráfico jurídico.

(8).-No obstante, en esos acontecimientos no termina lo ocurrido en el caso de PERSUADE COMUNICACIÓN SA. Aquella solicitud de concurso da lugar a la declaración concursal acordada por el Juzgado de lo Mercantil Nº 6 de Madrid, en el citado auto de 19 de enero de 2022, a la que se acompaña el pronunciamiento de conclusión simultanea del mismo por insuficiencia de masa activa para cubrir los créditos contra la masa de previsible generación. Con ello, el auto deja constancia de tres extremos fácticos fundamentales, como son la presencia de insolvencia en la sociedad solicitante, la efectiva existencia de un patrimonio en la sociedad deudora, y la consideración de que tal patrimonio es de difícil realización e insuficiente para responder de los gastos del concurso.

Ante ello, el auto del Juez del concurso adopta una disposición que impone a los representantes societarios de PERSUADE COMUNICACIÓN SA una serie de deberes jurídicos precisamente relacionados con la liquidación ordenada y regular de aquel patrimonio residual, para lo que ordena la "adopción y ejecución por sus órganos sociales de los acuerdos que permitan su completa disolución y liquidación de sus relaciones obligacionales activa y pasivas (...) distribuyendo el remanente resultante por el orden de prelación del Código Civil".Funcionalmente para ello, el citado auto reconoce expresamente "personalidad jurídica y capacidad de obrar"de aquella sociedad deudora a través de sus órganos sociales.

Podría cuestionarse la regularidad jurídica del pronunciamiento, según los efectos previstos para esa clase de conclusión del concurso, vd. art. 485 TRLC en su redacción previa a la reforma operada por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre,pero en todo caso ello tendría que haberse hecho valer a través de los recursos ordinarios previstos contra aquella resolución. Sea como fuera, ahora solo puede predicarse que aquel auto determina e individualiza los efectos de la norma general sobre conclusión del concurso para PERSUADE COMUNICACIÓN SA, a los que queda sujeta. Ello constituye una realidad previa y ya dada a este tribunal respecto de los hechos del presente litigio.

Con lo anterior, esa sociedad deudora, tras la conclusión inmediata de su concurso, retiene aquel patrimonio que el auto observaba como existente y, sin procedimiento concursal ya pendiente, son los órganos sociales los que deben liquidar dicho patrimonio por el cauce establecido en la legislación societaria, con la adopción de los actos jurídicos que conduzcan a ello y, además, con la observancia de las normas de prelación de créditos del CC en el pago de los acreedores, como le impone el auto de declaración y conclusión de su concurso.

Frente a esos deberes judicialmente impuestos, en el lapso temporal que va de enero de 2022, cuando se dicta aquel auto de declaración y conclusión del concurso, al 13 de mayo de 2022, fecha de presentación de la demanda que da lugar a este litigio, PERSUADE COMUNICACIÓN SA resulta ya ilocalizada, al estar en rebeldía en el presente procedimiento, y sus administradores sociales aquí demandados no da razón alguna del destino dado al patrimonio que existía cuando se concluyó el concurso.

Ese comportamiento, soslayar el debido trámite societario para la liquidación y reparto del haber social entre los acreedores, trámite que es rodeado de determinadas garantías legales de transparencia y control sobre la realización del activo y el pago de las deudas, constituye un ilícito orgánico imputable a los administradores sociales, ya como liquidadores, realizado con culpa grave e infracción de deberes normativos que pesaban sobre ellos, arts. 383 y ss. TRLSC.

(9).-Ahora bien, la comisión del señalado ilícito orgánico no determina, sin más, que pueda acogerse la acción individual de responsabilidad, art. 241 TRLSC, aquí ejercitada con la finalidad de transformar en daño causado por el administrador social al acreedor lo que es originariamente el impago de una deuda de la sociedad. Esa acción debe reunir otros elementos adicionales entre los que integran esta categoría jurídica.

Debe recordarse que la acción del art. 241 TRLSC, la denominada acción individual de responsabilidad contra administradores societarios, cuenta con una estructura jurídica equiparable a la acción aquiliana, del art. 1.902 CC, que exige, como elementos: (i) una acción u omisión lleva a cabo por el administrador en su actuación como tal; (ii) un daño efectivo de carácter patrimonial en el perjudicado; (iii) un enlace o nexo causal directo entre aquella acción u omisión y este daño; y (iv), finalmente, una valoración jurídica de reproche subjetivo en el actuar del administrador, a título de culpa o negligencia, de modo que el actuar y omitir de dicho administrador pueda ser calificado propiamente de ilícito orgánico.

Así pues, si existe una acción u omisión, incluso culposas, del administrador, y un daño en el sujeto que se estime perjudicado, sólo prosperará esta acción cuando además resulte probado el nexo causal directo entre lo uno y lo otro. Es decir, se requiere que la causa inmediata del daño producido al tercero sea la acción del administrador social que haya actuado en concepto de tal, de manera que se produzca una vinculación obligacional de resarcimiento basada en una causa que ligue directamente al administrador con el perjudicado.

Esta exigencia es particularmente relevante en reclamación de impagos de deuda social contra el administrador por este cauce del art. 241 TRLSC, ya que el incumplimiento de meros deberes formales, como la omisión de formulación de cuentas, su presentación a depósito, o su cumplimiento tardío, v. gr., no puede habitualmente ser conectados causalmente con el impago de la deuda social. Tampoco, con carácter general, el mero dato objetivo de impago de la deuda por la sociedad puede implicar reproche alguno a la administración social, ya que esa deuda ni es obligacionalmente imputable a los administradores, sino a la persona jurídica societaria, ni aquellos se erigen en garantes u tuteladores del cumplimiento por la sociedad de sus débitos. Para la finalidad del cobro de las deudas sociales rigen las normas civiles sobre cumplimiento obligacional y el principio de responsabilidad patrimonial universal sobre la sociedad deudora, vd. SsTS nº 150/2017, de 2 de marzo o nº 274/2017 , de mayo.

Ese reproche de la acción individual solo será admisible, ocasionalmente, en supuestos de frustración de la posibilidad de cobro de la deuda social del patrimonio de la sociedad deudora por actos ejecutados por el administrador tendentes a ello precisamente, como es el de la retirada de hecho del tráfico jurídico de la sociedad y su patrimonio, sin acudir a la debida liquidación ordenada, donde el ilícito orgánico se concreta en soslayar los deberes legales de liquidación. Y para ello, la doctrina jurisprudencial exige, adicionalmente, que el acreedor demandante argumente sobre la presencia de un patrimonio residual al tiempo de la desaparición de facto de la sociedad, con el que podría haberse abordado una liquidación de la que resultase algún pago a dicho acreedor.

(10).-Es en la observación de la presencia de ese nexo causal entre el comportamiento de Casiano Y OTRA al omitir este administrador los actos de liquidación ordenada que le eran exigibles, empezando por promover el nombramiento de liquidador o, al menos, su actuación de hecho en concepto de tal, y el impago de la deuda de TALLER DE RADIO SL, lo que en este caso impide estimar aquella acción del art. 241 TRLSC, al aparecer desdibujado dicho nexo.

Como se ya señaló antes, el auto que declaró el concurso de PERSUADE COMUNICACIÓN SA apreció la concurrencia del presupuesto objetivo para dar lugar a esa declaración, esto es, la insolvencia del deudor común, art. 2.3 TRLC. Por lo tanto, tuvo por acreditada la pluralidad de acreedores concurrentes al patrimonio insuficiente de un mismo deudor. Este extremo resulta como un hecho ya dado respecto del objeto de este litigio. Ante la insolvencia de PERSUADE COMUNICACIÓN SA, comprendida como concurrencia de una pluralidad de créditos de diferentes acreedores sobre un patrimonio insuficiente para su satisfacción, no puede ya predicarse que por TALLER DE RADIO SL estuviese en disposición de recibirse pago alguno derivado de la liquidación de aquel patrimonio. Y ello con las especiales circunstancias del caso concreto de PERSUADE COMUNICACIÓN SA, donde el Juez del concurso determinó incluso la insuficiencia de dicho patrimonio para sostener los gastos del concurso, y donde consta la presencia de otro acreedor cualificado, la AEAT, con embargos ya despachados contra esa deudora por una suma que superaba por si sola los activos recogidos en las últimas cuentas anuales, aparte de la declaración de responsabilidad civil subsidiaria realizada sentencia recaída en vía penal, que justificó el acuerdo social de mayo de 2021 por el que se decidió acudir al concurso.

En tal sentido, señala la STS nº 580/2019, de 5 de noviembre , FJ 3º.3, pt. Sr. Sancho Gargallo,señala que:

« Cuando un cierre de hecho de una sociedad viene seguido de una declaración de concurso de acreedores de la sociedad, aunque sea dos años después, esa relación de causalidad se difumina tanto que dificulta su apreciación. Aun en el supuesto en que se demostrara que al tiempo de verificarse el cierre había algún activo concreto pendiente de ser liquidado, con el que se hubiera podido pagar el crédito del demandante, la posterior apertura del concurso pone de relieve la existencia de otros acreedores concurrentes, lo que dificulta concluir que con aquella correcta liquidación se hubiera pagado necesariamente el crédito del demandante. (...) la concurrencia de otros acreedores en un concurso de acreedores está justificada por una situación de insolvencia de la sociedad deudora que, cuando viene precedida de un cierre de hecho, pone en evidencia la imposibilidad de pagar todos los créditos con los activos existentes. Y, en su caso, los posibles fraudes derivados de la distracción de bienes o del retraso en la solicitud del concurso, como afirma la sentencia, tienen un cauce natural para su apreciación y sanción, que es la calificación concursal.

De tal forma que, cuando un cierre de hecho desemboca en un concurso de acreedores, la concurrencia de otros acreedores y la imposibilidad de satisfacer con los activos existentes todos créditos, dificulta apreciar una relación de causalidad entre el retraso en instar el concurso de acreedores y la falta de pago del acreedor que ejercita la acción individual.»

(11).-Conviene precisar que la señala STS nº 580/2019 aprecia la difuminación del nexo causal requerido para acoger la acción del art. 241 TRLSC basada en impago de créditos tras la omisión por el administrador de una ordenada liquidación societaria, cuando se termina por acudir al concurso de acreedores. Esa respuesta fundada en elementos de Derecho sustantivo, esto es, estructurales del régimen jurídico de esa responsabilidad, hace que su doctrina jurisprudencial sea aquí aplicable, aun cuando este caso de PERSUADE COMUNICACIÓN SA es diferente al tratado en la resolución del Alto Tribunal.

Como se aprecia, el supuesto al que da repuesta y desde el que elabora su doctrina la STS nº 580/2019 parte de que el concurso de acreedores, tras ser declarado, es tramitado por sus fases correspondientes. Ello implica la identificación de los créditos concursales, su gradación para el pago y la observación de los comportamientos del deudor y sus administradores, tanto en la sección de calificación como bajo acciones de reintegración. La citada STS reitera que, en caso de concurso, todo lo relativo al comportamiento de los administradores que, de algún modo, pudiera haber influido en el impago de créditos de la sociedad deudora, incluso el previo cierre de hecho de la sociedad y desaparición del patrimonio social, se ventilará conforme al duro régimen concursal aplicable a ello. Por cierto, con ello se logra una respuesta unificada y centralizada concursal análoga a la prevista procesalmente en la ley, vd. arts. 136.1.2º y 139.1 TRLC, para la acción de responsabilidad de administradores que está genuinamente establecida para aquella finalidad de trasladar débitos sociales al patrimonio del administrador, la del art. 367.1 TRLSC.

Esa remisión a un control de justicia sobre la actuación de los administradores no se da cuando el concurso es finalizado prematuramente, al tiempo mismo de su declaración, a través de un trámite procesal absolutamente angosto y que, de tal modo, cegaría tanto esta acción del art. 241 TRLSC, por ruptura del nexo causal, como la posibilidad de enjuiciamiento bajo las categorías concursales. Pese a ello, en el caso de PERSUADE COMUNICACIÓN SA, como se señaló, constaban en el litigio datos adicionales que conducen a aplicar la solución ofrecida por la citada STS.

Costas de la segunda instancia.

(12).-Dispone el art. 398.1 LEC, respecto al criterio legal sobre imposición de costas en los recursos, que "Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394",es decir, se regirá por el principio de estimación objetiva del recurso. No obstante, en el presente supuesto de Casiano Y OTRA, y según lo apuntado antes respecto de la doctrina jurisprudencial y los matices fácticos que el caso ofrece, considera el tribunal que concurren dudas de hecho y de Derecho que justifican apartarse de la regla general, para aplicar la excepción recogida en el art. 394.1 LEC, a aquel principio vencimiento.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados se dicta el siguiente