Sentencia Civil 108/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 28, Rec. 372/2023 de 20 de marzo del 2025

Contexto relevante de la controversia que resulta de la primera instancia.

(1).-Se presentó escrito de demanda por Eloisa, tanto por sí como en beneficio de la COMUNIDAD HEREDITARIA DE Isaac, como parte actora, contra DIRECCION000 y contra Geronimo, parte demandada, en la que se deducía de manera acumulada acción de impugnación de acuerdos sociales y de responsabilidad social de administradores, sin que en el litigio se suscitase cuestión alguna sobre la acumulabilidad de estas acciones.

Ello dio lugar al proceso seguido como Juicio Ordinario ante el Juzgado de lo Mercantil Nº 18 de Madrid, en el que se dictó Sentencia por la que se desestimaba íntegramente la demanda y se condena a la parte actora al pago de las costas procesales.

(2).-Para sostener dichos pronunciamientos, la Sentencia de la primera instancia se basa, sustancialmente, en que se impugna, en primer lugar, el acuerdo aprobatorio de las cuentas anuales del año 2019, por infracción del principio de imagen fiel del patrimonio social, pero esa impugnación se limita a reprochar la inclusión en las cuentas de actos que la parte actora considera ilegítimos, como pago tardío de impuestos o liquidaciones a favor del administrador social, lo que solo justifica la fidelidad de tales cuentas a la realidad; el segundo acuerdo se refiere a la aplicación del resultado de ese ejercicio, para lo que la parte impugnante pretende corregir ese resultado de las cuentas anuales retirando conceptos, lo que no puede acogerse; en cuanto al acuerdo por el que fija la remuneración del administrador para ese año, se asienta en una previsión estatutaria plenamente vigente, sin que sea relevante si dicho administrador es o no socio, como sostiene la demanda, y sin que se evidencie en modo alguno la desproporción de esa remuneración, por lo que no puede concluirse su lesividad para el interés social; el cuarto de los acuerdos impugnados contiene la autorización de la Junta para el incremento de la remuneración de los servicios de limpieza y jardinería prestados en la naves propiedad de la sociedad por Virginia, lo cierto es que se trata de un contrato documentado de prestación de servicios, sin que conste prueba alguna de la falsedad de tales servicios, y donde es irrelevante que la perceptora de esos emolumentos sea familiar de las socias que aprobaron el acuerdo; el siguiente acuerdo es el de modificación de los estatutos sociales por el que se atribuyen los derechos de voto y económicos que correspondiesen al socio al acreedor pignoraticio o embargante, cuya impugnación no puede prosperar al no aclarar la parte en qué consiste el abuso que denuncia, sobre su interés o el de la sociedad, ni cuál sería la prerrogativa jurídica perjudicada, además de responder esa modificación a una concreta previsión legal de la TRLSC. A partir de aquí la Sentencia analiza y rechaza la impugnación de otros acuerdos, cuya controversia no ha pasado a segunda instancia.

En cuanto a la acción social de responsabilidad, la Sentencia expone que la demanda de Eloisa distingue dos periodos de generación del daño que alega, del 2000 al 2015 y lo relativo luego a 2018 y 2019. En cuanto al primer periodo, se encuentra prescrito por el transcurso de los 4 años que recoge el art. 241 bis TRLSC, puesto que no hay acto interruptivo, al no poder computarse el procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Mercantil Nº 9 de Madrid como tal, puesto que fue archivado y se trataba de diferente parte actora. Respecto del supuesto daño causado en los ejercicios de 2018 y 2019, la parte los solicita con ausencia de toda prueba o acreditación, al no justificar en modo alguno que los conceptos o gastos que señala fueran hechos en beneficio del administrador demandado y no de la sociedad, sino que se limita a indicar los que no son de su agrado o conformidad y a invocar un informe pericial que no se refiere a esos años.

Conformación del objeto de la segunda instancia.

(3).-Por Eloisa se interpone recurso frente a dicha Sentencia del Juzgado de lo Mercantil Nº 18 de Madrid, contra todos sus pronunciamientos, en el que insta la total revocación de la misma, y la estimación de los pedimentos de la demanda. A tal fin, el recurso de apelación se sustenta en los motivos, aquí solo presentados, de infracción de normas sobre validación de cuentas anuales; vulneración de normas sobre remuneración de administradores; infracción de normas sobre invalidez de acuerdos sociales por abuso de mayoría y por lesión del interés social; error de valoración de prueba sobre la interrupción de la prescripción de la acción social de responsabilidad, y error de valoración de prueba sobre la existencia de daño.

(4).-Por DIRECCION000 y Geronimo se presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la contraria, con solicitud de desestimación e imposición de costas de alzada a la parte apelante. Para ello, ese escrito de oposición invocó los propios fundamentos de la resolución recurrida y se reiteró en los argumentos expuestos en su escrito de contestación demanda.

Cuestión previa: admisibilidad del recurso por la extensión del escrito.

(5).-Por DIRECCION000, en su oposición al recurso formulado por Eloisa, se invoca la causa de inadmisión del mismo basada en la excesiva extensión del escrito, al superar los 25 folios que se tienen fijados por acuerdo plenario de la Junta de magistrados de la Audiencia Provincial de Madrid.

Mediante acuerdo de la Junta General de Magistrados de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 9 de septiembre de 2019, se expresó unánimemente que los escritos de apelación y oposición no debían tener una extensión superior a las 25 páginas, especificando además el tamaño de la letra y el interlineado utilizado en el texto a fin de evitar desvirtuar la finalidad de concreción y precisión en esa clase de escritos de parte, perseguida con aquel acuerdo.

La validez de este tipo de acuerdos, en cuanto a la extensión de los escritos procesales de parte, como los adoptados específicamente en distintas salas del Tribunal Supremo, en ese mismo sentido, ha sido confirmada plenamente por la STS, sala 3ª, nº 775/2021, de 1 de junio .Esta resolución fija también el alcance de los efectos para la parte de la infracción de las previsiones de dichos acuerdos de unificación de criterios, y en particular, lo hace cuando ello puede erigirse en un verdadero óbice para la admisión de los escritos de recurso, para lo que se requiere, adicionalmente a la superación de aquella extensión, que esto se acompañe de otras circunstancias añadidas, dado el alcance para el derecho de acceso a los recursos que supone para la parte y su engarce con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Son ya numerosas resoluciones del TS, Sala 1ª, las que aplican esa clase de acuerdos para inadmitir con todos los efectos los recurso que excedan de aquella extensión fijada, v. gr., ATS, Sala 1ª, de 23 de octubre de 2024, rec. queja nº 126/2024 , pte. Sarazá Jimena,sobre un escrito e 29 folios.

Desde luego, puede afirmarse que el escrito de recurso de Eloisa tiene una extensión desmedida respecto de las previsiones del citado acuerdo, 46 folios, y muy difícilmente conciliables, no ya con una regla de elegancia procesal, como es la que persigue máxima sencillez en todo escrito procesal, sino con las exigencias propias de la naturaleza intrínseca a la que debe someterse todo acto procesal de buena técnica jurídica, esto es, precisión, concreción, concisión y claridad. No obstante, no concurren circunstancias adicionales a ello que puedan erigir aquella infracción del acuerdo en causa de inadmisión del recurso, como sería la absoluta indeterminación o posibilidad de identificación de los motivos de recurso o la extrema dificultad en la que se pone a la parte apelada para deducir su oposición.

Motivo primero: infracción de la imagen fiel del patrimonio social en las cuentas aprobadas correspondientes al ejercicio de 2019.

Formulación del motivo.

(6).-Frente a la Sentencia apelada, que consideró que no podía predicarse la infracción de aquel principio de imagen fiel en las cuentas anuales por haberse incluido en ellas el pago de tributos indebidos, además de falta de toda prueba, el recurso de Eloisa señala que no es justo imputar a la parte actora dicha falta de acreditación, ya que esa parte solo dispuso de toda la documentación necesaria para poder afirmar la infracción de aquel principio cuando le fue aportada por la contraria en el acto de Audiencia Previa, con un gran volumen de documentación presentada con un tremendo desorden.

Y así, examinado el Libro mayor que le fue aportado, sigue el recurso, puede apreciarse que dichas cuentas anuales de 2019 no respetan la imagen fiel del patrimonio social ya que no contabiliza la fianza de dos meses sobre el alquiler de la nave sita en DIRECCION001, entregada en junio de 1996; ni la fianza del alquiler de la nave de la DIRECCION001, constituida en marzo de 2014; y sí se contabilizan cuando se depositan en el IVIMA, en noviembre de 2019, con recargo por depositarse fuera de plazo; tampoco se contabiliza la fianza de arrendamiento sobre la vivienda sita en la DIRECCION002, constituida en junio de 2018, la cual se contabiliza después de vender el piso y su traspaso del IVIMA; no se contabiliza la fianza constituida en enero de 2019 sobre la nave sita en DIRECCION003; como tampoco los ingresos por rentas de alquiler de dos plazas de garaje en la DIRECCION004; en la cuenta de ingresos de alquiler con Mariana solo aparecen las rentas, pero no el consumo de agua, que aparece en otra cuenta bajo el concepto de suministros y con desglose de IVA que no debería contar por ser solo recibos informativos y no facturas; se imputan como gastos de personal el pago de 25.000€ a Geronimo y otras suma igual a Virginia, cuando se trata de remuneraciones ilícitas y sin cobertura, y ello sin retención de IRPF y sin repercusión de IVA; se imputan gastos de explotación por 127.419€ que no están justificados, al no constar facturas, y no ser deducibles fiscalmente conforme al art. 11 de la Ley del Impuesto de Sociedades y art. 95 LIVA; se rompe el principio de devengo ya que se contabiliza el pago de una factura de 1.652€ del día 31 de diciembre de 2018, que pasa a asentarse el día 2 de enero de 2019; y aparece un crédito frente a la entidad Como&Goga SL, por 16.459€ que parece corresponder a una suma pendiente de liquidación fiscal de tributo recurrido y no se recoge el crédito por préstamo de 93.000€ hecho a esa sociedad.

Valoración del tribunal.

(7).-Tras un largo excurso sobre muy diferentes cuestiones relativas a DIRECCION000 y al conflicto entre los socios y el desarrollo de distintas juntas, explicado de un modo prolijo y detallado, la demanda de Eloisa, ya en su ap. 11º, pg. 54, señaló literalmente que "Mi representada impugna los acuerdos adoptados en la citada Junta General Ordinaria de 16 de julio de 2020 por los siguientes motivos: Los acuerdos adoptados en los puntos 2o (AprobacioŽn de las cuentas anuales relativas al ejercicio 2019) y 3o (ResolucioŽn sobre la aplicacioŽn del resultado del ejercicio 2019), se impugnan por ser contrarios a la Ley, porque las cuentas anuales aprobadas no reflejan la imagen fiel del patrimonio de la sociedad, ya que se incluyen numerosos y cuantiosos gastos de personal (remuneraciones) que son iliŽcitos asiŽ como otros gastos de explotacioŽn que son improcedentes e injustificados, ya que son privativos del administrador, su esposa e hijas, y suponen la forma que tienen eŽstos de apropiarse de los bienes y fondos sociales".

Respecto del acuerdo 2º de la Junta de socios de 16 de julio de 2020, por el que se aprueban las cuentas anuales del ejercicio de 2019, indicó la Sentencia apelada que ni se justificaba ni se probaba en qué se infringía la imagen fiel del patrimonio social, ni hacer figurar en las cuentas pagos o cobros que se produjeron en la realidad, aun cuando se consideren jurídicamente indebidos determina la infracción de aquel principio, ya que tales gastos o ingresos han tenido lugar en la realidad, que es lo exigido para figurar en la contabilidad.

(8).-En cambio, ahora en el recurso de apelación, Eloisa pasa a realizar una completa y novedosa imputación de causas de irregularidad contable respecto de las citadas cuentas anuales de 2019, bajo la excusa de que solo ha podido formular esas imputaciones cuando ha dispuesto de toda la contabilidad y documentación aportada durante el proceso.

Se trata de un planteamiento complemente contrario a los principios que ordenan el procedimiento civil. El escrito rector de parte, la demanda, art. 399 LEC, debe contener la tesis fáctica en que se sostiene la pretensión. Así, si se trata de impugnación del acuerdo aprobatorio de cuentas anuales por infracción de la imagen fiel del patrimonio social, es una carga de la parte formular con claridad y precisión en qué concretos aspectos de esas cuentas se genera la irregularidad. Una vez vertida esa formulación, con la citada tesis fáctica, será la práctica de prueba la que acredite la realidad o no de aquellas imputaciones. En cambio, lo que pretende Eloisa es, tras realizar una prueba completamente prospectiva, abierta y general, fijar entonces cuáles son las causas en las que supuestamente se ha cometido la irregularidad contable. Justo al revés que lo exigido por el principio alegatorio y controversial que rige todo procedimiento civil. Y, además, hacerlo ya con motivo del recurso de apelación.

No basta en la demanda de impugnación del acuerdo de aprobación de cuentas anuales con alegar simplemente que se infringe el principio de reflejo de imagen fiel, ya que ello no es más que una calificación jurídica, esto es, la invocación de un principio normativo general, sino que la parte tiene la carga procesal de individualizar fácticamente en qué partidas o cuentas se produce una irregularidad contable, a fin de que se puede comprobar mediante la práctica de prueba si es cierta o no esa afirmación fáctica, para luego, en su caso, proceder a la aplicación de aquella norma jurídica y sus consecuencias.

Como se ha reproducido literalmente, el escrito de demanda de Eloisa determinó que impugnaba el acuerdo señalado, el de aprobación de las cuentas anuales de 2019, por recoger lo que esa parte consideraba retribuciones indebidas o liquidaciones de impuestos que se habían efectuado pero que, a su consideración, respondían a liquidaciones mal realizadas. Ello es lo que se analiza y resuelve en la Sentencia apelada.

(9).-Con todo lo anterior, las alegaciones ahora recogidas en el recurso sobre las presuntas irregularidades contables son de todo punto extemporáneas, innovadoras del único planteamiento de la parte en la primera instancia respecto de esta cuestión. Por lo tanto, rechazables de plano.

Y por lo que respecta a la única cuestión que sí se mantuvo por Eloisa en su demanda al respecto de este acuerdo 2º del orden del día, ha de aclararse, como ya señala la Sentencia apelada, que el principio de imagen fiel impone que en las cuentas anuales se recoja la información económica y patrimonial sobre lo acontecido en la realidad, se considere que ese acontecer sea o no justo, ya que lo requerido es que sea cierto en su ocurrencia.

Es decir, las cuentas anuales se limitan a recoger la información económico-patrimonial de la marcha de la sociedad durante el correspondiente ejercicio, de modo que se atienen a reflejar en ellas los acontecimientos relevantes, como puede ser el incremento de retribución del administrador, pero, en sí mismas, no autorizan ni aprueban los eventos patrimoniales en ellas reflejados. La exigencia básica de las cuentas anuales es la de mostrar fielmente la situación del patrimonio social, art. 34.2 Cco, y ello no se lograría si no se recogiesen en las mismas todos los eventos económico-patrimoniales que afecten a la sociedad. Si algunos de esos eventos se consideran por el socio como irregulares o indebidos, lo exigible a las cuentas anuales no es que no reflejen la existencia de esos hechos efectivamente producidos en la realidad, ya que excluirlos distorsionaría la imagen fiel del patrimonio que deben ofrecer. En su caso, lo reprochable no está en las cuentas, que se limitan a reseñar los hechos ocurridos, sino que estaría en los hechos mismo que se estimen adoptados en perjuicio de la sociedad o irregularmente.

Por lo demás, el acuerdo social de aprobación de las cuentas anuales, como declaración de voluntad de la Junta de socios, no comprende una aceptación o rechazo de la bondad o regularidad de los hechos económicos contenidos en las cuentas a aprobar, sino la mera consideración de si las cuentas reflejan o no la imagen fiel del patrimonio, nada más.

Motivo segundo: error en la apreciación de la prueba sobre la validez del acuerdo de aplicación del resultado del ejercicio de 2019.

Formulación del motivo.

(10).-Sostiene el recurso de Eloisa que no puede admitirse la validación hecha en la Sentencia apelada del acuerdo 3º de aquella Junta de socios, sobre el destino del resultado económico del ejercicio, -12.057€, a su compensación con futuros beneficios de la sociedad, ya que ese resultado es engañoso porque las cuentas anuales recogen el pago de 16.459€ como tributo al Ayuntamiento de Villanueva del Pardillo, que no debieron ser pagados por no tener allí finca alguna la sociedad, y de no haberse pagado indebidamente el impuesto, el resultado sería positivo en 4.402€, por lo que al no ser real el resultado, no puede ser objeto de aplicación, concluye.

Valoración del tribunal.

(11).-De nuevo, esta alegación de Eloisa confunde dos planos distintos, como ya confundió el escrito de demanda. La cuestión a los efectos de aprobación de las cuentas anuales y aplicación de su resultado no es si el pago del tributo al Ayuntamiento de Villanueva del Pardillo no debió hacerse, por tratarse de una liquidación errónea, sino si realmente se hizo, lo que aquí no se niega. Una vez pagado, las cuentas anuales tienen imperativamente que recoger ese gasto si se exige que reflejen la imagen fiel del patrimonio familiar. Y ello, con el resultado que se arroje en este ejercicio y sin perjuicio, si fuera el caso, de lo que ocurra en ejercicios sucesivos con aquella liquidación, cuya retrocesión, si procediese, aparecería en el ejercicio correspondiente.

Por ello, la única causa de invalidez del acuerdo 3º del orden del día, aplicación del resultado, se vinculaba por Eloisa a la anulación de la aprobación de las cuentas anuales de 2019, en lo tocante a ese impuesto municipal, lo que no puede asumirse por lo antes expuesto ya y lo razonado en esta resolución al analizar el motivo de recurso anterior.

Motivo tercero: error de valoración de la prueba sobre la impugnación del acuerdo de retribución del administrador único.

Presentación del motivo.

(12).-Entiende el recurso de apelación de Eloisa que el acuerdo 4º del orden del día debe ser anulado, ya que al consistir en un incremento de la remuneración del administrador único de DIRECCION000, se basa en el artículo 9 bis de los estatutos sociales, cuya introducción se debió a un acuerdo de junta de 19 de julio de 2017, que es objeto de impugnación ante el Juzgado de lo Mercantil Nº 5 de Madrid, con sentencia ya anulatoria de dicho acuerdo reformador de los estatutos, sin perjuicio de la eventual prejudicialidad civil. Pero, además, debe entenderse que aquel acuerdo de incremento de remuneración es, en sí mismo, nulo por lesivo del interés social, añade el recurso, ya que la sociedad presente pérdidas continuadas que no justifican pagar más al administrador, ni siquiera siguiendo los principios legales establecidos para fijar esa remuneración.

Valoración del tribunal.

(13).-El acuerdo aquí impugnado incrementó la retribución del administrador único de DIRECCION000 hasta la suma de 27.000€ anuales, lo que supuso una retribución de 1.800€ más al año de la que hasta entonces estaba vigente, a razón de 150€ más al mes.

Este acuerdo ahora aprobado, en la Junta de socios de 16 de julio de 2019, se basa en el carácter retribuido del cargo de administrador y en el sistema de remuneración previsto en el artículo 9 bis de los estatutos sociales de DIRECCION000. En efecto, esta previsión proviene de una reforma estatutaria que se operó en la Junta de 19 de julio de 2017, la que está sometida a proceso de impugnación ante el Juzgado de lo Mercantil Nº 5 de Madrid, bajo el Juicio ordinario nº 998/2018. Tras el dictado de la sentencia de primera instancia en ese procedimiento se ha interpuesto recurso de apelación, tramitado como r. 354/2023 ante esta Sec. 28ª (mercantil) de la AP de Madrid, cuya sentencia está pendiente de recurso de casación ante la Sala 1ª del TS.

Por lo tanto, ni a la fecha de adopción del acuerdo aquí impugnado, en la señalada Junta de 16 de julio de 2019, ni ahora al momento de revisar la validez de tal acuerdo en la presente resolución, el artículo 9 bis de los estatutos sociales de DIRECCION000 consta como carente de vigencia y eficacia, particularmente al no haberse adoptado medida cautelar suspensiva de su aprobación en aquel procedimiento dimanante del Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid.

El recurso de Eloisa no alega que el acuerdo aquí atacado incumpla o quebrante la previsión del artículo 9 bis de sus estatutos, sino que da por sentada la falta de eficacia de esa previsión, lo que le lleva a considerar el cargo gratuito y, consecuentemente con esa línea de pensamiento, a concluir que la retribución ahora aprobada es contraria a la legalidad. Como se observa, no puede asumirse tal formulación, al tener vigencia plena la previsión estatutaria de remuneración del cargo de administrador y ajustarse a uno de sus sistemas, la fijación por la junta a tanto alzado por periodo de tiempo, el acuerdo atacado en este procedimiento.

Cuestión distinta es que de aquel otro procedimiento de impugnación relativo a la propia introducción del citado artículo 9 bis en los estatutos, resultase finalmente resolución firme que lo anule. Ello, desde luego, podría generar una serie de consecuencias para la remuneración percibida por el administrador, pero en todo caso, de proceder, derivarían de lo resuelto en aquel proceso, no ahora en éste.

(14).-El segundo argumento para combatir la validez de este acuerdo consiste en aducir que fijar la remuneración del administrador único en la suma de 27.000€ implica una lesión del interés social, al presentar DIRECCION000 unos resultados negativos desde hace años.

No se aduce tanto que el acuerdo que individualiza esa remuneración infrinja alguno de los principios del art. 217.4 TRLSC, que se cita pero sin desarrollo alguno, como que se está ante un acuerdo lesivo para el interés social, en los términos del art. 204.1 TRLSC, al entender que el incremento de 1.800€ al año respecto de la retribución del ejercicio anterior supone un impacto negativopara el interés social en un contexto de pérdidas continuadas, valoración que no exige, según la parte, un razonamiento jurídico más profundo.

Planteado en esos términos, el motivo de recurso no puede ser acogido, ya que lo único que realmente aduce es que el incremento de remuneración, o la remuneración misma fijada para ese año por la Junta, supone un coste económico para la sociedad, lo que grava su patrimonio. Si ello es innegable, toda remuneración recae sobre el patrimonio social, en cambio no supone por sí solo y sin más una lesión para el interés social. No es identificable patrimonio social e interés social como si se tratase de una única entidad. No todo lo que aminora o recae sobre el patrimonio social implica, per se, una lesión del interés social, tal cual se sostiene por Eloisa como único argumento.

Es un hecho conocido de la realidad y del tráfico económico y mercantil que incurrir en determinados costes o gastos puede ser conveniente, e incluso necesario, para superar determinadas situaciones de dificultad económica, y que, precisamente, la remuneración de los administradores sociales, como gestores del interés social, pueden encontrar su fundamento tanto en la dedicación y labor que ya realizan para la sociedad, con o sin perdidas; como en el incentivo para lograr enjugar tales pérdidas en el futuro.

Motivo cuarto: error de valoración sobre la validez del acuerdo de incremento del coste de determinado contrato.

Presentación del motivo.

(15).-Indica el recurso de Eloisa que fue en una anterior Junta de socios de DIRECCION000, la de 19 de julio de 2017, donde se autorizó al administrador para documentar el contrato de prestación de servicios que realizaba Virginia, contrato cuya remuneración ahora, en el acuerdo 5º del orden del día de la Junta aquí atacada, la de 16 de julio de 2020, se eleva hasta los 27.000€ al año; y que aquel primer acuerdo ha sido anulado en el pleito seguido ante el Juzgado de lo Mercantil Nº 5 de Madrid, JO 998/2018, con sentencia recurrida, lo que ya generaría, aduce, la nulidad de este nuevo acuerdo. Además, sigue el escrito de apelación, por esa persona contratada no se prestan realmente servicios a la sociedad, puesto que las fincas están alquiladas a terceros, por lo que al requerir todo contrato la presencia de consentimiento, objeto y causa, se está ante una nulidad flagrante, además de contabilizar ese coste como gastos de personal, pero sin contrato de trabajo, y de no generar ni IVA ni retención de IRPF.

Valoración del tribunal.

(16).-Lo aducido en el recurso de Eloisa, como viene apreciándose en más o en menos en cada motivo de apelación, implica algunas reelaboraciones de sus planteamientos en demanda. Así, se alegaba en el escrito rector que el pago por los servicios de limpieza, mantenimiento y jardinería en los inmuebles de la sociedad no se prestaban realmente y que su pago era solo una forma de favorecer a un tercero ajeno a la sociedad, como es la esposa del administrador y madre de algunas de las socias.

A ello se añade ahora la vinculación de este acuerdo destinado a incrementar la remuneración pagada por esos servicios con un acuerdo anterior sobre la documentación formal de los servicios que se venían prestando en dicho sentido, acuerdo de la Junta de 19 de julio de 2017 sometido a proceso de impugnación ante el Juzgado de lo Mercantil Nº 5 de Madrid. Con ello, alega la apelación de Eloisa que, al haberse anulado ese primer acuerdo, debería perder eficacia este segundo.

Son dos los problemas en los que incurre ese planteamiento. En primer término, el ya analizado en motivos anteriores sobre la vigencia y eficacia de aquel primer acuerdo de julio de 2017, al no existir ni a la fecha de la adopción del acuerdo aquí impugnado ni a la de esta resolución, sentencia firme que lo anule y prive de eficacia ni auto de medidas cautelares que suspendiese en origen los efectos de tal acuerdo. En segundo lugar, porque aquel acuerdo de julio de 2017 no supone base causal alguna para el acuerdo aquí impugnado, ya que allí no se concedía autorización alguna por la Junta para contratar, sino que simplemente se autorizaba la documentación de la relación contractual ya existente de facto, según su contenido. Ahora, en cambio, se pronuncia la Junta sobre el incremento de precio de los servicios que se liquidan, lo que no depende ni se anuda a la documentación o no del contrato de prestación de servicios.

(17).-El otro bloque alegatorio de este motivo de recurso se centra en lo que Eloisa considera la falsedad de los servicios que se pagan con la suma indicada en el acuerdo de Junta, por entender que los trabajos de limpieza, mantenimiento y jardinería bien se hacen por los arrendatarios de las naves industriales, bien en "el chalet de la calle DIRECCION005 de Majadahonda (...) pues se trata de vivienda de su propiedad", dice el recurso.

De entrada, no consta prueba alguna en este litigio de la falsedad de esos servicios, por lo que las afirmaciones del recurso quedan en una mera alegación de parte. A ello se añade que aun cuando se diera por cierta esa tesis, a los meros efectos dialécticos para su análisis, ello no sería causa de invalidez del acuerdo social impugnado. Es así porque Eloisa confunde dos planos, el de la validez del acuerdo social que autoriza celebrar o remunerar un contrato, con la del contrato mismo, ya en el plano civil. En tal confusión, invoca el recurso la necesidad de consentimiento, objeto y causa como requisitos de los contratos, como si fueran de validez del acuerdo que autoriza contratar o pagar. Una cuestión es la validez del acuerdo social que contiene la señalada autorización, que se juzga bajo el prisma legal del art. 204 TRLSC, y otra que, con independencia de la validez del acuerdo, el contrato luego celebrado o ejecutado sea inválido por razones causalmente imputables al negocio jurídico de que se trate. Y si fuese inválido dicho contrato, siempre como hipótesis, el acuerdo de Junta, por válido que fuera, no determinaría la legitimidad de las prestaciones efectuadas a cargo de la sociedad. Todo ello, sin perjuicio de una eventual nulidad del contrato de prestación de servicios que pudiera derivar de acciones civiles al caso, con sus efectos económicos a favor y en contra de las partes.

Motivo quinto: abuso en la modificación de los estatutos sobre atribución del derecho de voto al acreedor embargante de participaciones sociales.

Contenido del motivo.

(18).-En cuanto al acuerdo 6º aprobado por la Junta del citado día 16 de julio de 2020, por el que se introduce en los estatutos un artículo 8 bis, donde se establece que en caso de embargo de participaciones, el derecho de voto corresponderá al acreedor embargante, señala el recurso de Eloisa que ello no se ajusta a la interpretación doctrina del TRLSC, puesto que esa posibilidad está admitida para la prenda de acciones o participaciones, pero no debe extenderse al supuesto de embargo, dada la naturaleza de esta traba. A ello añade el recurso que con tal acuerdo se incurre en abuso contra la minoría, dado que es el administrador social, Geronimo, quien tiene embargadas las participaciones sociales de la COMUNIDAD HEREDITARIA DE Isaac.

Valoración del tribunal.

(19).-El escrito de Geronimo de oposición al recurso de apelación invoca que en éste se incurre, de nuevo, en una alteración esencial de los términos de su demanda respecto de la impugnación de este acuerdo.

Dicho escrito rector, en su pag. 59, ap. IV, dedicaba dos párrafos a exponer los motivos de impugnación frente al acuerdo de modificación de los estatutos, donde tras dar cuenta del embargo de las participaciones sociales por el administrador mismo de la sociedad, se indicaba que dicho acuerdo es abusivo para la minoría, en los términos del art. 7.2 CC, y que es contrario a las previsiones de la LEC sobre los embargos, sin que los estatutos puedan prevalecer frente a esa ley, decía.

Con ello se revela que, en buena medida, los planteamientos del recurso son de todo punto novedosos, tanto lo referente a la invocación de la doctrina sobre la interpretación de los arts. 132 y 133 TRLSC, como el análisis de la regulación sobre la nulidad por abuso de mayoría del art. 204.1 TRLSC. Ello, efectivamente, incurre en la prohibición de mutatio libelli, art. 412.1 LEC. Aun así, el tribunal sí debe examinar, dentro del conjunto de alegaciones del recurso, aquellas que se conecten con lo inicialmente alegado en la demanda de Eloisa y que ha sido objeto de resolución en la Sentencia recurrida.

(20).-Sobre el argumento de la incompatibilidad de la modificación estatutaria aprobada con la legalidad, ha de recordarse que mediante este acuerdo 6º del orden del día se introduce un nuevo artículo 8 bis en los estatutos, según el cual "el ejercicio de los derechos de socio, tanto políticos como económicos, en caso de pignoración o embargo de las participaciones sociales de algún socio, corresponderá al acreedor pignoraticio o al embargante".

No concurre impedimento alguno derivado de la LEC, en su regulación del embargo como medida ejecutiva civil, para la atribución de los derechos del socio al acreedor embargante. Tanto es así, que la demanda de Eloisa no citaba ni expresaba qué norma concreta de la LEC o previsión específica sobre la traba del embargo se oponía regular estatutariamente de aquella manera los derechos de socio.

Ni siquiera la novedosa propuesta del recurso sobre la interpretación de los arts. 132 y 133 TRLSC podría acogerse. Así, el art. 132.1 TRLSC, si bien parte de que, en caso de prenda de acciones o participaciones, en principio, el ejercicio de los derechos corresponderá al socio pignorante, admite expresamente el carácter dispositivo de esa previsión, ya que permite su regulación en modo diferente a través de previsión estatutaria específica. A esa estructura regulativa se remite el art. 133 TRLSC para los supuestos de embargo de acciones o participaciones sociales, bajo la prevención de que "sean compatibles con el régimen específico del embargo".

Debe observarse que la posibilidad de atribución de los derechos de socio al acreedor embargante se contempla en la norma bajo el respecto, no a la condición y carácter de socio ni su regulación legal, como invoca Eloisa, sino a la naturaleza de la traba ejecutiva, como institución procesal. Es decir, lo que alega el recurso es que la previsión estatutaria introducida desnaturaliza la condición de socio, al otorgar el derecho de voto al embargante, cuando la norma del art. 133 TRLSC cuida de que lo que no resulte alterado sea la regulación legal del embargo mismo. Además, la interpretación que propone el recurso simplemente conduciría a la total inaplicación del art. 133 TRLSC, ya que haría inútil de todo punto la remisión a la posibilidad del art. 132.1 TRLSC de conceder los derechos de socio al acreedor embargante, de igual modo que al pignorante.

(21).-En cuanto al abuso contra los derechos de la minoría, esto es, los de la COMUNIDAD HEREDITARIA, ha de partirse de que el acuerdo aquí impugnado es adoptado con el voto favorable de la mayoría del capital social, Bernarda, Adolfina y Lina, titulares del 76,15% del capital social, hijas del administrador único, Geronimo, y socias por donación de las participaciones de las que éste era titular; con el voto en contra de la citada COMUNIDAD HEREDITARIA, titular del restante 23,85% del capital, comunidad integrada por Eloisa, partícipe de las 5/6 partes de esa comunidad y por el propio Geronimo, partícipe de la sexta parte restante.

Además, a ello se añade la circunstancia de que, al momento de adopción del acuerdo, las 5/6 partes de las participaciones sociales de las que es titular la COMUNIDAD HEREDITARIA están embargadas por el Juzgado de lo Mercantil Nº 9 de Madrid a favor de Geronimo, en los procedimientos de ejecución de títulos judiciales seguidos con nº 31/2020 y 32/2020. A respeto de ello, la demanda de Eloisa consideraba que había un abuso en dichas ejecuciones, al retrasar la parte ejecutante la marcha de esos procedimientos de apremio por no atender determinados requerimientos del Juzgado para aportar la valoración de las participaciones embargadas o justificar la existencia o no de limitaciones a la libre transmisión de aquellas.

No es tanto que pueda o no carecer la sociedad de un interés propio sobre esa clase de acuerdo, ya que una modificación estatutaria destinada a regular a quién corresponde el ejercicio de los derechos de socios en caso de pignoración o embargo de sus participaciones, resulta ajena, por definición, al interés de la propia sociedad, al manifestarse en la esfera particular de los socios y de su forma de implicación en el contrato social.

Desde esa perspectiva del desarrollo y ejecución del contrato de sociedad, lo observable es el respeto a la buena fe en el comportamiento de los implicados en el negocio jurídico obligacional, esto es, el contrato de sociedad, y la interdicción de abuso en el ejercicio de derechos obligacionales atribuidos a cada contratante por aquel contrato, arts. 1.258 y 7.1 y . 2 CC, como revelador de actuaciones contrarias a la citada buena fe contractual.

La modificación de los estatutos sociales en aspectos directa e inmediatamente relacionados con la regulación dispositiva de los derechos de los socios implica una alteración, en más o en menos, del régimen contractual y de sus equilibrios que era el aplicable en el momento de la integración de los contratantes en la sociedad. Resulta, en cierto modo, una novación de aquellas condiciones contractuales, la cual está permitida por la ley a través de la vía de la modificación estatutaria, con sus garantías y formalidades, arts. 285 y ss. TRLSC, siempre bajo el imperio del principio mayoritario en la toma de decisiones en Junta de socios.

Con ello, los socios quedan expuestos, con legitimación legal, a la imposición de esas modificaciones estatutarias susceptibles de alterar las condiciones que inicialmente regían su implicación en el contrato de sociedad, si así resulta acordado por la mayoría del capital social conformada según las previsiones de los citados arts. 285 y ss. TRLSC. Pero esta facultad de la mayoría debe ajustarse en su ejercicio a las reglas de la buena fe contractual.

En el presente caso de DIRECCION000, no se está ante la introducción ex novoen los estatutos de una previsión de futuro, ni ante el pergeñado de una regulación estructural y general para la convivencia societaria, sino ante una actuación referida a una situación concreta y ya creada que implica un conflicto de intereses entre mayoría y minoría de aquel capital. Esa mayoría está constituida por las tras hijas del administrador único y acreedor embargante de las participaciones de la COMUNIDAD HEREDITARIA, quienes además son socias justamente por la donación de esas participaciones realizadas por su padre.

Por lo tanto, la modificación aquí impuesta responde solo a la exclusiva protección de interés de la mayoría ante un conflicto ya planteado, actual, que precisamente implica a persona vinculada de forma directa con las socias mayoritarias, padre de ellas, y con influencia sobre la sociedad, por ser su administrador único. Y se impone el acuerdo modificativo de los estatutos para dar cobertura a una solución de exclusivo interés de aquella mayoría frente al concreto conflicto ahí ya existente entre los socios.

No se otorga por la ley el ejercicio del poder que representa el principio mayoritario en la adopción de decisiones sociales para imponer a la minoría una solución a un conflicto ya actualmente planteado y hacerlo en exclusivo interés de la posición de la mayoría. Cuando entra el juego aquel principio mayoritario en la conformación de la voluntad social más allá del área de gestión, gobierno o dirección de la sociedad misma, y afecta exclusivamente al entramado de los derechos de los socios, no al interés social mismo, no resulta ejercitable bajo las exigencias de la buena fe si se impone para obtener la resolución de un conflicto en exclusivo interés propio y personal de la mayoría, como es privar del derecho de voto al socio minoritario ya embargado, cuando justamente el embargo se ha trabado a favor de acreedor vinculado de manera directa e inmediata con el sector mayoritario de capital social.

Lo anterior conduce a la conclusión de que este acuerdo se adoptó con infracción de la norma de interdicción del abuso de derecho, art. 7.2 CC, lo que acarrea su nulidad. En este punto, debe estimarse el motivo de recurso de apelación de Eloisa.

Motivo sexto: error de juicio sobre la prescripción de la acción de responsabilidad social por los hechos ocurridos entre 2000 y 2015.

Argumentación del motivo.

(22).-Indica el recurso de apelación de Eloisa que la Sentencia apelada no ha atendido a un acto interruptivo de la prescripción de la acción social de responsabilidad por hechos ocurridos entre los años 2000 y 2015, como es la formulación de querella por esa parte por los mismos hechos que fundamentan ahora esta demanda, señala. A tal presentación de querella, en el año 2018, se le deben reconocer los efectos propios señalados por la jurisprudencia sobre los plazos de prescripción de acciones civiles, concluye, y con ello, dar lugar al examen de los hechos dañosos alegados.

Valoración del tribunal.

(23).-Por parte de Eloisa se formuló en fecha de 24 de abril de 2018, contra Geronimo, en su calidad de administrador social, y contra las tres socias de DIRECCION000, querella por delitos de apropiación indebida, delito societario de administración desleal y de falseamiento de cuentas anuales y documentos mercantiles, todo ello en relación con hechos que se consideran ocurridos en esa sociedad. Ello se fundaba en la imputación a la atribución de gastos particulares de las socias y del administrador social a la sociedad como si fueran realmente gastos o inversiones de la propia sociedad desde el año 2000.

Ello dio lugar a la incoación del proceso penal bajo diligencias previas, ante el Juzgado de Instrucción Nº 9 de Madrid, en el que se dictó auto de sobreseimiento provisional, en fecha de 20 de mayo de 2022.

(24).-Tanto la Sentencia apelada como ambas partes litigantes están conformes en que el plazo de prescripción a la acción social de responsabilidad aquí deducida se rige por la norma del art. 241 bis TRLSC. Al respecto, la SAP de Madrid, sec. 28ª (mercantil), nº 1/12019, de 8 de enero , FJ 2º, pte. Sr. Plaza González,ya indicó que «Las acciones no ejercitadas en el momento en que entra en vigor el nuevo régimen de prescripción quedan sometidas al nuevo dies a quo desde la fecha de entrada en vigor del artículo 241 bis TRLSC , por aplicación de lo establecido en la disposición transitoria cuarta del Código civil »,incluso cuando esa acción se sustenta en hechos acaecidos antes de la entrada en vigor del citado art. 241 bis TRLSC.

Como antes se resumió, el recurso de Eloisa invoca el efecto interruptivo de la pendencia del proceso penal sobre la prescripción de la acción penal. En su caso, concurren llamativos elementos que permiten concluir que es esa misma parte la que evidencia disponer de elementos fácticos para demandar y prescindir para ello del proceso penal que instó mediante querella, al entenderlo innecesario para acudir a esta vía civil, puesto que la demanda que da lugar a este litigio se dedujo en fecha de 16 de julio de 2021, en tanto que aquel proceso penal, en diligencias previas, no se archivó hasta el auto de 20 de mayo de 2022, un año después de formular dicha demanda. Tampoco en este litigio se invocan por Eloisa hechos o pruebas cuyo conocimiento se haya obtenido en aquel proceso penal, donde su querella se sostenía exactamente sobre los mismos medios de prueba aquí invocados.

La doctrina jurisprudencial sobre el efecto suspensivo de la prescripción sobre la acción civil de la pendencia de un proceso penal, aparece recogida en la STS nº 112/2022, de 15 de enero , FJ 3º, pte. Seoane Spiegelberg,al señalar que:

« (i) El día inicial, para el ejercicio de la acción civil, es aquel en que puede ejercitarse ( art. 1969 CC ), según el principio actio nondum nata non praescribitur [la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir]; en este sentido, las sentencias 340/2010, de 24 de mayo ; 896/2011, de 12 de diciembre ; 535/2012, de 13 de septiembre ; 480/2013, de 19 de julio ; 6/2015, de 13 de enero ; 279/2020, de 10 de junio y 326/2020, de 22 de junio , entre otras muchas. Este principio se fundamenta en el argumento de que la parte, que proponga el ejercicio de la acción, ha de disponer de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar ( SSTS 544/2015, de 20 de octubre y 706/2016, de 25 de noviembre entre otras muchas).

(ii) Como resulta de los artículos 111 y 114 de la LECR , en relación con el art. 1969 CC , la tramitación de un proceso penal, sobre los mismos hechos, retrasa el inicio del cómputo del plazo de la prescripción extintiva de la acción civil, al constituir un impedimento u obstáculo legal a su ejercicio ( sentencias 6/2015, de 13 de enero ; 185/2016, de 18 de marzo ; 721/2016, de 5 de diciembre ; 398/2017, de 27 de junio del pleno ; 416/2018, de 3 de julio , y, más recientemente, 339/2020, de 23 de junio , 92/2021, de 22 de febrero ; 434/2021, de 22 de junio y 780/2021, de 15 de noviembre , entre otras muchas).

(iii) En palabras de la sentencia 112/2015, de 3 de marzo , cuya doctrina reproducen las sentencias 440/2017, de 13 de julio y 92/2021, de 22 de febrero : "La denuncia en vía penal -con sus posibles efectos en el orden civil- supone una forma de ejercicio de la acción civil ante los tribunales e interrumpe la prescripción de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1973 del Código Civil , al tiempo que el artículo 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal impide que, promovido juicio criminal en averiguación de un delito o falta, pueda seguirse pleito sobre el mismo hecho"».

(25).-En cualquier caso, presentada la querella el día 24 de abril de 2018, el efecto interruptivo de la prescripción operaría sobre hechos que se hubieran producido en los 4 años anteriores a esa fecha, no sobre otros anteriores donde la acción ya habría prescrito con anterioridad.

En la descripción de la demanda de Eloisa, incluso reiterada en el recurso, no se está ante un único hecho dañoso, ni permanente ni puntual, sino que se individualizan a lo largo de los años diferentes comportamientos, actos separados, a los que la parte imputa la causación de daño al patrimonio social. Todos esos hechos que sean anteriores al 24 de abril de 2014 estaban ya prescritos cuando se formuló la citada querella, aun tomando ésta como acto interruptivo de la prescripción del art. 241 bis TRLSC.

En el periodo de tiempo que aquí invocaba Eloisa para su análisis, del año 2000 al 2015, se identifican en el recurso: 1.- préstamo hipotecario de 500.000€ del BSCH otorgado en fecha de 30 de diciembre de 2005, con movimientos asociados de la cuenta bancaria nº NUM000, entre ese día y el 29 de junio de 2006; 2.- empleo del dinero obtenido a través de un préstamo promotor a favor de DIRECCION000, ingresado en la cuenta de La Caixa nº NUM001, en la suma de 93.000€ para realizar un préstamo en fecha de 30 de junio de 2006 a la sociedad personal del administrador y su esposa, Como&Goga SL; 3.- los intereses de esa actuaciones, por sumas de 476.104€ y de 157.100€ según los periodos de liquidación de los intereses legales, no reclamables en la medida que los actos de los que derivaban, como principal, están prescritos; 4.- la suma de 532.067€ correspondiente al 49,93% de todos los gastos de explotación entre el año 2000 y el 2010; y 5.- la cantidad de 244.260€ que corresponde al 49,93% de la cuenta de otros gastos de explotación, entre el año 2000 y el 2010.

Fuera de esos hechos, anteriores todos al año 2010, solo se invoca ya en el recurso la aplicación a fines privados del administrador social demandado de conceptos incluidos bajo el epígrafe "en otros gastos de explotación"entre los años 2011 a 2015, por una suma de 764.983€. De ellos, como se ha señalado, no habría prescrito la reclamación por los que sean posteriores al 24 de abril de 2014, donde se fija el efecto interruptivo de la prescripción por la formulación de querella, y antes de finalizar el año 2015, momento en que la parte apelante ha indicado con el término de este periodo.

La demanda de Eloisa no indica cuáles de los citados otros gastos de explotación, ni por su concepto, para poderse determinar si es o no dañoso para la sociedad de acuerdo con su tesis, ni por su cuantía, habrían tenido lugar en cada año o periodo menor de tiempo, sino que ofrece esa suma final por todo el periodo de tiempo, de manera indistinguida, entre 2011 y 2015, ap. 6, pg. 66 y ss. del escrito de demanda. Peor aún, el ap. 8º del dictamen pericial del Sr. Victorino, doc. nº 44 de la demanda, solo hace resúmenes de cuentas contables, sin fijar ni distinguir año alguno, referidas a conceptos como compras, arrendamiento de vehículos, reparaciones, publicidad... Con ello se hace imposible determinar siquiera los que corresponderían al tiempo no prescrito.

Por lo demás, debe recordarse que, en este litigio, por Eloisa no se ha practicado prueba pericial alguna para la fijación de los daños, al haber renunciado a ella, sino que se ha aportado como prueba documental un informe económico emitido en fecha de 26 de mayo de 2017, por el Sr. Victorino, economista auditor, para otro procedimiento, ante el Juzgado de lo Mercantil Nº 9 de Madrid, en archivo según se alega, y empleado igualmente en el procedimiento penal de las diligencias previas archivadas en el Juzgado de Instrucción Nº 9 de Madrid. Dicho documento, a los efectos de fijación del daño por los gastos incluidos en aquél capítulo de otros gastos de explotación, hace menciones como las siguientes: "cuenta 625-0 prima de seguro: no se admiten las que corresponden al seguro del vehículo de empresa. Cuenta 627-0 publicidad: figura en su detalle que son comidas e invitaciones a clientes. No tienen relación con los ingresos. Cuenta 628-0 suministros: no se admite las facturas de teléfono por corresponder a varias líneas y no tener correlación con los ingresos. Cuenta 629 otros servicios: son pagos realizados con tarjeta de crédito sin detallar. También hay facturas de hoteles y de gafas (2014). Cuenta 629-3 gastos de locomoción: son facturas de carburante que no se admiten por que no se justifica la necesidad de vehículo para la actividad (...). Cuenta 631-0 tributos: no se pueden admitir como gasto las multas (2012) por no ser deducibles y el pago de un impuesto del Ayuntamiento de Madrid (2013). (...) Cuenta 650-0 pérdida de créditos: son créditos dejados de cobrar sin justificación. (...) Cuenta 669-0: otros gastos financieros: son intereses por aplazar el pago de impuestos".

El citado documento termina ese capítulo con una conclusión y resumen: "el total de gastos que no consideramos deducibles por todos esos conceptos es de 764.983,49€".Ello puede enlazarse con el criterio que usa el emisor del informe para discriminar entre lo que considera daño a la sociedad y lo que no: "la contabilización de un gasto en si mismo no presupone su deducibilidad, es necesario probar que dichos gastos resultan necesarios para obtener ingresos así como que existe una relación directa entre ingresos y gastos, requisitos que siendo de la incumbencia de la demandada, no me han sido suficientemente probados. La conclusión que se alcanza y en la que basamos nuestra opinión, es la no deducibilidad de determinados gastos que en consecuencia deben reputarse una liberalidad".Ello revela que, además de aquel problema para determinar si los gastos que se consideran generadores de daño se imputan o no al periodo no prescrito, la descripción del concepto y del criterio utilizado en el informe impide una claridad de juicio por el tribunal, además de basarse no en la falta de justificación de la existencia del gasto o en la realidad de su destino, sino más bien en una opinión personal del perito que sustituye con sus conclusiones lo que es una valoración jurídica de prueba que corresponde al litigio y al tribunal.

Motivo séptimo: error de valoración de prueba respecto a los daños reclamados en la acción social de responsabilidad por los ejercicios de 2018 y 2019.

Contenido del motivo.

(26).-Sostiene el recurso de Eloisa que no puede admitirse que la Sentencia reproche a esa parte la falta de prueba del daño, ya que por su parte se ha aportado al proceso una ingente cantidad de documentos, tanto en demanda como en la audiencia previa al juicio y se ha obtenido gracias a su iniciativa la aportación por la contraparte del Libro mayor de 2018 y facturas y Libro mayor de 2019, pero han quedado sin justificación los gastos del año 2020. Ante ello, señala el escrito, si bien esa parte no ha presentado informe pericial alguno al respecto, pueden aquí ser empleados los mismos criterios que recoge el informe del Sr. Victorino para el cálculo de los daños habidos durante el periodo de 2000 a 2015, pueden ser trasladados al cálculo de los daños para los años 2018 y 2019, lo que arrojaría una cantidad de 98.381€ para el primero de esos años y de 127.419€ para el segundo.

Valoración del tribunal.

(27).-En primer término, la referencia que ahora se hace en el recurso la falta de aportación por DIRECCION000 de los soportes de la contabilidad del año 2000 es de todo punto irrelevante, ya que la demanda fijó como término donde se había producido los daños cuya condena postula los correspondientes a los ejercicios de 2018 y 2019.

En segundo lugar, la situación probatoria que resulta de los autos respecto a lo que Eloisa considera daños causados por Geronimo a la sociedad, al imputar a ésta gastos privativos suyos o de su familia, es aún mucho peor lo que ocurría en el examen de la prueba para el periodo de 24 de abril de 2014 a finales del 2015, el no prescrito que se invocaba en el motivo de recurso anterior. Si para ese periodo la parte se basaba en aquel informe, con la crítica que antes ha merecido, ahora, para este periodo de reclamación, de los años 2018 y 2019, no existe siquiera análisis en aquel informe y, en su lugar, lo que se pretende por Eloisa es trasladar los criterios del emisor del informe, sin más y directamente, a todos los movimientos de estos dos ejercicios.

Así, por evidenciar la falta de rigor tanto de aquel informe sobre el periodo precedente y la valoración que ahora se hace en propio recurso, se pretende imputar como daño el gasto de 6.739€ en servicio de abogado asesor de la compañía, por asistencias a Junta y asesoramiento, porque, considera que, pese a reconocer que se minuta por separado, es abogado también de la socias y del administrador social.

Son reveladores del problema del planteamiento y prueba de la parte algunos detalles. Así, señala el cargo de 7 de febrero de 2018, de Apple Store, donde indica que "es una empresa de teléfonos móviles",o la factura de Saint Global, de 2 de enero de 2018, donde indica la parte que "no se admiten las compras de pequeños materiales de construcción porque las facturas de reparación llevan incluido el material incluso por importe más reducido".Que esas cantidades no sean imputables a la actividad social no es más que una suposición de parte, exclusivamente asentada en una sospecha subjetiva sobre el concepto en ellas recogido. Así, nada impide la adquisición de teléfonos marca Apple para fines de la actividad social, mientras que Eloisa presupone, sin más base que su criterio de parte, que el destino de uso de un terminal Appel no puede usarse para fines sociales, como tampoco nada obsta a que los pequeños materiales de construcción adquiridos sean distintos de los ya que ya aparecían y facturaban en el trabajo de reparación. Sin más prueba, no existe evidencia alguna de la certeza de aquello que el recurso supone.

Frente a semejante planteamiento, ha de recordarse que la acción social de responsabilidad del art. 238 TRSC es una construcción jurídica que responde a la estructura típica de una acción de daños. En ella, es la parte actora quien debe aportar al proceso una tesis argumentada y razonada sobre la existencia de un hecho individualizado y concreto que alegue como generador de aquel daño y desarrollar luego una actividad probatoria tendente a la acreditación de su realidad. En cambio, Eloisa se limita a formular la tesis negativa, basada en meras suposiciones, de que la mayoría de los gastos recogidos en la contabilidad de DIRECCION000, de nada menos que 19 años, no responden a necesidad social sino al interés personal del administrador y su familia, para luego concluir que, si el administrador demandado, Geronimo no acredita lo contario, debe tenerse por probada aquella formulación. Este planteamiento no es conforme a Derecho porque no se ajusta a la distribución de la carga alegatoria y probatoria propia de un litigio de una acción de daños.

Realmente aquí no se está en presencia de un resultado probatorio como tal, ya que la documentación mercantil, comercial o financiera aportada en bruto y masivamente al proceso no permite alcanzar al tribunal conclusión alguna sobre la realidad del hecho dañoso. No se trata de documentación literosuficiente, cuyo contenido revele una evidencia con su simple lectura por el tribunal, como ocurre, v. gr., con un acta de junta, un contrato de compraventa, una letra de cambio, un testamento... Aquel tipo de documentación solo contiene, en cambio, información genérica sobre gastos o inversiones efectuados, por así expresarlo, al natural y a granel. Es preciso, para que ello llegue a constituir un resultado probatorio apreciable por el tribunal, someterla a un análisis y cribado, aportando otros elementos de la realidad, a través de distintos medios probatorios, que complementen aquella información hasta evidenciar finalmente que los gastos, costes o inversiones allí reflejados, en efecto, son un daño para la sociedad al responder a intereses ajenos a ella.

Aquí, en cambio, Eloisa pretende que la simple aportación de aquella documentación de manera masiva ya implique para el tribunal un material probatorio directo como si se tratase de prueba documental expresiva por sí sola de los hechos que relata o incorpora su contenido. No es así, allí solo se reflejan cuantías en movimientos del tráfico de la empresa, nada más. Para erigir esa cuantía en un daño derivado de un acto ilícito del administrador se requiere un plus que justifique como dañoso el acto del que la cuantía deriva y, para esa acreditación, hace falta otra clase de prueba sobre aquella documental.

Hasta tal punto es así, que la propia parte, Eloisa, es consciente de ello al tratar de discriminar entre los miles de movimientos, asientos y cuentas que recogen aquella información en bruto, a través de valoraciones que aporta la propia parte, de un lado, y mediante la simple lectura del concepto de gasto, por otro, sin más pesquisa. Como se ha señalado, ello no deja de ser más que una sospecha, no una acreditación, y, además, efectuada por la propia parte litigante.

(28).-Por otro lado, dentro de los conceptos reclamados por Eloisa se recogen algunos que no pueden ser asumidos por su propio concepto, siquiera. Así, se reclaman sumas por 50.400€ de las retribuciones del administrador social y de cantidades pagadas en concepto de limpieza y jardinería a Virginia. En cuanto a lo primero, ya se ha señalado que a la fecha de la demanda y del citado de las resoluciones de este litigio, es plenamente efectiva la previsión estatutaria de retribución del cargo de administrador y los acuerdos de junta de socios por los que se fija su remuneración, por lo que el planteamiento puramente formal de la parte actora sobre la ilegitimidad de esa remuneración aquí no puede ser aceptada. Respecto de los conceptos satisfechos a Virginia por trabajos de limpieza y jardinería en los inmuebles de DIRECCION000, la reclamación parte de la mera afirmación de ser falsos dichos servicios, lo que queda en plano meramente alegatorio, sin prueba alguna.

Se reclaman también cantidades por intereses pagados por financiación bancaria otorgada DIRECCION000, derivados de contratos de financiación que se consideran destinados a fines extrasociales, pese a que se refieren al periodo aquí ya prescrito.

Otra alegación se refiere al indebido pago de impuestos. Así, se señala, sin más aclaración, "los tres impuestos de 2019 por importes de 234,29€, 250,73€ y 319,10€, respectivamente, porque corresponden a un pago aplazado de una inspección de IVA con consecuencia de negligencia del demandado. (...) La cuenta 6341, ajustes negativos de IVA, asciende a 3.792,28€ por una inspección de IVA de 2015. No son imputables a la sociedad, sino al demandado porque incluye sanciones por su negligencia. Es un gasto privativo del demandado".De nuevo, por Eloisa se identifica sin más y directamente cualquier reclamación por sanción tributaria con un acto de responsabilidad del administrador social. Para esa conclusión falta aportar y probar otros datos sobre la negligencia del administrador, ya que no cabe confundir una irregularidad liquidativa de impuestos con falta de diligencia del administrador social. Para ello se requiere un plus. Así, la SAP de Madrid, sec. 28ª (mercantil), nº 403/2016, de 21 de noviembre , FJ 6º,señala que «en las sociedades "con un alto nivel de operaciones en el tráfico económico, donde el cumplimiento de la normativa fiscal es jurídica y económicamente complejo, el deber de diligencia del órgano social de administración, art. 225 TRLSC , no puede ser confundido con un deber general de acierto en la interpretación y aplicación de la normativa tributaria a las operaciones sociales, máxime si dicho por dicho acierto debe entenderse una coincidencia de criterio liquidativo con el mantenido por la Administración Pública tributaria. (ii).- El deber general de diligencia del administrador social comprende la observancia del deber de cumplir tributariamente con los deberes fiscales de la sociedad, no omitiendo la declaraciones voluntarias impuestas en la normativa especial, atender el cumplimiento de esos deberes dentro de los plazos legalmente exigidos, y no presentar datos falsos u ocultación de operaciones que supongan riesgo directo de calificarse como defraudación fiscal. (iii).- Fuera de los deberes básicos anteriores, es evidente que la elaboración de las concretas autodeclaraciones fiscales, por su volumen, cuantía y complejidad, será encomendada a personal especializado, ya interno a la sociedad, ya por contratación de servicios a terceros, sin que sea realizada personalmente por los administradores, ni les sea exigible dicha realización personal, salvo acreditación en contra. (iv).- En el deber de diligencia general del administrador social, del art. 225 TRLSC , no se comprende una garantía de pleno acierto en la interpretación de las normas fiscales que rigen la tributación de la sociedad, especialmente en el caso en que dicha diferencia de interpretación de las mismas pueda terminar en una sanción tributaria a la sociedad, derivada de la corrección de las declaraciones.».

Se alega que se ha cargado a DIRECCION000 un recibo de IBI del Ayuntamiento de Villanueva del Pardillo sobre una finca que no es de su propiedad, sino de la sociedad vinculada al administrador y su familia, Coma&Goga SL, por una suma de 16.459€, ya que en Villanueva del Pardillo la compañía no tiene inmueble alguno. Puede resultar cierto este hecho, pero el propio recurso de Eloisa, al alegar sobre el motivo de impugnación de las cuentas del ejercicio de 2019 por falta de imagen fiel, admite expresamente que este hecho consta en dichas cuentas y que las misma activan un derecho de crédito por esa misma suma contra la citada Coma&Goga SL. Por ello, sin perjuicio de otras valoraciones, aquí lo que se produce con dicho pago es la adquisición por la sociedad de un crédito contra una sociedad relacionada con ella. El daño, en su caso, aparecería cuando tal crédito no se acredite como reclamado o no se haga con intereses, en su caso.

(29).-Pese a esos déficits alegatorios y probatorios en los que incurre la demanda de Eloisa, este tribunal ya tuvo ocasión de examinar la situación de esta concreta sociedad en la sentencia nº 417/2024, de 17 de diciembre,dictada en el Rollo nº 354/2023 , en litigio entre las mismas partes.

Esa sentencia conoce de la reclamación de la acción social de responsabilidad entablada sobre hechos acontecidos en los años 2016 y 2017, pero en algunas de las cuestiones debatidas las circunstancias apreciadas no son las mismas, en particular, en lo ateniente a las remuneraciones del administrador y en el contrato de prestación de servicios de limpieza y jardinería, conforme a lo antes expuesto en esta resolución para los aquí analizados.

Fuera de ello, en esa resolución se valoran unas especiales circunstancias de DIRECCION000, como es el reducido tamaño de la misma y la limitación de la empresa que desarrolla a la explotación de la propiedad de dos naves industriales, dedicadas al alquiler de terceros. Ello se consideró como elemento valorable para comparar el concepto de algunos de los gastos con su finalidad instrumental al servicio de aquella actividad, en el sentido más expresivo de la imposibilidad de vincular los unos con lo otro, al expresarse por sí mismos aquellos conceptos. A partir de tal punto, la citada sentencia consideró aplicable el principio de facilidad probatoria, art. 217.7 LEC, para trasladar al administrador demandado la carga de probar que sí existía una vinculación efectiva entre esos gastos, cuyo concepto ya se revelaba como dudoso, y la actividad empresarial, dada la posición funcional y de control de Geronimo sobre la actividad empresarial.

En coherencia con el criterio expuesto por este tribunal en dicha resolución y en la medida de lo aquí aplicable, en la conformación del objeto de este concreto litigio, no del otro, se admitirán como gastos no justificados para el año 2018 la cantidad de 10.566,60€ de renting de vehículo; 3.685,04€ de facturas de reparación; gastos de servicios por 6.816,83€; seguros de vida por 4.514,46€; 1.617€ de comisiones bancarias por otras actividades; 35,71€ de derechos notariales por poderes de la socias, no de la sociedad; 109,84€ de gastos de agua; 1.923€ de cuatro líneas de teléfonos móviles para uso privativo de las socias y el administrador; 324,63€ de suministro de agua a un piso que no es de la sociedad; 4.648,10€ de gasto de combustible de diferentes tipos. Todos los demás no responde a esos criterios que permiten dudar de su legitimidad por su simple concepto y contenido, por lo que se rechazan.

En cuanto al año 2019, se incluyen las cuentas de leasing del vehículo BMW, por 3.522,20€ y de 9.322,09 de otro vehículo Mercedes; 3.141,84€ de reparaciones no justificadas; 1.652,89€ de estudio de desarrollo de parcela de las socias, no de la sociedad; primas de seguro de vida, 817,45€; suministros de agua en inmuebles que no son de la sociedad, 128,68€ y 722,44€; cuatro líneas de teléfonos móviles, por 1.885€; gastos en combustibles de tres tipos diferentes, 5.883,31€; y 175,20€ de comisiones bancarias de objeto distinto al de la sociedad. Todos los demás gastos no evidencian de la simple lectura de su concepto una falta de instrumentalidad para la actividad empresarial, por lo que no pueden ser admitidos.

Revisión de la condena en costas de primera instancia.

(30).-Una vez alcanzada la conclusión en esta apelación de que debió ser estimada parcialmente la demanda presentada por Eloisa en la primera instancia, de acuerdo los elementos de juicio ya presentes entonces, el criterio para determinar la imposición de costas debió ser el fijado en el art. 394.2 LEC, "si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad",el cual supone una modulación del principio objetivo de imposición por vencimiento procesal, criterio claro y seguro para la determinación de la condena.

Costas procesales de segunda instancia.

(31).-Dispone el art. 398.2 LEC, en cuanto al criterio legal sobre imposición de costas en los recursos para el supuesto de su acogimiento, aún cuando fuera parcial, que "En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes".

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados se dicta el siguiente